A – L’articulation des articles 23-6 et 30-3 du Code civil

3. Contenu de l’article 30-3 du Code civil. L’article 30-3 du Code civil énonce que : « lorsqu’un individu réside ou a résidé habituellement à l’étranger, où les ascendants dont il tient par filiation la nationalité sont demeurés fixés pendant plus d’1 demi-siècle, cet individu ne sera pas admis à faire la preuve qu’il a, par filiation, la nationalité française si lui-même et celui de ses père et mère qui a été susceptible de la lui transmettre n’ont pas eu la possession d’état de Français. Le tribunal devra dans ce cas constater la perte de la nationalité française, dans les termes de l’article 23-6 ». Cela étant posé, l’article 30-2 du Code civil vient préciser que : « Néanmoins, lorsque la nationalité française ne peut avoir sa source que dans la filiation, elle est tenue pour établie, sauf la preuve contraire si l’intéressé et celui de ses père et mère qui a été susceptible de la lui transmettre ont joui d’une façon constante de la possession d’état de Français. La nationalité française des personnes nées à Mayotte, majeures au 1er janvier 1994, sera subsidiairement tenue pour établie si ces personnes ont joui de façon constante de la possession d’état de Français. Pendant une période de 3 ans à compter de la publication de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration, pour l’application du deuxième alinéa du présent article, les personnes majeures au 1er janvier 1994 qui établissent qu’elles sont nées à Mayotte sont réputées avoir joui de façon constante de la possession d’état de français si elles prouvent, en outre, qu’elles ont été inscrites sur une liste électorale à Mayotte au moins 10 ans avant la publication de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 précitée et qu’elles font la preuve d’une résidence habituelle à Mayotte ».

4. Fin de non-recevoir de l’article 30-3. Cela étant, il convient de remarquer que l’article 30-2 du Code civil poserait des difficultés en matière d’immigration3. Comme le relève Françoise Dekeuwer-Défossez : « Le texte permettrait, en effet, au descendant lointain d’un émigré français de prouver une nationalité française complètement dépourvue d’effectivité, faute de lien avec la France. Aussi l’article 30-3 du Code civil a-t-il édicté une fin de non-recevoir à la preuve de la nationalité française par la possession d’état »4. La première question soulevée sera celle de savoir si la présomption instaurée par ce texte est simple ou irréfragable. La réponse à cette question est apportée par un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation du 13 octobre 1959 qui précise que la présomption est simple car : « et en écartant les présomptions que la dame Assens prétendait tirer d’une possession d’état de Française postérieure au mariage et dont les juges du fond constatent d’ailleurs qu’elle résultait d’une erreur des autorités consulaires ou administratives ; Attendu dès lors que l’arrêt attaqué, qui est motivé, a légalement justifié sa décision »5. En somme, cette présomption simple a pour effet de renverser la charge de la preuve qui incombera dès lors au ministère public6. Si la possession d’état de l’intéressé est rejetée il reviendra au tribunal de constater la perte de la nationalité française conformément à l’article 23-6 du Code civil7.

5. Le constat de la perte de la nationalité française par jugement : article 23-6 du Code civil. L’objectif poursuivi par l’article 23-6 du Code civil est clair ; éviter à ce que le français d’origine par filiation qui n’a pas la possession d’état et n’a jamais eu de résidence habituelle en France, ses ascendants n’ayant pas de possession d’état de Français, ni de résidence habituelle en France depuis 50 ans, perde la nationalité française par jugement8.

