A – Les QPC renvoyées par la Cour de cassation

Il existe une forme d’harmonie, une fois n’est pas coutume, dans les 5 décisions ici sélectionnées, sur renvoi de la Cour de cassation. Non que toutes proviennent de la même chambre, et singulièrement de la chambre criminelle – c’est tout de même le cas de 4 d’entre elles, les décisions nos 2019-799/800 QPC, 2019-802 QPC, 2019-803 QPC et 2019-817 QPC, seule la décision n° 2019-807 QPC venant de la première chambre civile –, ni qu’il s’agisse exclusivement de décisions de conformité à la Constitution : mais la coloration est commune, le tableau couvrant différentes facettes d’un même monde, celui de la justice en général et de la justice pénale en particulier.

Cons. const., 6 sept. 2019, n° 2019-799/800 QPC : libération conditionnelle du terroriste soumis à une mesure d’éloignement du territoire, ou le droit de sortir pour être mis dehors… Saisie de questions portant sur la conformité à la Constitution de l’article 730-2-1 du Code de procédure pénale, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé, par deux arrêts en date du 5 juin 20196, qu’elles présentaient un caractère sérieux dès lors que ce texte « institue un régime dérogatoire de libération conditionnelle applicable aux personnes, françaises comme étrangères, condamnées à une peine privative de liberté pour certaines infractions relevant du terrorisme » sans qu’aient été prévues « des dispositions spécifiques pour les condamnés étrangers sous le coup d’une décision d’éloignement du territoire, (…) [ce qui faisait] obstacle, en ce qui les concerne, à toute mesure de libération conditionnelle, dès lors que l’exécution de mesures probatoires en milieu ouvert est incompatible avec la décision d’éloignement du territoire ». Elle en inférait une éventuelle contrariété, d’une part, au principe de nécessité et d’individualisation des peines et, d’autre part, à celui d’égalité devant la loi. Les requérants invoquaient, en outre, « une atteinte à un principe de réinsertion (…) et une violation (…) du principe de sauvegarde de la dignité humaine ».

Joignant les QPC, le Conseil constitutionnel estime que la question « porte sur le cinquième alinéa de l’article 730-2-1 du Code de procédure pénale », aux termes duquel la libération conditionnelle d’un individu condamné à une peine privative de liberté pour des faits de terrorisme, lorsqu’elle « n’est pas assortie d’un placement sous surveillance électronique mobile, (…) ne peut être accordée qu’après l’exécution » d’une mesure probatoire en milieu ouvert « pendant une période de 1 an à 3 ans ». Se fondant sur l’article 8 de la déclaration de 1789, les Sages mentionnent d’abord que, « si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d’appréciation du législateur, il incombe au Conseil constitutionnel de s’assurer de l’absence de disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue » et ajoutent que, « à ce titre, il est notamment tenu compte du régime juridique d’exécution de cette peine »7 ; ils rappellent, ensuite, que « l’exécution des peines privatives de liberté en matière correctionnelle et criminelle a été conçue, non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l’amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion »8.

Le Conseil juge alors qu’il « résulte de la jurisprudence constante de la Cour de cassation »9 que les dispositions contestées « font obstacle, pour les condamnés étrangers sous le coup d’une décision d’éloignement du territoire (…), à toute mesure de libération conditionnelle » et qu’elles ont « pour conséquence de priver les personnes en cause de toute possibilité d’aménagement de leur peine, en particulier dans le cas où elles ont été condamnées à la réclusion criminelle à perpétuité » ; il en déduit qu’elles « sont manifestement contraires au principe de proportionnalité des peines » et estime en conséquence inutile d’examiner les autres griefs. Enfin, il reporte au 1er juillet 2020 l’abrogation des dispositions contestées en jugeant « manifestement » excessif un effet immédiat qui dispenserait « toutes les personnes condamnées pour certains faits de terrorisme de l’obligation, prévue par le législateur, d’accomplir des mesures probatoires avant de pouvoir bénéficier d’une libération conditionnelle ».

Vincent Sizaire se félicite de ce que, « pour la première fois, le Conseil semble (…) considérer que, d’une façon générale, le principe de proportionnalité des peines s’applique également » à l’exécution de celles-ci10. Virginie Peltier déplore que la décision ait été rendue sur le fondement du principe de proportionnalité plutôt que sur celui d’égalité mais salue l’« hommage » rendu par les Sages « à la jurisprudence de la Cour EDH » relative à la notion de peine et à la prohibition des peines perpétuelles incompressibles11.

Deux remarques complémentaires peuvent être formulées.

