I – La nullité du pacte de séparation amiable à l’épreuve de la loi du 17 novembre 2016 introduisant le divorce par consentement mutuel extra-judiciaire

Il est aujourd’hui permis de s’interroger, au regard des solutions de séparation proposées par la loi, sur l’intérêt de recourir au pacte de séparation amiable pour les époux souhaitant se séparer.

La première solution proposée par le législateur qui se rapproche des préoccupations des époux recourant au pacte de séparation amiable est celle de la séparation de corps. Prévue aux articles 296 et suivants du Code civil, la séparation de corps permet aux époux de demeurer mariés, mais en étant dispensés de vivre ensemble12 et en adoptant le régime de la séparation de biens13. Cette procédure est à la fois conçue comme « une antichambre du divorce, constituant une sorte de période provisoire dans l’attente d’une rupture plus radicale du lien matrimonial »14 et comme une solution de séparation définitive utilisée notamment par des personnes âgées ne vivant plus ensemble mais ne souhaitant pas priver leur conjoint des avantages sociaux et successoraux attachés à leur condition d’époux15. La séparation de corps recherche donc, à l’instar du pacte, soit à organiser temporairement la séparation, soit à l’organiser de manière définitive. La différence fondamentale tient toutefois au caractère obligatoirement judiciaire de la séparation de corps. Autrefois, la nullité des pactes de séparation amiable était d’ailleurs fondée sur l’article 307, alinéa 1er du Code civil d’après lequel la séparation de corps ne pouvait avoir lieu par le consentement mutuel des époux16. Aujourd’hui, alors que la loi admet le divorce par consentement mutuel extra-judiciaire, l’article 296 du Code civil précise que la séparation de corps se limite aux hypothèses du divorce judiciaire. Le législateur, s’il prévoit que la séparation de corps peut être prononcée dans les mêmes cas et les mêmes conditions que le divorce, a néanmoins exclu la séparation de corps par consentement mutuel extra-judiciaire. Il y a là évidemment un argument en faveur du maintien de la jurisprudence classique en matière de pacte de séparation amiable.

La seconde solution est celle du divorce par consentement mutuel et plus spécialement du divorce extra-judiciaire issu de la loi du 18 novembre 2016. La comparaison entre le pacte de séparation amiable et la convention de divorce par consentement mutuel extra-judiciaire conduit nécessairement à constater leur extrême proximité17. Dans les deux hypothèses, il s’agit pour les époux de conclure une convention visant à s’accorder sur les effets de leur séparation et ce, sans aucun contrôle judiciaire. Autrement dit, les époux décident seuls des effets de leur séparation sans avoir besoin de passer devant le juge. Contrairement à ce qui se passe dans le cas d’un pacte de séparation amiable, les époux souhaitant divorcer par consentement mutuel extra-judiciaire doivent toutefois recourir aux services de deux avocats, puis obtenir l’enregistrement de leur convention par un notaire18. Ne poussons pas trop loin l’opposition : le recours aux conseils d’un avocat ou d’un notaire dans le cadre d’un pacte de séparation amiable est également envisageable, voire souhaitable (mais il n’est effectivement pas obligatoire). La différence n’est a priori pas fondamentale. Le principe de base est le même, à savoir l’accord de volonté des époux de se séparer et d’organiser les conséquences de cette rupture.

La séparation souhaitée n’est toutefois pas tout à fait identique. Les deux conventions se distinguent au regard de leurs effets. Si la convention de divorce éteint le lien matrimonial, ce n’est bien sûr pas le cas du pacte de séparation amiable qui le laisse persister : les époux demeurent mariés. De ce fait, l’accord sur les effets de la séparation est parfaitement valable dans le cadre du divorce par consentement mutuel extra-judiciaire, alors qu’il est traditionnellement frappé de nullité dans la séparation de fait. La survie de l’institution du mariage fait a priori obstacle à l’admission de la validité de ce pacte. Les conjoints ne peuvent déroger par leur convention à des règles d’ordre public. Pour les époux, la convention de divorce par consentement mutuel a donc le grand avantage de la force obligatoire et de la sécurité juridique19. Dans l’hypothèse où la séparation résulte du choix des deux époux et que ces derniers ne veulent pas recourir à un juge, le divorce par consentement mutuel extra-judiciaire semble donc être la solution la plus opportune.