6. L’arrêt de principe rendu par la Cour de cassation9 le 28 février 2018. On est ainsi amené à citer l’arrêt de principe rendu par la Cour de cassation qui a censuré les juges du fond aux visas des articles 30-3 du Code civil et 126 du Code de procédure civile : « Attendu que, pour constater que M. Y a perdu la nationalité française à compter du 14 février 2010, l’arrêt retient que le jugement du 22 mai 2015, qui a déclaré sa mère française par filiation, ne suffit pas à caractériser une possession d’état de Française durant la période antérieure au 14 février 2010 et que les seuls autres éléments invoqués pour établir cette possession d’état sont tous postérieurs à ce jugement, de sorte qu’ils ne sauraient être pris en compte pour anéantir les effets de la perte par M. Y de la nationalité française, aucune régularisation ne pouvant intervenir en cours de procédure ;

Qu’en statuant ainsi, sans examiner si la mère de l’intéressé avait une possession d’état de Française depuis le jugement l’ayant reconnue française, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». Cet arrêt de principe estime que le juge doit apprécier les conditions d’application de la fin de non-recevoir au moment où il statue. Dans les deux espèces rapportées, il est souligné que la solution retenue par l’arrêt du 28 février 2018 (1re civ., pourvoi n° 17-14239, publié) doit, donc, être abandonnée.

B – Fin de non-recevoir régularisée

7. Fin de non-recevoir ou de non-valoir. Selon le lexique des termes juridiques aux éditions Dalloz : « la fin de non-recevoir est un moyen de défense de nature mixte par laquelle le plaideur, sans engager le débat sur le fond, soutient que son adversaire n’a pas d’action et que sa demande est irrecevable (défaut d’intérêt ou de qualité, prescription, forclusion, chose jugée) »10. Dans les deux arrêts rapportés, les pourvois soutenaient que pour opposer la fin de non-recevoir de l’article 30-3 du Code civil au demandeur à la nationalité, en se fondant sur l’absence de possession d’état de Français de lui-même et de son ascendant, le juge doit se placer à la date à laquelle il statue. De plus, il est excipé que la cour d’appel qui n’a nulle part examiné si le père de l’intéressée avait la possession d’état de Français depuis le jugement du 6 septembre 2013 qui l’a reconnu français, a violé les articles 30-3 du Code civil et 126 du Code de procédure civil. En effet, on sait que l’article 126 du Code de procédure civil énonce que : « dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue. (…) ». Ici encore, le principe est celui de la régularisation fixée par l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 28 février 201811. Néanmoins, dans les deux espèces, la Cour de cassation estime qu’édictant une règle de preuve, l’obstacle qu’il met à l’administration de celle-ci ne constitue pas une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du Code de procédure civile, de sorte qu’aucune régularisation sur le fondement de l’article 126 du même code ne peut intervenir.

A – Présomption irréfragable de la perte de la nationalité par désuétude

9. Système12 probatoire. La présomption de nationalité est un système probatoire basé notamment sur le critère de la résidence habituelle. C’est ainsi que l’article 5 du rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa cinquante et unième session précise que : « sous réserve des dispositions des présents articles, les personnes concernées qui ont leur résidence habituelle sur le territoire affecté par la succession d’États sont présumées acquérir la nationalité de l’État successeur à la date de cette succession »13. Dans cette hypothèse il s’agit d’une présomption réfragable. Pour apprécier la force de la présomption, les auteurs dudit rapport expliquent : « Le fait qu’elle a une portée limitée est exprimé par le membre de phrase liminaire, “sous réserve des dispositions des présents articles”, qui indique clairement que, pour déterminer la fonction de ce principe, il faut le replacer dans le contexte de l’ensemble des autres articles. En conséquence, lorsque leur application aboutit à un résultat différent – ce qui peut être le cas, par exemple, lorsqu’une personne concernée opte pour la nationalité de l’État prédécesseur ou d’un État successeur autre que l’État de la résidence habituelle –, la présomption cesse de jouer »14. En d’autres termes, le juge judiciaire doit s’appuyer sur des présomptions sérieuses, précises et concordantes pour déterminer ce que l’on appelle « la possession d’état de nationalité »15.

