A – Le principe du formalisme relevant de la lex loci celebrationis

3. Formulé de façon quasi-récurrente par la doctrine la plus autorisée et dominante qui précise que le domaine de l’article 171-1 du Code civil : « (…) ne tend pas à imposer une forme solennelle précise mais à englober tous les éléments de la conclusion du mariage dont la réunion constitue les conditions locales de forme extérieure. Relèvent ainsi de la lex loci celebrationis aussi bien la compétence et les pouvoirs des autorités chargées de recueillir le consentement des époux que les conditions de résidence requises des futurs conjoints, les publications préalables, les oppositions, les formes de la célébration proprement dite, la validité du mariage par procuration, enfin les formes de l’acte rédigé en vue de la preuve »5. En l’espèce, la Cour de cassation indique : « qu’aux termes du premier de ces textes, le mariage contracté en pays étranger entre un Français et un étranger est valable s’il a été célébré selon les formes usitées dans le pays de célébration ».

4. S’il paraît certain que les conditions de forme du mariage sont soumises à la lex loci celebrationis, et que les conditions de fond relèvent de la loi nationale respective de chacun des époux, il paraît certain également que les effets du mariage relèvent de la loi nationale commune des époux, à défaut la loi de leur domicile commun, à défaut de la loi du for français6. Ainsi, de façon très cohérente, on a pu estimer que l’adoption de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe allait emporter des conséquences importantes en droit international privé7, dont la validité formelle du mariage est soumise au regard de l’article 202-2 nouveau du Code civil et par suite à la lex loci celebrationis. Au cas d’espèce, la Cour de cassation vise précisément la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

B – Atténuations à la lex loci celebrationis

5. Tout d’abord, il n’est pas inutile de revenir sur les faits de l’arrêt Zagha c/ Moatti8. Il s’agissait de deux personnes de confession israélite et de nationalité syrienne qui se sont mariées en 1920, devant un officiant religieux délégué dans les fonctions d’officier d’état civil à Milan9. On sait que le droit italien exige un mariage civil alors que les époux s’étaient unis religieusement. Ce mariage était-il valable10 ? Selon le renvoi au second degré le droit international privé français qui prescrit l’application de la loi italienne du lieu de célébration, laquelle donne compétence à la loi personnelle des époux, laquelle valide l’union11. Force est de reconnaître que notre règle de conflit de loi français désigne la loi italienne du lieu de célébration qui permet aux étrangers de se marier suivant la forme prévue par leur loi nationale.

6. Ensuite, la seconde atténuation concerne directement l’arrêt rapporté, car l’article 171-2 du Code civil prévoit ainsi que le mariage d’un Français, même célébré par une autorité étrangère, doit respecter les prescriptions de l’article 63 qui imposent la publication préalable12. En effet, des formalités préalables au mariage célébré à l’étranger par une autorité étrangère ont été instaurées par la loi du 14 novembre 2006 relative au contrôle de la validité des mariages13. En l’espèce, c’est moins la question des formalités préalables qui se posaient que celle de la transcription sur le registre de l’état civil.

A – Transcription du mariage sur les registres de l’état civil français non requise ad validitatem

8. Il est généralement admis que le mariage conclu par un Français à l’étranger dans les formes usitées dans le pays de célébration, pour être opposable aux tiers, doit faire l’objet d’une transcription sur les registres de l’état civil français14, la solution est énoncée à l’article 171-5 du Code civil qui dispose que : « Pour être opposable aux tiers en France, l’acte de mariage d’un Français célébré par une autorité étrangère doit être transcrit sur les registres de l’état civil français. En l’absence de transcription, le mariage d’un Français, valablement célébré par une autorité étrangère, produit ses effets civils en France à l’égard des époux et des enfants. Les futurs époux sont informés des règles prévues au premier alinéa à l’occasion de la délivrance du certificat de capacité à mariage. La demande de transcription est faite auprès de l’autorité consulaire ou diplomatique compétente au regard du lieu de célébration du mariage ».

9. Un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 20 juin 2006 a pu un certain temps laisser la doctrine perplexe sur les effets de la transcription du mariage sur les registres de l’état civil. En effet, la haute juridiction censure l’arrêt des juges du fond ainsi : « Attendu que René R. est décédé le (…) 1997 ; que le notaire chargé de la succession a établi, le 18 mars 1997, un acte de notoriété constatant que les seuls héritiers du défunt étaient M. Roger R., son frère, et Mlle Rosita R., sa sœur ; que Mme Anique B., se prétendant l’épouse survivante de René R. en se prévalant d’un acte de mariage religieux dressé le 30 décembre 1993 en Haïti et transcrit le 1er décembre 2000 sur les registres de l’ambassade de France dans ce pays, a saisi le juge des référés en désignation d’un séquestre judiciaire ; Attendu que, pour accueillir la demande, l’arrêt attaqué énonce que la prise de possession des biens dépendant de la succession par le frère et la sœur du défunt caractérise un trouble manifestement illicite ; Qu’en se déterminant ainsi, après avoir relevé que la prise de possession des biens héréditaires était antérieure à l’opposabilité du mariage aux tiers, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le texte susvisé ».

10. Même si la transcription n’est pas une condition requise ad validitatem du mariage, l’absence d’opposabilité entraîne par effet mécanique l’impossibilité, pour le conjoint survivant, de se prévaloir du trouble manifestement illicite résultant de l’appréhension des biens héréditaires par les héritiers désignés dans l’acte de notoriété15. Dans la même lignée, l’arrêt rapporté qu’un mariage célébré à l’étranger retranscrit sur les registres de l’état civil français est opposable aux tiers à compter de la date du mariage. A contrario, les époux seront considérés par les tiers et l’administration française comme étant célibataires16.

B – Limitation de la règle locus regit actum

11. L’article 202-2 du Code civil dispose que : « Le mariage est valablement célébré s’il l’a été conformément aux formalités prévues par la loi de l’État sur le territoire duquel la célébration a eu lieu ». Selon le Conseil constitutionnel, saisi d’un recours contre la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe : « L’objet du chapitre IV bis inséré dans le titre V du livre Ier du Code civil est d’introduire des règles de conflit de lois en matière de mariage en reprenant les règles traditionnelles de rattachement à la loi personnelle de chacun des époux s’agissant des conditions de fond du mariage (nouvel article 202-1 du Code civil) et à la règle du lieu de célébration, s’agissant des conditions de forme (nouvel article 202-2 du même code) »17. L’article 202-2 du Code civil consacre la règle locus regit actum. Au demeurant, la doctrine a une approche critique de la règle de la transcription en estimant que : « cette exigence réduit sensiblement la portée de la possibilité pour les Français de choisir la forme locale pour la célébration du mariage, car ils n’échapperont de toute façon pas au formalisme prévu par la loi française »18. Et, grâce au nouvel article 202-2 du Code civil, la règle de conflit de lois locus regit actum a encore de beaux jours devant elle.