Le commentaire officiel révèle que les Sages ont considéré, en l’espèce, que « c’est moins la pénalisation des crimes terroristes qui était en cause que la sévérité des sanctions associées à ces crimes » et qu’« en mettant l’accent “en particulier” sur l’hypothèse de la réclusion criminelle à perpétuité dans laquelle un étranger soumis à une mesure d’interdiction ou d’éloignement du territoire perd toute possibilité de bénéficier d’une libération conditionnelle », ils ont « fondé la censure des dispositions en cause sur l’hypothèse la plus sévère, celle d’une perpétuité juridiquement et réellement incompressible ». Ce faisant, le Conseil a restreint drastiquement la portée de sa décision et s’est dispensé d’examiner les atteintes aux autres principes constitutionnels invoquées par les requérants. Or la doctrine considère que la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, qui a créé l’article 730-2-1 du Code de procédure pénale, trahit la volonté politique d’exclure de la société les individus condamnés pour faits de terrorisme12, volonté qui se manifeste par la combinaison de l’accroissement de la sévérité des sanctions13 et du durcissement du régime d’exécution des peines par la multiplication des obstacles à leur aménagement14.

En confirmant, d’une part, que les principes déduits de l’article 8 de la déclaration de 1789 s’appliquent aux peines prononcées par les juridictions répressives ainsi qu’aux mesures de sûreté qui les assortissent et à l’application des peines, et en évoquant, d’autre part, le principe de nécessaire conciliation des objectifs de protection de la société et de réinsertion des condamnés assignés à la peine, le Conseil constitutionnel s’expose à être contraint de se prononcer, à terme, sur la conformité de l’article 730-2-1 du Code de procédure pénale à « un principe de réinsertion », ce qui pourrait s’avérer délicat (v. Mouzet P., supra) tant il est évident que le législateur a méprisé cet objectif dans la loi du 3 juin 2016. De surcroît, il n’est pas certain que le régime dérogatoire créé par cette disposition ne porte pas atteinte au principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine s’agissant des individus condamnés à la réclusion criminelle à perpétuité, surtout si celle-ci est assortie de la mesure de sûreté prévue à l’article 421-7 du Code pénal. Le Conseil constitutionnel a, certes, jugé conforme à la norme fondamentale la « perpétuité incompressible », dès lors que subsiste une infime possibilité d’aménagement de la peine15, et la justification adoptée pour reporter les effets de la présente décision apparaît comme un indice qu’il juge, hors les cas dont il était saisi, l’article 730-2-1 du Code de procédure pénale conforme à la Constitution. On sait, cependant, que les Sages s’efforcent en cette matière de mettre leur jurisprudence « en harmonie »16 avec celle de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH). Or, dans un arrêt récent17, cette dernière a condamné l’Italie pour violation de l’article 3 de la convention EDH à raison du régime dérogatoire restrictif d’accès à la libération conditionnelle appliqué aux mafieux condamnés à une peine perpétuelle, en rejetant les arguments puisés par le gouvernement dans la nature des infractions ou la présomption de dangerosité qui pèse sur ces condamnés. Emmanuel Dreyer en conclut que « les Français devraient s’en souvenir en réexaminant le régime de la période de sûreté applicable aux crimes de terrorisme qui offre une possibilité tout à fait illusoire de combattre une présomption comparable »18. Le Conseil constitutionnel n’en a pas terminé avec l’article 730-2-1 du Code de procédure pénale.

Olivier CAHN

Cons. const., 20 sept. 2019, n° 2019-802 QPC : visioconférence et détention provisoire, la distanciation physique imposée sans motif sanitaire. L’épidémie de Covid-19 et les mesures de confinement qui l’ont accompagnée ont favorisé le recours à la visioconférence par des millions de Français, que ce soit pour le travail ou pour maintenir un semblant de contact avec leurs proches.

Pour autant, le législateur n’a pas attendu le contexte sanitaire actuel pour doter l’administration judiciaire d’outils de communication à distance. Initialement réservée à l’audition, l’interrogatoire et la confrontation, l’utilisation de moyens de télécommunication a été progressivement élargie, pour permettre aujourd’hui de recourir à la visioconférence à tous les stades de la procédure pénale, pendant l’enquête, l’instruction et le jugement.

C’est sur cette toile de fond que s’inscrit la décision n° 2019-802 QPC du 20 septembre 2019.

La question. Une demande de mise en liberté avait été formée, le 19 mars 2019, par le requérant, devant la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris, ce afin de mettre fin à sa détention provisoire, commencée le 22 juillet 2018. Il avait alors été décidé que l’audience se déroulerait par visioconférence, en application des dispositions du troisième alinéa de l’article 706-71 du Code de procédure pénale. L’intéressé fit savoir qu’il refusait ce mode de comparution. Malgré cela, par deux arrêts du 5 avril 2019, la chambre de l’instruction décida que les débats auraient lieu par visioconférence et rejeta la demande de mise en liberté.