Faut-il pour autant en conclure que le pacte de séparation amiable perd totalement son intérêt ? La réponse est négative. Le divorce par consentement mutuel peut en effet se révéler onéreux pour les époux20. Si le coût de l’enregistrement chez le notaire est fixé par la loi21, il n’en est pas de même pour les honoraires des deux avocats22. Or certains couples, s’ils souhaitent à la fois se séparer et ne pas passer devant le juge, ne sont pas prêts à payer des sommes importantes. Le pacte de séparation amiable conserve donc son intérêt pour ces couples souhaitant se séparer mais refusant ou ne pouvant se permettre d’assumer les frais afférents à un divorce23. Il est aussi la seule formule pour ceux qui ne veulent pas divorcer afin d’assurer la protection sociale de l’un d’eux.

Il est hautement probable que la question de la validité du pacte au regard de son objet principal – qui est celui de la dispense de cohabitation – ne se posera plus en justice. Celle-ci est même désuète. Les époux peuvent convenir de se séparer, et chacun d’eux peut, après 2 ans de séparation, demander le divorce pour altération définitive du lien conjugal. C’est même un droit au divorce qui s’ouvre24. De nos jours, on voit mal quel serait l’intérêt pour un époux de plaider en faveur ou à l’encontre de la validité de cet accord. D’ailleurs, voilà plus de 40 ans qu’il n’y a plus eu de procès sur cette question25. Le problème se déplace : la question n’est pas tant de savoir si les époux peuvent définitivement convenir de se séparer, de se dispenser de vie commune, mais de savoir s’ils peuvent s’organiser en dehors de tout contrôle judiciaire sur les conséquences de leur séparation, dans la perspective ou non d’un divorce futur. La question du sort des accords sur l’organisation de la rupture reste d’actualité, notamment en ce qui concerne la pension alimentaire tant entre époux qu’à l’égard des enfants, le régime matrimonial et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.

II – La nullité du pacte de séparation amiable à l’épreuve de l’évolution générale du droit de la famille

La jurisprudence comme la doctrine ont affirmé la nullité du pacte de séparation amiable dans la mesure où celui-ci contreviendrait à l’ordre public : « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public »26 et « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties »27. Depuis cette époque, la place du contrat en droit de la famille a suscité un complet renouvellement de la réflexion. C’est à une perception différente de l’ordre public que nous nous confrontons aujourd’hui. D’ailleurs, il est assez étonnant que l’on recoure parfois encore à l’ordre public familial pour justifier l’annulation des pactes de séparation amiable28.

L’époque où l’on faisait appel à l’ancien article 307 du Code civil, d’ordre public29, qui interdisait la séparation de corps par consentement mutuel, pour justifier la nullité des pactes de séparation amiable est révolue. La contractualisation en droit de la famille a gagné du terrain30 : convention de divorce par consentement mutuel extra-judiciaire31, convention homologuée de divorce par consentement mutuel judiciaire32, convention homologuée pendant l’instance en divorce33, convention de liquidation anticipée pendant l’instance en divorce34. Les membres du couple sont de plus en plus incités à passer des accords pour gérer une rupture sans conflit, ou pour résoudre ces conflits, ce qui ne peut que militer dans le sens d’une plus grande tolérance à l’égard du pacte de séparation amiable.

Bien sûr, on ne peut nier qu’il existe encore des arguments dans le sens contraire. En théorie, le pacte de séparation amiable peut encore être présenté comme contrevenant aux règles d’ordre public du mariage et spécifiquement au devoir de communauté de vie35. En organisant leur vie séparée alors que demeure leur lien matrimonial, les époux contreviennent à leur devoir de cohabitation, ce qui entacherait l’ensemble du pacte. De la même manière, cette dispense de vie commune s’accompagne généralement d’une dispense de fidélité contraire à l’article 212 du Code civil. Mais on le sait, la force du caractère d’ordre public de ces obligations est aujourd’hui bien atténuée36. Pour ce qui relève d’abord de l’obligation de communauté de vie, il faut constater que le législateur n’impose pas de solution aux époux en cas de désaccord sur la résidence commune et le juge ne peut plus la leur imposer. Aucune sanction n’est prévue en cas d’absence de communauté de vie (autre que le divorce pour faute naturellement). Il n’est d’ailleurs aujourd’hui plus envisageable d’imposer physiquement cette obligation de communauté de vie. En ce sens, fonder la nullité du pacte de séparation amiable et de l’ensemble des aménagements convenus sur sa contrariété à l’article 215 du Code civil est naturellement inexact. Quant au caractère d’ordre public de l’obligation de fidélité, il souffre des mêmes critiques que celui de l’obligation de communauté de vie37. Comment imposer une telle obligation aux époux ? L’infidélité n’est aujourd’hui quasiment plus sanctionnée, si ce n’est lors d’un divorce pour faute38.

