A – La nécessité de la structuration

4. Dans l’esprit des rédacteurs du Code de procédure civile, la mise en état constituait une phase de la procédure ponctuée d’audiences mettant les parties en prise directe avec le magistrat qui contrôlait non seulement l’échange loyal des écritures et pièces, mais prenait une part active afin de dégager « les vrais problèmes »2. Le développement des modes de communication électronique a eu raison de cette conception de la mise en état3. Certes, des audiences continuent de se tenir, mais l’essentiel du travail est réalisé dans l’ombre du cabinet du juge. À intervalles réguliers, celui-ci consulte le logiciel du tribunal pour vérifier que les parties ont échangé des écritures4. Leur nombre et leur volume l’empêchent d’en prendre une connaissance complète et exhaustive au fur et à mesure de leurs échanges de sorte que son attention est uniquement attirée par celles qui lui sont spécialement adressées.

La Cour de cassation avait cependant paru peu consciente de cette difficulté. Encore récemment, la deuxième chambre civile rejetait un pourvoi en soulignant qu’un conseiller de la mise en état était valablement saisi d’une demande formulée « dans des conclusions au fond signifiées avant l’ordonnance de clôture »5. N’imposant aucune structuration des écritures, cette solution ne réglait nullement les difficultés afférentes à cette phase de l’instance. Elle paraissait même aller à contre-courant. Elle était d’abord contraire au sentiment des acteurs du procès civil exprimé dans certains protocoles de procédure6. Celui conclu le 11 juillet 2012 entre le tribunal de grande instance de Paris et le barreau de Paris prévoit ainsi en son article 2.2.2 que les conclusions saisissant le juge de la mise en état « doivent très spécifiquement indiquer dans leur en-tête, qu’elles sont adressées au juge de la mise en état » et que le « message de transmission indique clairement en objet qu’il s’agit de conclusions d’incident »7. Bien que ces normes ne soient pas obligatoires8, leur formulation révélait la prise de conscience des praticiens dont les représentants espéraient sans doute la mise en place progressive de nouvelles pratiques9, marginalisant ainsi ceux qui y seraient récalcitrants10. Ensuite, cet arrêt contrastait singulièrement avec les solutions retenues par les juridictions du fond. Certes, quelques-unes se fondaient sur l’absence de toute contrainte de forme imposée par l’article 771 du Code de procédure civile pour en déduire que le juge de la mise en état pouvait être saisi par des conclusions adressées au tribunal11. Mais, d’autres, bien plus nombreuses, avaient érigé des règles particulières en soulignant, au visa de ce même article 771, que le juge de la mise en état n’était pas saisi par des conclusions adressées directement au tribunal ou à la cour d’appel12.

Afin d’assurer l’unité de la procédure sur l’ensemble du territoire, la Cour de cassation ne pouvait refuser de trancher cette difficulté. À dire vrai, elle n’avait guère le choix de la solution à donner. Les magistrats chargés de la mise en état ne disposent pas du temps nécessaire pour prendre connaissance de toutes les écritures transmises par les parties. Le mal ne pouvait être éradiqué que par un unique remède : imposer aux avocats de structurer leurs écritures afin de faire apparaître celles qu’ils entendent destiner spécifiquement au magistrat instructeur.

B – Les modalités de la structuration

5. Contraindre les parties à structurer leurs écritures constitue la réponse inévitable au manque de moyens de la justice qui se traduit par une disproportion entre le nombre de magistrats et celui des litiges13. Que la jurisprudence s’engage dans cette voie ne suscite aucune réserve. Cette dernière avait d’ailleurs déjà été empruntée par le pouvoir réglementaire qui, dans le décret du 9 décembre 2009, avait modifié l’article 954 du Code de procédure civile pour interdire aux conseillers des cours d’appel de statuer sur les prétentions qui ne sont pas récapitulées dans le dispositif des conclusions14. Il n’est en revanche pas interdit de porter un regard critique sur les modalités de la structuration imposée par la Cour de cassation.