Le mis en examen forma alors un pourvoi en cassation et souleva une QPC formulée en ces termes : « Les dispositions de l’article 706-71, alinéa 3, du Code de procédure pénale en tant qu’elles permettent le recours à un moyen de télécommunication audiovisuelle lors des audiences relatives au contentieux de la détention provisoire devant la chambre de l’instruction, sans faculté d’opposition pour le détenu lorsque le contentieux porte sur une demande de mise en liberté, sont-elles conformes aux articles 6 et 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen et à l’article 34 de la Constitution ? »

Après avoir refusé par le passé de transmettre une telle question19, la chambre criminelle a, dans un arrêt du 26 juin 201920, décidé du renvoi de la QPC devant le Conseil constitutionnel en considérant que le raisonnement tenu par les Sages dans la décision n° 2019-778 DC du 21 mars 201921, censurant les dispositions de la loi du 23 mars 201922 qui supprimaient l’obligation de recueillir l’accord de l’intéressé pour recourir à la visioconférence dans les débats relatifs à la prolongation d’une mesure de détention provisoire, « exprimé en termes généraux, est susceptible de s’appliquer à d’autres aspects du contentieux de la détention provisoire, et notamment à l’examen des demandes de mise en liberté dont est saisie directement la chambre de l’instruction ».

Bonne administration de la justice et droits de la défense. Dans sa décision du 20 septembre 2019, le Conseil constitutionnel commence par présenter le régime applicable aux demandes de mise en liberté formées par les personnes placées en détention provisoire. Il rappelle que de telles demandes peuvent être faites à tout moment23 et que, lorsque la chambre de l’instruction est ainsi saisie, la comparution personnelle de l’intéressé est de droit s’il le demande24 (§ 7). Il en découle que la chambre de l’instruction est susceptible d’être saisie, par une même personne, de nombreuses demandes de mise en liberté successives, accompagnées d’une demande de comparution personnelle, lesquelles impliquent alors l’organisation d’autant d’« extractions » de l’intéressé lorsqu’il n’est pas recouru à un moyen de télécommunication audiovisuelle (§ 7).

Partant, pour les juges constitutionnels, ces dispositions, en n’autorisant pas l’intéressé à s’opposer à un moyen de télécommunication audiovisuelle lors d’une demande de mise en liberté, « visent à éviter les difficultés et les coûts occasionnés par les extractions judiciaires » et « contribuent à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics » (§ 9). Le Conseil constitutionnel justifie donc la possibilité d’imposer la visioconférence à l’intéressé par l’objectif de « bonne administration de la justice », ce qui n’est pas étonnant dans la mesure où cet objectif a acquis valeur constitutionnelle en 200925 et a déjà permis de justifier notamment l’encadrement des voies de recours26 et de la possibilité de soulever des exceptions27.

En outre, les Sages observent que la décision de recourir à la visioconférence appartient au juge, qui peut toujours privilégier la comparution physique de l’intéressé s’il l’estime nécessaire. Ils ajoutent que ce recours est encadré par plusieurs garanties énoncées à l’article 706-1 du Code de procédure pénale, lequel prévoit notamment que la communication doit se tenir « dans des conditions qui garantissent le droit de la personne à présenter elle-même ses observations » (§ 11).

Enfin, le Conseil rappelle qu’en dehors des cas où le transport de la personne détenue paraît devoir être évité en raison de risques graves de troubles à l’ordre public ou d’évasion, l’intéressé a le droit de s’opposer au recours à un moyen de télécommunication audiovisuelle lorsqu’il est statué sur son placement en détention provisoire ou sur la prolongation de cette détention. En d’autres termes, cette faculté lui garantit la possibilité d’être présenté physiquement devant la chambre de l’instruction appelée à statuer sur sa détention provisoire, dès le début de celle-ci, puis à intervalles réguliers, tous les 4 mois en matière délictuelle et tous les 6 mois en matière criminelle, à chaque prolongation de sa détention provisoire.

Malgré ces différents rappels tendant à soutenir l’idée d’un équilibre satisfaisant entre bonne administration de la justice et exercice des droits de la défense, les juges constitutionnels ne délivrent pas un brevet de constitutionnalité aux dispositions contestées. Ils observent en effet qu’en matière criminelle cette prolongation peut n’intervenir, après le placement initial, qu’après 1 année28, de telle sorte « qu’une personne placée en détention provisoire pourrait se voir privée, pendant 1 année entière, de la possibilité de comparaître physiquement devant le juge appelé à statuer sur la détention provisoire » (§ 13).

Le Conseil en conclut que, « eu égard à l’importance de la garantie qui s’attache à la présentation physique de l’intéressé devant la juridiction compétente pour connaître de la détention provisoire et en l’état des conditions dans lesquelles s’exerce le recours à ces moyens de télécommunication, les dispositions contestées portent une atteinte excessive aux droits de la défense » (§ 13).

