A – Les caractères de l’exécution provisoire

5. Aux termes des articles 515 et 517-1 du Code de procédure civile, l’exécution provisoire peut présenter alternativement trois caractères : obligatoire, facultative ou interdite. À chacun de ces trois caractères correspond un domaine particulier.

6. L’exécution provisoire de droit. Si le jugement est exécutoire indépendamment de la volonté des parties ou du juge, l’exécution provisoire sera qualifiée de plein droit13. Elle est automatique. Si antérieurement au décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, le législateur dressait une liste des décisions soumises à l’exécution provisoire de droit, il devra désormais dresser une liste de celles qui n’y seront pas assujetties. Au surplus, le juge a maintenant le pouvoir d’écarter cette exécution provisoire de droit si elle apparaît incompatible avec la nature de l’affaire, sauf, selon l’article 514-1, alinéa 3, du Code de procédure civile pour les ordonnances de référé, pour les mesures provisoires et conservatoires prisent au cours de l’instance et pour les provisions accordées au créancier par le juge de la mise en état.

7. L’exécution provisoire facultative. En sus de l’exécution provisoire de plein droit, le juge peut, d’office ou à la demande de l’une des parties, prononcer l’exécution provisoire facultative de la décision de première instance. Trois conditions cumulatives doivent alors être respectées. L’exécution provisoire doit d’abord être nécessaire, ensuite être compatible avec la nature de l’affaire, et, enfin, ne pas être interdite par la loi. L’urgence ou le péril en la demeure restent des éléments pris en compte14, mais ne sont plus les seuls. En effet, le juge pourra aussi avoir égard à des considérations de gestion du rôle puisqu’une suppression de l’effet suspensif de l’appel entraînerait une diminution des recours dilatoires15. Cette analyse n’est pourtant pas unanime16. Le juge devra aussi déterminer si l’affaire est compatible avec l’exécution provisoire. Il s’agit d’une notion objective propre au cas d’espèce qui subira un contrôle indirect par la cour d’appel17. Au regard de la rédaction du nouvel article 802 du Code de procédure civile, l’exécution provisoire facultative devra être demandée avant l’ordonnance de clôture de la mise en état à peine d’une irrecevabilité prononcée d’office pour dépôt de conclusions tardives.

8. L’exécution provisoire interdite. Si les deux premiers cas – exécution provisoire de droit et exécution provisoire facultative – ont été sujets à une expansion, tel n’est pas le cas pour l’exécution provisoire interdite ; le domaine de celle-ci est en effet résiduel18. Par exemple, le bâtonnier saisi d’une demande de contestation d’honoraires ne peut assortir sa décision de l’exécution provisoire19.

B – Le régime de l’exécution provisoire

9. Le régime de l’exécution provisoire oblige à examiner tout d’abord les points communs avant d’étudier les différences entre l’exécution de droit et l’exécution facultative.

10. Les points communs. Pour assurer « l’équilibre des intérêts des parties »20, le législateur a mis en place des garde-fous. Effectivement, il apparaît que « les droits fondamentaux (…) semblent garantis dès lors que l’exécution provisoire reste sous le contrôle du juge »21. Ainsi, pour préserver le retour au statu quo ante en cas d’infirmation du jugement, la constitution d’une garantie peut être imposée22. Face à une dérogation à l’effet suspensif, les juges d’appel peuvent arrêter l’exécution provisoire. Pour ce faire, il est nécessaire, dans les deux cas, de caractériser la présence de conséquences manifestement excessives. Elles seront envisagées du côté du créancier, incapable de rembourser en cas d’infirmation du jugement, ou du côté du débiteur, qui ne peut exécuter23. Il s’agit donc d’une donnée factuelle économique. Enfin, pour terminer sur les points communs, le premier président de la cour d’appel, ou le conseiller de la mise en état dès lors qu’il est saisi, peut radier du rôle l’affaire en cas d’inexécution de l’exécution provisoire24. Cette sanction à « double tranchant »25, décalquée de celle prévue dans le cadre du pourvoi en cassation, est rigoureuse26 : il existe en effet un risque d’extinction de l’instance, le délai de péremption n’étant pas interrompu. Récemment, le législateur a enserré temporellement cette radiation, qui ne peut être demandée que dans le délai pour conclure27. Il semblerait que la CEDH28 valide cette procédure, alors même que la Commission européenne des droits de l’Homme avait lié cette procédure de radiation devant la Cour de cassation tant au regard de l’absence d’effet suspensif du pourvoi que de la présence d’un examen de l’affaire en droit29. Les cours d’appel devront donc être vigilantes et refuser cette radiation si le débiteur est dans l’impossibilité d’exécuter, ou si les conséquences apparaissent excessives.