Dans les deux arrêts commentés, la Cour de cassation commence par poser une règle de principe en vertu de laquelle « le conseiller de la mise en état n’est saisi des demandes relevant de sa compétence que par les conclusions qui lui sont spécialement adressées ». Sa première vertu est de briser la pratique consistant à adresser des conclusions au « tribunal de grande instance » ou à la « cour d’appel » en espérant que le magistrat de la mise en état s’en saisisse pour y découvrir quelque incident relevant de sa compétence (1re espèce). La terminologie employée dans cette formule est cependant assez maladroite car, outre certaines demandes, le juge de la mise en état dispose d’une compétence exclusive pour connaître de certaines exceptions de procédure constituant des moyens de défense15. Du reste, le plus marquant est le fossé existant entre la règle énoncée et ses conséquences pratiques. Loin d’imposer une simple structuration des écritures, la Cour de cassation entend que les parties soumettent au juge de la mise en état les seules prétentions relevant de sa compétence. Il n’est donc pas « saisi » par les conclusions d’une partie « comportant également ses moyens et demandes au fond » (1re espèce)16. La volonté d’une partie, s’exprimant au travers de l’acte de procédure, n’est alors plus simplement tributaire de l’adoption de formules sacramentelles ou même d’une certaine structure, mais de la nature même des prétentions qu’elle élève.

6. Faute pour les parties de se plier à ces nouvelles exigences, l’acte est privé de son principal effet puisqu’il ne saisit pas le juge de la mise qui n’est pas même tenu d’y répondre17. L’économie du système mis en place en dépend. S’il était tenu d’y répondre, il serait contraint de prendre une connaissance exhaustive de l’ensemble des écritures, ce dont la nouvelle règle a justement vocation à le dispenser. La sanction paraît ainsi proportionnée au but poursuivi18 et, à ce titre, ne méconnait pas le droit dont dispose tout justiciable d’accéder à un tribunal qui est uniquement atteint lorsque la réglementation « cesse de servir les buts de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice et constitue une sorte de barrière qui empêche le justiciable de voir la substance de son litige tranchée par la juridiction compétente »19. Certes, la procédure de mise en état risque d’atteindre un haut degré de complexité pour les justiciables. Mais celui-ci peut être surmonté grâce à l’assistance du conseil dont bénéficie chaque justiciable lors de la mise en état20.

Mal dirigé, l’acte de procédure n’en continue pas moins d’exister et de produire certains effets. Il peut être opposé à son auteur si celui-ci entend ultérieurement faire valoir un moyen qui doit être soulevé in limine litis, quand bien même celui-ci l’aurait soulevé dans son premier jeu d’écritures. Comme le souligne la Cour de cassation, est irrecevable l’exception de procédure alors que la partie, « avant les conclusions aux fins d’incident saisissant explicitement le juge de la mise en état de l’exception d’incompétence, des conclusions qui formulaient à la fois cette exception de procédure et des demandes au fond » (2e espèce). La structuration des écritures contraint ainsi les parties à une grande rigueur dans la rédaction de leurs conclusions. Mais elle reflète également un nouveau modèle de mise en état des causes.

A – La facilitation du travail du juge

8. Loin de simplement imposer de nouvelles contraintes aux parties, la règle de structuration imposée par la Cour de cassation va également museler le juge de la mise en état.

À défaut d’être saisi de conclusions qui lui sont spécialement adressées et qui contiennent uniquement des demandes et moyens relevant de sa compétence, le juge de la mise en état n’est pas valablement saisi. Au sein de la jurisprudence de la plus haute juridiction, le juge qui n’est pas saisi d’une demande ne peut en principe statuer de sa propre initiative sur celle-ci. Viole ainsi l’article 954 du Code de procédure civile la cour d’appel, qui se prononce sur une fin de non-recevoir tirée d’un défaut de qualité formulée par une partie dans les motifs de ses écritures, car elle « n’était pas saisie de la fin de non-recevoir »23 ; méconnait les articles 4 et 5 du Code de procédure civile la cour d’appel qui retient qu’un ancien époux n’était pas d’accord pour que sa femme occupe gratuitement le domicile conjugal alors que, celui-ci n’étant pas représenté, elle « n’était saisie d’aucune demande en ce sens »24.

En l’absence de toute saisine, le juge ou le conseiller de la mise en état ne pourra donc pas statuer sur les demandes adressées à tort, par les parties au tribunal ou à la cour. À suivre strictement la règle nouvelle, il ne devrait d’ailleurs plus avoir l’occasion de se déclarer incompétent au profit de la formation de jugement puisqu’il n’est pas même saisi par les conclusions comportant des demandes ou moyens ne relevant pas de sa compétence.

9. La rigueur de ce principe est accompagnée de quelques tempéraments. Le magistrat chargé de la mise en état ne sera pas totalement démuni s’il constate que les plaideurs ont pris des écritures qui, bien que mal dirigées, contiennent des moyens ou demandes relevant de sa compétence.