C’est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel abroge l’alinéa 3 de l’article 706-71 du Code de procédure pénale dans sa version antérieure à la loi du 23 mars 2019, de telle sorte que cet alinéa n’est, comme l’observe le Conseil lui-même, d’ores et déjà plus en vigueur. Notons qu’à la suite de cette décision le vice d’inconstitutionnalité n’avait pas disparu puisque la règle contestée était toujours en vigueur, depuis le 1er juin 201929, non plus à l’alinéa 3, mais à l’alinéa 4 du même article. C’est donc sans surprise que les Sages ont, dans la récente décision n° 2020-836 QPC du 30 avril 2020, censuré « pour les mêmes motifs que ceux énoncés aux paragraphes 7 à 13 de la décision du 20 septembre 2019 » (§ 10) les dispositions prévues à l’alinéa 4 de l’article 706-71 du Code de procédure pénale.

Observations. La lecture de cette décision pose inévitablement la question des garanties offertes par la visioconférence. Le recours à la visioconférence sans possibilité pour l’intéressé de la refuser est désormais impossible lorsque cela conduit à la non-présentation physique devant un juge durant 1 année. Seulement, le principe de ce recours sans possibilité de refus reste valide pour les autres durées, à savoir 4 mois en matière délictuelle et 6 mois pour les périodes de renouvellement en matière criminelle, durées jugées raisonnables par le Conseil constitutionnel.

L’objectif de bonne administration de la justice justifiant ce recours ne semble répondre, à la lecture de la décision, qu’à une logique comptable dans une perspective de rationalisation des coûts. Le Conseil constitutionnel tente tant bien que mal d’entretenir un équilibre entre cet objectif et le bon exercice des droits de la défense en soulignant les garanties entourant l’assistance effective d’un avocat durant une visioconférence. Pourtant, ces garanties étaient toujours présentes même au bout de 1 an, ce qui n’a pas empêché le Conseil de censurer les dispositions contestées. On en déduit que l’absence d’une comparution physique au profit d’une audition par visioconférence pose intrinsèquement problème au regard des droits de la défense, garanties ou pas. Mais alors, dans ce cas, le recours à la visioconférence sans possibilité de la refuser n’est pas plus justifiable au bout de 4 ou 6 mois.

La bonne administration de la justice doit évidemment être contrebalancée par l’exercice effectif des droits de la défense. Elle gagnerait sans doute plus encore à être remplacée par un objectif de « bonne justice »30 tout court, lequel ne relèverait pas uniquement d’une approche économique, parfois nécessaire, mais également d’une approche humaine, toujours indispensable.

Sofian GOUDJIL

Cons. const., 27 sept. 2019, n° 2019-803 QPC : les OPEX, « domaine réservé » du parquet. Par un arrêt du 26 juin 201931, la chambre criminelle de la Cour de cassation a saisi le Conseil constitutionnel d’une QPC portant sur la conformité de l’article 698-2, alinéa 2, du Code de procédure pénale aux principes d’égalité devant la loi et de droit à un recours effectif. Ce texte réserve au procureur de la République le pouvoir de mettre en mouvement l’action publique à raison de « faits commis dans l’accomplissement de sa mission par un militaire engagé dans le cadre d’une opération mobilisant des capacités militaires, se déroulant à l’extérieur du territoire français ou des eaux territoriales françaises, quels que soient son objet, sa durée ou son ampleur ». La haute juridiction pénale s’inquiétait de ce qu’il « prive la victime, par dérogation au droit commun, de toute possibilité de mettre en mouvement l’action publique, y compris pour des faits criminels » et de ce que, conçu pour « éviter l’instrumentalisation de l’action judiciaire par des acteurs qui auraient intérêt à contester par ce biais la politique militaire française », il puisse « recevoir application dans des cas où [cette dernière] n’est pas en cause ».

Pour rejeter le grief tiré de la méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif, le Conseil, après avoir rappelé que l’article 16 de la déclaration de 1789 interdit les « atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction »32, relève que « même en l’absence d’engagement de poursuites par le ministère public, les dispositions contestées ne privent pas la partie lésée de la possibilité d’obtenir réparation du dommage que lui ont personnellement causé les faits commis par le militaire, devant, selon le cas, le juge administratif ou le juge civil ». De même, il refuse de faire droit au grief tiré de la méconnaissance du principe d’égalité devant la justice. S’il rappelle qu’il résulte de la combinaison des articles 6 et 16 de la déclaration de 1789 « que si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent, c’est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales »33, il estime que, « en adoptant les dispositions contestées, le législateur a, eu égard aux contraintes inhérentes à l’exercice de leurs missions par les forces armées, entendu limiter le risque de poursuites pénales abusives, de nature à déstabiliser l’action militaire de la France à l’étranger »34 et que, « à cette fin, il a confié au procureur de la République un monopole de poursuites circonscrit aux faits commis dans l’accomplissement de sa mission par un militaire engagé dans le cadre d’une opération mobilisant des capacités militaires se déroulant à l’extérieur du territoire français ». Il considère, en conséquence, que « ce faisant, le législateur a tenu compte de la spécificité de ces opérations et n’a pas instauré de discrimination injustifiée ».