10. La perte présumée et constatée de la nationalité française. On admet aisément que « l’article 30-3 édicte une double règle : une règle de preuve via une présomption irréfragable de perte de la nationalité française par désuétude et un obstacle à la preuve ; une interdiction de rapporter la preuve de la nationalité française acquise par filiation »16. Cette perte, en quelque sorte, de plein droit de la nationalité française signifie que la personne qui a fixé sa résidence habituelle à l’étranger ne peut pas bénéficier de la possession d’état de Français17. Comme le relève l’ambassade de France au Luxembourg en évoquant l’article 30-3 du Code civil : « Cet article est destiné à entériner en droit un état de fait, c’est-à-dire la situation d’une famille qui possède par définition une autre nationalité, et qui a négligé de matérialiser son allégeance envers la France ou s’en est délibérément éloignée pendant plus d’un demi-siècle18. On se souvient qu’en 1804, les codificateurs avaient consacré la règle perfectible selon laquelle la perte était également encourue par le français qui s’établissait à l’étranger sans esprit de retour ou qui servait dans une armée étrangère19. Il est ainsi dangereux de se référer, sans faire appel à d’autres notions corrélatives, à l’expression « sans esprit de retour ». On pourrait poursuivre l’investigation et rechercher d’autres domaines dans lesquels on retrouve cette expression. C’est ainsi que dans le Traité des droits civils, les auteurs estiment que : « tout établissement fait en pays étranger, sans esprit de retour, fait perdre aussi la qualité de Français »20. Le Code de la nationalité, en 1945, a supprimé ce texte emprunt d’éléments psychologiques pour le remplacer par l’article 23-6 du Code civil. En l’espèce, la haute juridiction estime que l’article 26-3 du Code civil interdit, dès lors que les conditions qu’il pose sont réunies, de rapporter la preuve de la transmission de la nationalité française par filiation, en rendant irréfragable la présomption de perte de celle-ci par désuétude. La présomption instituée par la Cour de cassation présente un caractère irréfragable de sorte qu’aucune preuve contraire n’est de nature à la remettre en cause.

B – Aucune régularisation sur le fondement de l’article 126 du Code de procédure civile ne peut intervenir

11. Fin de non-recevoir dérogatoire. Face au nouveau cas de dérogation à la possibilité de régularisation de la fin de non-recevoir, force est de remarquer que le régime juridique de cette dernière diffère du schéma traditionnel conçu au regard des conditions processuelles. On peine à trouver une cohérence dans la jurisprudence qui dans un arrêt a admis : « que la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance »21. Il est vrai qu’en l’espèce l’absence de régularisation ne convainc guère.

12. Le succédané : l’article 21-14 du Code civil. On peut songer à ce que la perte de la nationalité française par non-usage soit paralysée par l’article 21-14 du Code civil qui constitue l’acquisition de la nationalité française par déclaration de nationalité. En effet, on voit mal en quoi l’absence de régularisation empêcherait le demandeur d’invoquer une autre disposition du Code civil telle que l’article 21-1422 qui dispose que : « les personnes qui ont perdu la nationalité française en application de l’article 23-6 ou à qui a été opposée la fin de non-recevoir prévue par l’article 30-3 peuvent réclamer la nationalité française par déclaration souscrite conformément aux articles 26 et suivants. Elles doivent avoir soit conservé ou acquis avec la France des liens manifestes d’ordre culturel, professionnel, économique ou familial, soit effectivement accompli des services militaires dans une unité de l’armée française ou combattu dans les armées françaises ou alliées en temps de guerre. Les conjoints survivants des personnes qui ont effectivement accompli des services militaires dans une unité de l’armée française ou combattu dans les armées françaises ou alliées en temps de guerre peuvent également bénéficier des dispositions du premier alinéa du présent article ».

13. Conclusion. Toutes ces raisons nous portent à croire que la distinction entre les questions relevant au droit civil et celles relevant de la procédure civile n’est pas aisée à faire, comme en témoigne l’arrêt rapporté.