De deux choses l’une. Soit il ne s’agit plus de règles d’ordre public et alors le pacte de séparation amiable ne peut pas être annulé pour contrariété à l’ordre public. Soit il s’agit encore de règles d’ordre public mais dont la force est largement affaiblie et, dans ce cas, la violation de cet ordre public n’impose pas une sanction rigoureuse. L’effet rétroactif de la nullité n’est pas adapté. Si les époux se sont mis d’accord pour une dispense de fidélité, ils ne devraient pas pouvoir la remettre en cause pour la période durant laquelle ils l’ont librement appliquée. Un époux devrait, par exemple, pouvoir s’en prévaloir contre une demande en divorce pour faute fondée sur son infidélité. La jurisprudence a ainsi déjà pris en compte l’existence d’un tel accord entre les époux pour refuser le divorce pour faute39. La sanction de cette contrariété à une disposition d’ordre public affaiblie ne pourrait-elle pas être la nullité avec aménagement de la rétroactivité, qui aurait, au fond, les effets d’une révocation40 ? Cette solution est prévue par certaines dispositions spéciales du Code civil41, notamment en cas de mariage putatif. Cette sanction semble davantage adaptée que la résiliation qui suppose l’inexécution d’un contrat parfaitement valable42 ou que la caducité qui sanctionne, elle aussi, un contrat valablement formé mais dont, cette fois, un élément essentiel disparaît43. Dans les rapports extra-patrimoniaux entre époux, il conviendrait de dépasser les affirmations classiques et d’affirmer une bonne fois pour toutes la validité du pacte de séparation amiable. Pour autant, cela n’implique pas de valider tout l’accord, tant il est certain que certains aspects du pacte doivent continuer à être considérés comme dénués de force juridique.

En effet, le principe de l’immutabilité du régime matrimonial est également classiquement mis en avant pour démontrer la nullité du pacte de séparation amiable. Toutefois ce principe a lui aussi connu une importante évolution. D’une immutabilité quasi absolue44, on est passé en 1965 à une mutabilité conventionnelle contrôlée par le juge (homologation obligatoire)45, puis en 2006 à une mutabilité conventionnelle conditionnée (homologation non obligatoire sauf présence d’un enfant mineur)46. Le changement de régime matrimonial est aujourd’hui confié aux époux et au notaire et le recours au juge n’est obligatoire qu’en présence d’enfants mineurs. Il est même envisagé de supprimer le délai de 2 ans exigé avant le changement de régime matrimonial47. Que reste-t-il alors de l’immutabilité du régime matrimonial et, corrélativement, de la nullité du pacte de séparation amiable en ce qui concerne les biens des époux ? Les conditions posées à l’article 1397 du Code civil attestent des intérêts que souhaite protéger le législateur : il s’agit de protéger la famille (les enfants majeurs sont informés du changement de régime matrimonial et peuvent faire opposition) et plus particulièrement les enfants mineurs (l’homologation est alors obligatoire), mais aussi les tiers (le changement de régime matrimonial doit faire l’objet d’une publicité pour permettre l’opposition des tiers). La protection des enfants et des tiers est donc au cœur des préoccupations.

Au regard de ces éléments, il convient, en matière de pacte de séparation amiable, d’opérer une distinction entre les dispositions extra-patrimoniales et les dispositions patrimoniales, entre les dispositions concernant la famille et les dispositions qui ont des incidences sur les tiers.

Dans l’hypothèse où les époux s’entendent sur l’organisation de la famille, sur le sort des enfants et où une pension alimentaire pour les enfants est par exemple prévue, la validité du pacte pourrait-elle être remise en cause ? L’intérêt des tiers n’est a priori pas en jeu, l’intérêt de l’enfant l’est évidemment. En principe, pour définir les pouvoirs des père et mère, on opère des distinctions. Les parents peuvent conclure certains accords, d’autres leur sont fermés. Ainsi, l’article 373-2-7 du Code civil permet aux parents de saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien de l’enfant48. En revanche, les parents ne sauraient déléguer leurs pouvoirs ou les céder. La formule de l’article 373-2-7 confère aux parents d’importants pouvoirs, tout en confiant au juge, par le biais de l’homologation, le rôle de garant du double lien familial. La nécessaire intervention du juge est cependant problématique lorsque les époux recourent à un pacte de séparation amiable, puisque ces derniers souhaitent justement éviter le passage devant le juge.