S’agissant du droit à un recours juridictionnel effectif, la décision confirme une jurisprudence bien établie35, qui coïncide avec celle de la Cour européenne des droits de l’Homme36. Elle mérite d’autant plus d’être approuvée que la loi pénale est territoriale et protège l’ordre public national. Son application extraterritoriale doit donc être justifiée et, afin de s’en assurer, l’article 113-8 du Code pénal, qui prolonge une législation instaurée au milieu du XIXe siècle, confère au ministère public le monopole des poursuites en matière délictuelle – ce qui était le cas en l’espèce – pour la mise en œuvre de la compétence personnelle de la loi française37. Certes, comme le relevait la Cour de cassation, cette disposition ne soumet pas les crimes à ce monopole, mais admettons que la dérogation au droit commun qui résulte du texte querellé soit d’une portée limitée, d’autant que la commission de crimes n’est pas une pratique habituelle des militaires français engagés en OPEX et qu’en une telle occurrence il serait difficile pour le ministère public de justifier un refus d’exercer sa compétence.

S’agissant du principe d’égalité devant la justice, cette décision est cohérente avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel. D’abord, elle confirme la constitutionnalité du monopole de l’action publique confié au procureur de la République, dès lors que cela est justifié par les spécificités de la situation38. Dans une période de confusion sur le rôle de la victime dans le procès pénal, ce rappel est bienvenu et précise l’affirmation par les Sages du fait que « la partie civile n’est pas dans une situation identique à celle (…) du ministère public ; (…) notamment (…) au regard du pouvoir d’exercer l’action publique »39. Ensuite, elle corrobore la prise en compte par le Conseil de la spécificité de l’action militaire40. Dès la loi n° 82-621, qui a confié aux juridictions pénales ordinaires la compétence de connaître des infractions militaires perpétrées en temps de paix, le législateur avait prévu le monopole du parquet afin de prévenir « la possibilité d’entreprises de déstabilisation de l’armée républicaine »41. Le relâchement de cette précaution par les réformes ultérieures et le brouillage de la distinction entre « temps » de guerre et de paix ont conduit à l’engagement de poursuites pénales dirigées contre des militaires à raison de faits survenus lors d’opérations extérieures dans des contextes « asymétriques »42. La chambre criminelle de la Cour de cassation n’a pu que constater qu’en raison du caractère de norme spéciale de l’article 698-2 du Code de procédure pénale, l’exercice de l’action publique n’était pas soumis aux règles de l’article 113-8 du Code pénal43. En réaction, le législateur a, par la loi n° 2013-1168, ajouté la disposition contestée pour procéder à « un retour au droit commun (…) pour les militaires »44, mais en étendant les prérogatives du procureur aux crimes. Ce faisant, il n’a fait que restaurer sa sagesse initiale : prendre en compte « le caractère particulier des missions exécutées par les militaires » et « éviter des mises en cause qui seraient injustifiées »45. La décision est d’autant plus satisfaisante que, invoquant la ratio legis du texte, la haute juridiction pénale suggérait que soit laissé au juge répressif le soin de décider ce qui relève, ou non, de la « politique militaire de la France ». Or, outre que cela risquait de conduire à des ingérences du judiciaire dans le « principe de nécessaire libre disposition de la force armée »46, appartenant au gouvernement, ce n’est pas faire injure aux juridictions pénales que d’estimer qu’elles ne sont pas compétentes pour opérer une telle distinction, particulièrement dans un contexte où, par l’adhésion de l’autorité publique à la doctrine de la globalisation de la sécurité, la distinction héritée de la modernité entre les domaines respectifs du civil et du militaire tend à s’estomper47.

Constitutionnelle, la disposition querellée n’en fait pas moins peser sur le ministère public la lourde responsabilité « de faire le tri entre les agissements légitimes des militaires et ceux qui doivent être judiciarisés »48. Les réquisitions devront être justifiées par « la spécificité » des opérations extérieures, les « contraintes inhérentes à l’exercice de leurs missions par les forces armées » et le contexte de « l’accomplissement de sa mission par un militaire engagé dans le cadre d’une opération mobilisant des capacités militaires ». L’affaire à l’origine de la QPC établit qu’il n’était pas inutile que le Conseil constitutionnel le rappelle…