Il peut d’abord provoquer certains incidents, comme en relevant de sa propre initiative le moyen tiré de son incompétence (dans les limites fixées par l’article 93 du Code de procédure civile)25 ; devant la cour d’appel, le décret Magendie lui a offert de larges prérogatives lui permettant, notamment, de relever d’office la caducité de la déclaration d’appel lorsque les délais de notification des écritures sont dépassés26 ou que l’appelant ne l’a pas régulièrement signifiée à l’intimé27.

Ensuite, le juge de la mise en état peut toujours user de ses pouvoirs d’information et de suggestion qu’il tire de l’article 8 du Code de procédure civile28 pour inviter les parties à mettre en ordre leurs écritures29. À cette fin, il peut adresser aux parties un bulletin. Bien que visé par le seul article 803 du Code de procédure civile, la pratique du bulletin est généralisée et constitue un vecteur de collaboration procédurale. Ce document adressé aux avocats récapitule les avancées de l’instruction de sorte que le magistrat instructeur peut s’en servir pour attirer l’attention des parties sur la nécessité de le saisir d’une véritable demande ou encore de structurer leurs écritures.

La rigueur procédurale imposée par la Cour de cassation peut donc être tempérée par l’esprit d’initiative des magistrats instructeurs. Ces quelques correctifs risquent cependant de donner lieu à de rares applications. En raison du nombre et du volume des écritures échangées par les parties, il est peu fréquent que les magistrats prennent le soin d’étudier des écritures qui ne leur sont pas adressées avant de dresser un rapport succinct pour le jour de l’audience. La structuration des écritures imposées aux parties dissimule mal la dévitalisation de la mise en état intellectuelle.

B – La dévitalisation de la mise en état intellectuelle

10. En énonçant que le juge de la mise en état n’est pas tenu de répondre aux conclusions qui ne lui sont pas spécifiquement adressées ou qui contiendraient des éléments relevant du fond de l’affaire, la Cour de cassation contribue à dévitaliser l’office du juge de la mise en état en bornant son office à une mise en état formelle des affaires.

Dès 1968, le doyen Gérard Cornu et Henri Motulsky mettaient en garde contre la confusion consistant à « vouloir réduire le juge des mises en état à un rôle de pure forme en réservant au juge rapporteur l’exclusivité de l’examen au fond »30. Cet avertissement était d’ailleurs parfaitement légitime si l’on se souvient que le juge de la mise en état n’était pas nécessairement le juge chargé de rapporter l’affaire à l’audience, ce qui faisait courir le risque que ce magistrat se désintéresse de l’affaire pour ne devenir finalement qu’un bureau chargé de trancher les incidents de procédure qui lui étaient soumis et qu’il laisse au juge tenu d’effectuer un rapport à l’audience le soin de prendre connaissance du fond du litige. Le décret n° 71-740 du 9 juillet 1971 avait d’ailleurs gommé cette imperfection en précisant que, si l’affaire le requérait, le président de la chambre pouvait « charger le juge de la mise en état d’établir un rapport écrit »31. Pour mener à bien son office, le juge de la mise en état doit prendre connaissance du fond des dossiers. Cette connaissance justifie qu’il lui soit offert d’ordonner d’office des mesures d’instruction32, d’enjoindre aux conseils de lui fournir des explications sur des points de fait ou de droit33 d’entendre les parties34 ou de leur demander de structurer leur écritures35. Tout est lié.

Parce que le juge de la mise en état est dispensé de prendre connaissance des conclusions échangées par les parties au cours de l’instance, ce système risque d’être affadi. Notre propos n’est pas d’affirmer que le juge de la mise en état se désintéresse totalement des affaires dont il a la charge, ce qui serait faux ; il en prend en effet connaissance lorsqu’il procède à la préparation du rapport qu’il doit effectuer le jour de l’audience de plaidoiries. Cependant, la préparation de ce rapport est le plus souvent réalisée dans les jours qui précèdent l’audience et après qu’il ait prononcé l’ordonnance de clôture. S’il apparaît qu’une mesure d’instruction était finalement nécessaire et que les parties ne l’ont pas sollicitée, l’ordonnance devra être révoquée. La justice y trouvera sans doute son compte même si les délais de procédure seront considérablement rallongés.

La pratique a ainsi su s’emparer des textes pour les adapter aux nouvelles contraintes inhérentes au travail du juge de la mise en état. Son office est bouleversé, ce qui n’est pas un mal tant que l’idéal de justice demeure préservé…