Toutefois, le législateur est si peu opposé aux accords qu’il admet même que le juge les prenne en considération dans certaines hypothèses. Ainsi, l’article 373-2-11 du Code civil prévoit que « lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération (…) les accords qu’ils [les parents] avaient pu antérieurement conclure ». L’article 376-1 du Code civil49, également relatif à l’exercice de l’autorité parentale, va dans le même sens. Mais, si le législateur ne les sanctionne pas de nullité, il ne leur reconnaît pas non plus de force obligatoire : les juges ont la possibilité et non l’obligation d’en tenir compte. Aujourd’hui, l’intérêt des enfants devrait seul pouvoir remettre en cause, pour l’avenir, la validité du pacte.

La loi J21 a-t-elle modifié l’équilibre instauré ? La volonté de protéger l’intérêt des enfants y est évidemment présente. Néanmoins, en présence d’enfant mineur, l’homologation du juge n’est pas obligatoire puisque la loi prévoit que l’enfant doit demander à être entendu pour que la voie du divorce sans juge soit exclue. Dans les autres cas, la convention des parties est jugée suffisante pour assurer la protection de la famille et des enfants. Toutefois, rappelons que la convention de divorce par consentement mutuel extra-judiciaire est soumise au droit commun des contrats et donc à l’exigence de non-contrariété à l’ordre public. La circulaire du 26 janvier 2017 relative à l’application des dispositions du divorce par consentement mutuel extra-judiciaire précise ainsi que « relèvent notamment de l’ordre public familial, l’autorité parentale (il n’est pas possible de renoncer ou de céder ses droits en dehors des cas prévus par la loi) et l’obligation alimentaire (qui est indisponible et non susceptible de renonciation) ». Elle reprend donc la distinction classique entre la titularité de l’autorité parentale et les modalités : la renonciation n’est pas possible, mais un accord sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou de l’obligation alimentaire n’est pas exclu.

La loi nouvelle atteste d’une certaine manière de la privatisation de l’autorité parentale. Sans apporter des éléments extrêmement nouveaux en faveur de la validité du pacte de séparation amiable, elle laisse à penser qu’une fois de plus les époux peuvent largement organiser les rapports avec leurs enfants. Certes, un pacte de séparation amiable prévoyant la renonciation d’un des époux à l’exercice de son autorité parentale ou la renonciation à une pension alimentaire, ou qui serait discriminatoire, serait contraire à l’ordre public. Mais pour le reste, le libéralisme est de règle. Faudrait-il d’ailleurs pour autant appliquer la nullité et ses effets rétroactifs ? Pour ce qui est de l’autorité parentale, la réponse est négative. On donne en doctrine l’exemple d’un pacte de séparation amiable dans lequel le père s’engage à ne pas demander de droit de visite : « il ne sera nullement question de remettre en cause l’éducation donnée à l’enfant sur la base du pacte »50. Il serait davantage adapté de prononcer la nullité pour contrariété à l’ordre public (en cas de renonciation), mais uniquement en limitant les effets à l’avenir.

La solution diffère-t-elle lorsque est en jeu une pension alimentaire entre des époux sans enfants ? Rappelons-le, pendant le mariage, la pension alimentaire représente une modalité de l’exécution de l’obligation de contribution aux charges du mariage51. Cette dernière étant une obligation d’ordre public, un pacte de séparation amiable prévoyant sa renonciation par un des époux serait nul. L’adage « aliments ne s’arréragent pas » ne s’appliquant pas à la contribution aux charges du mariage52, l’époux ayant renoncé peut ainsi obtenir rétroactivement la pension alimentaire. Quant au pacte qui n’envisage que les modalités de cette pension, il est exempt de tout reproche : en organisant la pension alimentaire, les époux se conforment à leur obligation commune de contribution aux charges du mariage.