Olivier CAHN

Cons. const., 4 oct. 2019, n° 2019-807 QPC : « conception française » de la séparation des pouvoirs, le retour. Il est bien des allées en ce riche jardin : la séparation des pouvoirs. Voici que, pour la première fois, sa fameuse « conception française » apparaît dans une décision QPC49 ! L’éclosion sera venue du droit des étrangers, mais ne concerne pas le statut du parquet : en l’espèce, la demande d’asile faite en rétention ne posait le problème que des compétences respectives des juges administratif et judiciaire. On se souvient que, dans la décision n° 2017-680 QPC du 8 décembre 201750, le Conseil constitutionnel avait validé le statut des parquetiers en jugeant que l’état de « l’autorité » du ministre de la Justice (auquel les instructions individuelles sont interdites) opérait une conciliation équilibrée entre l’indépendance judiciaire et les prérogatives gouvernementales et ne méconnaissait « pas non plus la séparation des pouvoirs ». La rue de Montpensier n’avait alors fait aucune référence à notre « conception française » – c’est bien elle, pourtant, que l’on défend à Strasbourg –, cette expression née 30 ans auparavant51 et qui n’a encore jamais servi à cet endroit52. Ce n’est donc pas tant le fond de la décision n° 2019-807 QPC qui nous retiendra ici, que l’arrière-fond.

La question présentée devant la Cour de cassation était simple et claire : « Les dispositions de l’article L. 556-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile concernant les demandes d’asile en rétention – lesquelles, selon l’interprétation de la Cour de cassation, prévoient que toute contestation portant sur l’existence, la date ou le contenu de l’arrêté de maintien en rétention faisant suite à une demande d’asile formalisée en cours de rétention échappe au contrôle du juge judiciaire pour relever de la compétence du juge administratif – portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, et notamment au principe de liberté individuelle, et au droit à un recours juridictionnel effectif ? ». La traduction de la première chambre civile fut lapidaire : le problème de l’atteinte aux articles 66 de la Constitution et 16 de la déclaration de 1789 « présente un caractère sérieux ». La déclaration de conformité du Conseil constitutionnel, elle, est une valse à cinq temps : le contentieux du séjour des étrangers est administratif (§ 9) ; hors le motif de l’illégalité, le juge judiciaire peut toujours libérer l’étranger retenu (§ 10) ; et l’unification des règles de compétence juridictionnelle n’est nullement une obligation pour le législateur (§ 11) – voilà pour l’article 66 ; l’étranger en rétention peut toujours saisir le juge administratif, en particulier d’un référé-liberté (§ 14) ; enfin, « il ne saurait résulter de la seule répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif » (§ 14) – et voilà pour l’article 16.

Plusieurs éléments sont intéressants. Laissons là le fait qu’il n’est répondu qu’implicitement à l’argument du requérant, qui pointait la complexité résultant du partage des compétences juridictionnelles et ne se contentait pas d’en dénoncer l’existence. Venons-en au décor. Le dossier documentaire qui accompagne la publication de la décision n° 2019-807 QPC sur le site du Conseil constitutionnel comprend exclusivement, s’agissant de sa jurisprudence, une dizaine de décisions utilisant l’article 66 de la Constitution (8 fois plus le mentionnent) : ni jurisprudence relative au droit au recours, ni surtout les 7 précédentes décisions maniant l’expression « conception française de la séparation des pouvoirs », 2 d’entre elles – justement en droit des étrangers – étant seulement référencées au titre de l’article 6653. Mieux, le terme « conception » est totalement absent du commentaire officiel. Pourquoi alors mettre ainsi en exergue l’expression, immédiatement après la citation de l’article 66 et son interprétation54 ? Nous avons donc affaire à deux problèmes distincts : celui de l’écriture des décisions du Conseil constitutionnel et celui du rôle de la séparation des pouvoirs en QPC.

Qui réfléchit, rue de Montpensier, à la motivation du Conseil constitutionnel ? Y pèse-t-on encore chaque mot, comme certains de ses anciens membres ont pu par le passé en témoigner55 ? Ou la jurisprudence est-elle si solide qu’il suffit de la copier, puis de la coller, au risque de laisser le lecteur accroire à une intelligence artificielle ? En somme, comment savoir si ce retour de la « conception française de la séparation des pouvoirs » veut dire quelque chose ? Car, diront les méchantes langues, c’est bien la raison d’être du glossateur ! Or il n’aura pas échappé aux observateurs que la formule « conception française » est réapparue 2 mois plus tard, dans la décision n° 2019-794 DC du 20 décembre 2019, à propos des « litiges commerciaux nés entre une plateforme ayant élaboré une charte et un travailleur indépendant avec lequel elle est en lien », la loi confiant (conformément à la Constitution) au juge judiciaire la compétence pour examiner la conformité de ladite charte au Code du travail : c’était au lendemain des arrêts par lesquels, malgré des conclusions contraires de l’avocat général, la Cour de justice de l’Union européenne conforta son autre traduction institutionnelle classique, le statut du parquet français, dans sa mission d’« autorité judiciaire d’émission » des mandats d’arrêt européens56. Disparue depuis 2011, oubliée en 2017, voici donc notre « conception française de la séparation des pouvoirs » revenue : ce n’était pas un renoncement, qu’auraient pu expliquer les interrogations originelles sur sa normativité57 ; ce n’était qu’une éclipse.