11. Les divergences. En matière d’aménagement de l’exécution provisoire, les nouveaux articles issus du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 autorisent les juges à prendre des mesures qui permettent de garantir toutes restitutions ou réparations. Il existe cependant une différence. En effet, à la lecture de l’article 514-5 du Code de procédure civile, l’exécution provisoire de droit ne sera assortie d’une garantie qu’en cas de rejet de la demande d’écarter ou d’arrêter celle-ci et qu’après son rétablissement. Dès lors, en dehors de ces cas, un juge de première instance va-t-il pouvoir assortir sa décision d’une garantie aménageant l’exécution provisoire de droit ? Il est nécessaire de faire état d’une seconde divergence. Si un décret du 20 août 200430 avait autorisé le premier président de la cour d’appel à arrêter l’exécution provisoire de droit, le décret du 11 décembre 2019 entérine des changements. Il faut se réjouir de la modification apportée sur ce point par la réforme nouvelle. L’arrêt de l’exécution provisoire est en effet modifié dans son principe, les textes nouveaux encadrant cependant strictement ce pouvoir juridictionnel reconnu au premier président de la cour d’appel. Deux régimes sont en effet prévus à cet égard. Le premier s’applique aux situations dans lesquelles a été rendue en première instance une décision assortie de l’exécution provisoire de droit ou de l’exécution provisoire facultative : dans ce cas, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire est subordonnée à deux conditions cumulatives qui sont, d’une part, le moyen sérieux d’annulation ou de réformation31, et d’autre part, la présence de conséquences manifestement excessives. Le second régime concerne, quant à lui, l’hypothèse où la requête d’arrêt de l’exécution provisoire de droit est formulée par la partie comparante en première instance, qui n’a fait aucune observation sur l’exécution provisoire : dans ce cas, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de droit est subordonnée, outre le moyen sérieux d’annulation ou de réformation, à l’existence de conséquences manifestement excessives révélées après la décision de première instance32. Ces régimes appellent à des observations. La première contraste avec le droit antérieur puisqu’il n’est plus fait référence ni à l’article 12, ni au principe du contradictoire pour l’arrêt de l’exécution provisoire de droit33. Cet abandon peut sans doute s’expliquer par la prise en considération du moyen sérieux d’annulation ou de réformation. Effectivement, il n’y aurait plus la crainte d’un préjugement ; est donc ici consacrée la pratique judiciaire développée en matière de procédure collective étant donné que le débiteur doit convaincre la juridiction d’une chance sérieuse de réformation du jugement34. La seconde observation, qui ne vise que l’exécution provisoire de droit et les conséquences manifestement excessives apparues postérieurement à la décision de première instance, permettra de sanctionner l’inertie d’une partie à l’instance.

12. Transition. De ce qui précède, il peut être retenu que le législateur essaie au maximum de trouver un double équilibre : d’une part, entre les droits du bénéficiaire de l’exécution provisoire et ceux du perdant dans l’hypothèse d’une réformation, et d’autre part, entre les pouvoirs des juges de première instance et le contrôle opéré par les juges d’appel. Il convient désormais de s’intéresser plus en détail à la portée de la réforme – tant attendue – de l’exécution provisoire des décisions de première instance.

A – L’insertion du moyen sérieux d’annulation ou de réformation

14. Une intégration bienvenue. Il « serait grand temps que le législateur abandonne cette façon détestable de légiférer, consistant à procéder par touches et retouches successives, sans aucune vue d’ensemble, qui finissent par rendre le droit, et en l’occurrence le droit à l’exécution, incohérent et incompréhensible »35. Cette affirmation qui mettait en évidence l’usage d’une politique de petits pas par le législateur ne semble plus être d’actualité. En effet, le décret du 11 décembre 2019 opère une réforme de grande ampleur. Ont ainsi été prises en compte « les réflexions de fond [qui] ne manquent pas [et] qui permettraient de définir des principes, réels et concrets, adaptés aux exigences légitimes de célérité et de qualité de la justice civile, à partir desquels il serait possible de reconstruire un droit cohérent de l’exécution des décisions de première instance, soucieuse d’une protection équilibrée des intérêts en présence, nécessairement contraires »36. Le décret a ainsi (enfin) intégré une condition objective et juridique à la procédure d’arrêt de l’exécution provisoire en insérant la notion de « moyen sérieux d’annulation ou de réformation »37. La régularité juridique du jugement sera donc prise en compte, à l’image des procédures collectives38 ou de la procédure administrative39. En effet, comme l’écrit un auteur, « il est légitime d’arrêter l’exécution d’une décision manifestement infondée, il est inutile de retarder celle d’un jugement inattaquable, quelles qu’en soient les conséquences, puisqu’elles sont inéluctables »40. Cette analyse présente l’avantage de mesurer l’intention véritable de la partie condamnée pour éviter des recours dilatoires41, sans pour autant être considérée comme un préjugement. Le premier président ne tranchera pas le fond de l’affaire ; il mesurera seulement un risque. Le décret du 11 décembre 2019 a pris le parti de cumuler la condition du moyen sérieux d’annulation ou de réformation avec les conséquences manifestement excessives, alors même qu’admettre l’alternative entre les deux aurait permis « à la partie condamnée d’invoquer chacun des facteurs de risque, dans les limites fixées, et d’obtenir l’arrêt de l’exécution provisoire si un seul est avéré »42.