Qu’en est-il lorsque les époux prévoient des dispositions patrimoniales comme le partage et la liquidation du régime matrimonial ? Dans ce cas, l’intérêt des tiers est bien en cause. Le législateur envisage cette question des conventions entre époux portant sur la liquidation et le partage du régime matrimonial à l’article 265-2 du Code civil53. Il y affirme que « les époux peuvent, pendant l’instance en divorce, passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial ». Par une lecture a contrario du texte, la jurisprudence en a déduit une interdiction pour les époux de conclure de telles conventions en dehors de l’instance en divorce54. La première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 27 septembre dernier, a ainsi affirmé qu’une telle convention « ne peut être conclue avant l’assignation ou la requête conjointe en divorce »55. Lorsque, comme en l’espèce, la convention est conclue entre la requête initiale et l’ordonnance de non-conciliation, elle est nulle. La certitude du divorce doit être acquise pour admettre la validité des conventions de liquidation anticipée. La solution est traditionnellement justifiée par le principe d’immutabilité du régime matrimonial56, principe pourtant largement contesté aujourd’hui. Il est alors fort probable que la même solution, à savoir la nullité, soit appliquée pour les pactes de séparation amiable envisageant les effets patrimoniaux de la séparation.

Aux termes de nos développements, il apparaît qu’il conviendrait de distinguer dans le pacte de séparation amiable les dispositions extra-patrimoniales des dispositions patrimoniales. Les premières sont valables, sauf à les remettre en cause pour l’avenir, en cas de contrariété à l’ordre public et principalement dans l’intérêt de l’enfant. Les secondes sont en revanche susceptibles d’être annulées. La récente décision de la Cour de cassation du 27 septembre dernier57 est toutefois source d’interrogations. Celle-ci affirme en effet qu’« une convention portant, ne serait-ce que pour partie, des stipulations relatives à la liquidation et au partage du régime matrimonial, ne peut être conclue avant l’assignation ou la requête conjointe en divorce »58. La Cour de cassation semble retenir que la nullité de la clause de liquidation anticipée entache de nullité tout le reste du pacte. Autrement dit, la nullité des dispositions patrimoniales entraînerait également celle des dispositions extra-patrimoniales. Comment justifier cette solution ? Si la Cour de cassation affirme la déduire de l’article 265-2 du Code civil, l’étendue de la nullité semble être davantage le résultat de l’application de l’article 1184 du Code civil, selon lequel : « Lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une ou plusieurs clauses du contrat, elle n’emporte la nullité de l’acte tout entier que si cette ou ces clauses ont constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles ». La clause de liquidation anticipée du régime matrimonial aurait donc été considérée comme déterminante du consentement de l’un ou des deux époux, c’est-à-dire qu’il(s) n’aurai(en)t pas conclu ce contrat ou à des conditions substantiellement différentes59. Toutefois, la formulation générale adoptée par la Cour de cassation semble plutôt induire qu’une telle clause emporte toujours la nullité de l’ensemble du contrat, elle ne laisse pas de place pour une appréciation subjective de la situation60.

Cette solution, si on la transpose au pacte de séparation amiable, serait regrettable dans l’hypothèse où le pacte prévoit à la fois des dispositions d’ordre patrimonial et extra-patrimonial, et concerne tant les époux que le sort des enfants.

En revanche, ne pouvons-nous pas envisager une lecture a contrario et extensive de l’arrêt, comme permettant la conclusion d’une convention ne portant que sur des éléments extra-patrimoniaux ? Autrement dit comme admettant la validité du pacte de séparation amiable dès lors que celui-ci n’envisagerait pas les effets patrimoniaux de la séparation ? Pour plus de sécurité, les époux souhaitant organiser leur séparation de fait devraient donc conclure deux accords, l’un portant sur les effets extra-patrimoniaux, l’autre sur les effets patrimoniaux. L’artifice n’échappera à personne…

Dans l’objectif de responsabiliser les époux, d’apaiser les conflits familiaux liés à une rupture, ne vaudrait-il pas mieux revenir définitivement sur le principe de nullité du pacte de séparation amiable61, en consacrer la validité partielle (notamment au regard de la dispense conventionnelle de cohabitation et de fidélité et des conséquences provisoires de la séparation comme la pension alimentaire pour un époux et les enfants ou l’exercice de l’autorité parentale) et ne retenir la nullité que pour certaines conventions accessoires (liquidation anticipée du régime matrimonial ; renonciation à l’autorité parentale sur les enfants) ? Le principe ne serait pas la nullité avec réserves mais plutôt la validité avec réserves. On irait ainsi dans le sens des efforts continus qui sont faits pour développer les modes alternatifs de règlement des différends en matière familiale. Une fois admis que la voie de la contractualisation doit être favorisée au stade de la rupture du couple, une nouvelle étape pourrait être franchie, celle de la validité de principe du pacte de séparation amiable. Ce qui n’empêcherait pas d’apporter des nuances tirées d’un ordre public analysé de façon restrictive.