Mais quelle est, alors, la norme ? Il y a bien sûr ce « principe fondamental » parfaitement établi de la compétence du juge administratif pour contrôler l’exercice d’une prérogative de puissance publique par une autorité administrative, sorte de pendant de la compétence du juge judiciaire pour connaître des mesures privatives de liberté, selon l’interprétation stabilisée de l’article 66. L’apport de la décision n° 2019-807 QPC du 4 octobre 2019 se situe ici, dans la clarté de la ferme formule finale : « Il ne saurait résulter de la seule répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif ». Or il y a 30 ans que le Conseil constitutionnel a jugé, dans la décision n° 89-261 DC du 28 juillet 1989, que l’exigence d’une voie de recours appropriée pour assurer la garantie effective des droits « peut être satisfaite aussi bien par la juridiction judiciaire que par la juridiction administrative ». Ne peut-on donc glisser de l’inopérance à l’ininvocabilité ? Il n’y aurait guère de difficulté à répondre expressément (ce que ne fit pas la décision n° 2019-794 QPC du 28 juin 2019, qui se contentait d’un « en tout état de cause ») que la méconnaissance de notre « principe fondamental reconnu par les lois de la République » par une modification de la répartition des compétences entre les ordres juridictionnels n’est pas invocable en QPC. Le Conseil constitutionnel exige en effet une transmutation, ou un vecteur, comme ici le droit au recours : c’est ce que synthétisa la décision n° 2016-555 QPC du 22 juillet 2016 en précisant que la méconnaissance de la séparation des pouvoirs devait affecter « par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit ». En d’autres termes, la séparation des pouvoirs est utilisée en QPC exactement comme l’incompétence négative. Dans la mesure où elle est appréhendée comme une garantie procédurale dans l’édiction des règles, cette non-invocabilité est logique. Mais cela ne saurait induire qu’elle soit pertinente à l’endroit du contenu des règles, même si sa « conception française » n’est hélas pas toujours « que le pouvoir arrête le pouvoir » ! Alors, quid novi ? Pas grand-chose encore, sans doute.

Pierre MOUZET

Cons. const., 6 déc. 2019, n° 2019-817 QPC : l’interdiction de procéder à la captation ou à l’enregistrement des audiences.

La question. La directrice de publication de Paris Match avait fait l’objet de poursuites pour le délit de publication d’un enregistrement à l’audience après la publication des photographies d’Abdelkader Merah avec ses avocats, photographies prises au cours d’une suspension d’audience de la cour d’assises de Paris. Condamnée par le tribunal correctionnel, puis par la cour d’appel, elle forme un pourvoi en cassation à l’occasion duquel elle soulève une question prioritaire de constitutionnalité ainsi formulée : « Les dispositions de l’article 38 ter de la loi du 29 juillet 1881 (…), portent-elles atteinte au principe de nécessité des délits et des peines garanti aux articles 5 et 8 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, et limitent-elles la liberté de communication garantie à l’article 11 de ce texte de manière nécessaire, adaptée et proportionnée, alors qu’elles érigent en infraction pénale la captation de sons et d’images effectuée par des journalistes au cours d’un procès, qui est pourtant susceptible d’être effectuée sans troubler la sérénité des débats, sans porter une atteinte excessive aux droits des parties, ni menacer l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ? ».

L’atteinte justifiée à la liberté de communication. Dans sa décision du 6 décembre 2019, le Conseil constitutionnel s’emploie à justifier la légitimité de l’interdiction posée par l’article 38 ter au regard de l’article 11 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen58. Le Conseil rappelle que « la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés » et que « les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi » (§ 5). Pour estimer que ces atteintes, posées à l’article 38 ter, sont nécessaires, adaptées et proportionnées, le Conseil se fonde sur trois séries d’arguments.

Tout d’abord, cette interdiction permet de « garantir la sérénité des débats vis-à-vis des risques de perturbations » liés à l’utilisation des appareils photographiques, et donc une bonne administration de la justice, mais également le droit au respect de la vie privée, la sécurité des acteurs judiciaires et la présomption d’innocence (§ 7). La sérénité de la tenue du procès pénal est incontestablement l’objectif initial du législateur : la loi du 6 décembre 1954 posant l’interdiction des enregistrements a été adoptée à la suite des procès de Marie Besnard et de Gaston Dominici (ce dernier procès avait été fortement perturbé par le crépitement des flashs à ampoule à incandescence). Mais l’argument semble appartenir à un temps révolu : l’extrême discrétion des appareils photographiques aujourd’hui en fait un matériel sans gêne particulière pour les débats. Le Conseil lui-même le reconnaît au paragraphe suivant, où il indique qu’« il est possible d’utiliser des dispositifs de captation et d’enregistrement qui ne perturbent pas en eux-mêmes le déroulement des débats » (§ 8). Le deuxième aspect – le respect du droit au respect de la vie privée, de la sécurité des acteurs judiciaires et de la présomption d’innocence – repose également sur l’exigence de sérénité des débats. Toute la difficulté tient au conflit existant entre la liberté de communication et d’autres droits fondamentaux. Le respect de ces derniers peut effectivement justifier une atteinte à la liberté de communication de l’article 11. Pour autant, des garde-fous existent. Les débats peuvent se dérouler à huis clos, notamment lorsque la protection de la vie privée des parties l’exige59. De même, le respect de la présomption d’innocence est assuré par un certain nombre de textes, notamment par l’article 9-1, alinéa 2, du Code civil.