B – Le rejet partiel de l’immédiateté de l’exécution provisoire

15. Une proposition surprenante des chantiers de la justice. Dans un objectif d’uniformisation du régime de l’exécution provisoire, les chantiers de la justice envisageaient d’introduire une exécution immédiate des décisions de première instance en lieu et place d’une exécution par provision43. Il était d’ailleurs étonnant que le projet aille dans ce sens au regard des critiques anciennes et récurrentes formulées à l’encontre de l’immédiateté de l’exécution. Si cette suppression était déjà envisagée par le rapport Coulon, de réforme de la procédure civile44, la doctrine était divisée45. Contre ce projet étaient principalement invoqués le développement d’un contentieux parasitaire auprès des premiers présidents des cours d’appel pour obtenir une suspension d’exécution, ainsi que l’impossibilité de retourner au statu quo ante en cas de réformation en appel46 ; à l’inverse, les partisans de la réforme mettaient en avant une réduction du nombre des appels et une meilleure responsabilisation de l’ensemble des acteurs du procès. Si le sénateur Pierre Fauchon47, le rapport Magendie48, ou, encore, les principes ALI-Unidroit49 ont préconisé l’exécution immédiate, la réforme fut abandonnée en raison de sa portée politique. C’est pourquoi le rapport sur l’office du juge au XXIe siècle50 n’en faisait pas mention ; les chantiers de la justice rouvraient cependant la discussion.

16. Le refus partiel d’une exécution immédiate des jugements. L’effet suspensif de l’appel semble être remis en cause par le décret du 11 décembre 2019 étant donné que toutes les décisions de première instance, par principe, sont exécutoires de droit. Cependant, les juges peuvent réinstaurer cet effet suspensif de l’appel en refusant l’exécution provisoire de droit dans la décision elle-même. Il semblerait que cette possibilité ait été voulue face à deux difficultés majeures : brouiller la classification entre les recours ordinaires et ceux extraordinaires et être en contradiction avec le développement du juge unique.

Il a été énoncé que l’exécution provisoire se faisait aux risques et périls du créancier : la décision qui est exécutoire par provision ne fait qu’anticiper la décision finale51. Dès lors, en cas de réformation, il est nécessaire de revenir au statu quo ante et d’indemniser la victime du préjudice résultant de l’exécution. En effet, procéder à l’exécution provisoire d’une décision non définitive52 serait assimilé à un comportement fautif ouvrant droit à réparation. Autrement dit, la responsabilité est le corollaire de l’effet suspensif des recours. À l’inverse, exécuter un arrêt d’appel, décision définitive, ne peut donner lieu à réparation, même en cas de cassation, étant donné que son exécution n’est pas une faute53. Or, en supprimant l’effet suspensif de l’appel, l’exécution du jugement de première instance ne devrait plus être considérée comme une faute54. L’exécution n’est plus liée, en effet, à une initiative individuelle, mais est commandée par la loi. En ce qui concerne la restitution, il se peut que l’exécution immédiate entraîne une impossibilité de revenir au statu quo ante. Ainsi, lorsque la décision de première instance, infirmée en appel, a ordonné l’expulsion du locataire, alors que le bailleur a déjà reloué le bien à la suite de l’exécution immédiate. C’est pourquoi elle est qualifiée de « peine de mort avec sursis »55. L’effet suspensif apparaît être « consubstantiel »56 à l’appel.

Enfin, le développement du juge unique semble en contradiction avec l’exécution immédiate au regard de la complexité des règles de droit : « sans redevenir la règle, la collégialité devra être renforcée là où le contentieux (…) l’exige »57. C’est pourquoi, « les dangers d’une réforme qui conduirait à une suppression de l’effet suspensif de l’appel sont si tangibles, si incertaine son issue et douteuse son opportunité au regard des correctifs que connaît actuellement la règle, qu’un renversement de celle-ci ne paraît pas s’imposer »58.

17. Éléments conclusifs. Aux termes de ces développements sur l’exécution provisoire des décisions de première instance, « l’on se défend[rait] mal du sentiment que l’exécution provisoire a été remodelée au gré des circonstances pour réaliser tout de même un bout de chemin vers une conception plus restrictive de l’effet suspensif de l’appel »59. Le manque de lisibilité dans le Code de procédure civile sur le régime de l’exécution provisoire a été à l’origine du décret du 11 décembre 2019, qui a notamment inséré une condition relative au risque d’anéantissement de la décision frappée d’appel. Au surplus, l’effet suspensif n’étant plus la panacée, le décret a pris le parti de le conserver, mais que partiellement. Il est vrai que « les institutions sont comparables aux êtres humains et aux œuvres littéraires ou musicales : une fois qu’elles sont nées, elles échappent à leur créateur et mènent une vie propre qui dépend des époques qu’elles traversent ou des personnes qui les animent »60 : n’est-ce pas aussi le cas de l’exécution provisoire ?