Ensuite, tout en reconnaissant qu’il est possible d’utiliser des dispositifs de captation et d’enregistrement sans gêne particulière pour le déroulement des débats, le Conseil constitutionnel considère que l’évolution des moyens de communication est susceptible de conférer à la diffusion des images « un retentissement important qui amplifie » le risque d’atteintes à la vie privée, à la sécurité des acteurs, à la présomption d’innocence (§ 8). On retrouve ici cette méfiance à l’encontre du retentissement médiatique60. La diffusion d’images du procès risquerait de « stariser » certains acteurs du procès, de donner lieu à des dérapages de la part des médias, de développer une justice populaire. Pourtant, ces « risques » existent déjà. La « starisation » existait avant l’interdiction posée en 1954 (de Landru à Marie Besnard en passant par Petiot et Violette Nozière) ; elle s’est maintenue malgré l’interdiction, s’étendant aux avocats et aux magistrats61. Et l’interdiction des enregistrements n’empêche pas de suivre les « feuilletons judiciaires » comme n’importe quelle série télévisée.

Enfin, le Conseil rappelle que les audiences sont en principe publiques et que les comptes rendus des débats, « par tout autre moyen », permettent l’information du public (§ 9), « sous réserve du pouvoir de police du président de la formation de jugement ». Puisque l’audience est publique, inutile de l’enregistrer. Ne peut-on pas renverser l’argument et penser que, puisque l’audience est publique, elle peut être enregistrée ? Quelle différence y a-t-il vraiment aujourd’hui avec le live blogging, qui permet de retranscrire en direct la tenue des procès62 ? Quelle différence entre une photographie – interdite – et un dessin d’audience – autorisé ?

Moderniser la publicité de la justice ? La décision du Conseil constitutionnel s’appuie sur une vision traditionnelle, voire passéiste, du principe de publicité. Or, à l’ère des nouvelles technologies de l’information, le système actuel doit être repensé63. Le Conseil constitutionnel l’avait d’ailleurs précédemment suggéré, non pas à propos des audiences mais dans le cadre de l’enquête ou de l’instruction : dans sa décision n° 2017-693 QPC du 2 mars 2018, le Conseil a pris le soin d’indiquer que rien n’interdit « au législateur d’autoriser la captation par un tiers du son et de l’image à certaines phases de l’enquête et de l’instruction dans des conditions garantissant le respect des exigences constitutionnelles ». S’il l’admet en phase d’enquête, a fortiori peut-on l’envisager lors d’une audience publique.

Déjà, depuis la loi de 1954 posant l’interdiction des enregistrements, des assouplissements ont été apportés, le plus important étant celui opéré en 1985 et permettant l’enregistrement des procès historiques. Plusieurs systèmes différents existent, allant de la liberté encadrée à l’interdiction, en passant par l’autorisation préalable. Les audiences de la Cour pénale internationale, de la Cour européenne et du Conseil constitutionnel sont filmées. Il en est de même aux États-Unis, en Italie, en Afrique du Sud. La Cour européenne des droits de l’Homme n’y est pas opposée, le droit à l’information pouvant l’emporter sur la vie privée64.

Cette décision du Conseil du 6 décembre 2019 peut être l’occasion de ressortir des tiroirs le rapport de la commission Linden, lequel rapport avait rendu un avis favorable, assorti de réserves, à l’enregistrement des audiences65 (y était proposée la création d’un « juge de la mise en image »66). Les magistrats et avocats s’étant prononcés sur cette question y sont plutôt favorables, insistant sur les objectifs de pédagogie, de prévention et de culture judiciaire que peuvent avoir ces enregistrements. Cette réflexion sur les relations entre justice et médias ne peut alors être menée sans garantie et certaines précautions doivent être pensées (anonymisation, floutage des visages, caméras fixes et discrètes, droit à l’oubli, diffusion en différé, etc.) afin de prévenir une « justice-réalité »67. Si, en l’espèce, l’affaire s’est terminée par un rejet du pourvoi68, le débat n’est pas clos. En attendant, on peut toujours voir – ou revoir – le film de Raymond Depardon 10e chambre, instants d’audiences.

Véronique TELLIER-CAYROL

(À suivre)

B – Les QPC renvoyées par le Conseil d’État