I – Qu’une association puisse être l’auteur de la rupture brutale d’une relation commerciale établie était une solution prévisible tant au regard de la notion de relation commerciale qu’au regard des règles applicables aux associations

La conception extensive retenue par la jurisprudence de la notion de relation commerciale est bien connue. La relation en cause n’est pas nécessairement constituée par un contrat5. Quant à sa nature commerciale, elle n’est pas appréhendée au sens strict du droit commercial mais plus largement, au sens du droit de la concurrence et se rapporte à « toutes les activités de production, de distribution et de services » (C. com., art. L. 410-1). La notion de relation commerciale est en définitive une notion davantage économique que juridique.

Cette conception jurisprudentielle de la notion a été rendue possible par l’article L. 442-6 lui-même, déjà parce qu’il ne contient aucune définition de celle-ci. De plus, il ne pose aucune condition relative à la victime de la rupture d’une relation commerciale établie. Ainsi la jurisprudence a-t-elle pu affirmer que le texte s’applique quel que soit son statut6. Elle a toutefois tempéré cette affirmation en refusant d’en faire bénéficier les professionnels libéraux dont la déontologie ou le statut professionnel leur interdit toute activité de caractère commercial7 – au sens strict cette fois-ci du terme. L’incohérence est alors évidente, et d’ailleurs largement dénoncée par la doctrine8, avec le fondement économique sur lequel la jurisprudence a basé la notion de relation commerciale. Dès lors que le texte ne pose aucune condition restrictive quant à la victime de la rupture, toute personne entretenant une relation avec une autre ayant trait à une activité de production, de distribution ou de services devrait pouvoir se prévaloir de l’article L. 442-6, I, 5°, sauf dispositions spéciales9.

Quant aux associations, nul ne conteste aujourd’hui qu’elles puissent avoir une activité économique voire une activité commerciale, même si, et il faudra y revenir, celle-ci pose davantage de difficultés. La loi de 1901, droit commun des associations, impose seulement que l’activité ne soit ni illicite ni contraire aux bonnes mœurs et qu’elle corresponde à l’objet de l’association. En tout cas, d’une manière générale, la réalité de l’association-entreprise est depuis longtemps appréhendée par la jurisprudence10 et le législateur11. Ce qui demeure interdit à l’association, conformément à la loi de 1901, c’est seulement de partager les bénéfices12.

Dans le cadre de son activité, et au regard de la conception jurisprudentielle de la notion de relation commerciale établie, une association peut donc logiquement être amenée à nouer avec un partenaire une telle relation. Peu importe d’ailleurs, comme le relève la Cour de cassation, que l’association ait un but non lucratif. Depuis le célèbre arrêt Caisse Rurale de Manigot de 191413, confirmé par la suite14, le but lucratif désigne le partage des bénéfices, non leur réalisation, ce qui permet de distinguer l’association de la société.

En l’espèce, l’association en cause, le Groupement de prévoyance des armées, a entre autres pour activité la souscription de contrats d’assurance de groupes, et la sélection et labellisation de produits notamment d’assurances ou financiers au profit de ses adhérents. Dans le cadre de cette activité, elle est dès lors susceptible d’établir des relations commerciales avec des partenaires. Or justement la question en l’espèce était de savoir s’il existait une telle relation entre elle et l’intermédiaire financier. La réponse des juges du fond suivis par la Cour de cassation est négative. Il ressort des motifs que la mission de l’association se limitait à faciliter l’exécution du mandat de l’intermédiaire financier, entre autres pour les missions de démarchage prévues à la convention auprès des adhérents de l’association. Sans autres précisions une telle mission pourrait entrer dans le champ d’application de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce. Mais la cour d’appel avait aussi relevé que l’association ne versait aucune commission à l’intermédiaire financier, les mandants de celui-ci étant les établissements de crédit, qu’elle ne retirait aucun avantage pécuniaire des opérations traitées par ce dernier ni sous forme de commission ni sous une autre forme et qu’elle n’accomplissait aucun acte de commerce au sens de l’article L. 110-1 du Code de commerce. Ce dernier constat est assez général et vague mais il ressort de l’ensemble que la mission de l’association à l’égard de l’intermédiaire financier n’avait aucune valeur marchande. S’il existait une relation entre l’intermédiaire financier et l’association formalisée par les conventions de partenariat, celle-ci n’était donc pas de nature commerciale au sens de l’article L. 442-6, I, 5°. Les faits de l’espèce n’ont ainsi pas permis d’appréhender l’association comme l’auteur de la rupture brutale d’une relation commerciale établie, autrement dit d’appliquer le principe affirmé par la Cour de cassation selon lequel, rappelons-le, « si le régime juridique d’une association, comme le caractère non lucratif de son activité, ne sont pas de nature à l’exclure du champ d’application de l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce dès lors qu’elle procède à une activité de production, de distribution ou de services ».

II – Dans cet attendu de principe, la Cour de cassation vise l’activité de l’association

Aucune référence n’est faite à l’alinéa 1 de l’article L. 442-6, I, qui pose pourtant de manière expresse, une condition relative au statut ou du moins à la qualité de l’auteur de la rupture. Il désigne en effet de manière limitative comme auteur potentiel tout producteur, commerçant, industriel ou toute personne immatriculée au répertoire des métiers. Ce silence peut surprendre puisque l’apport de cet arrêt est d’admettre qu’une association puisse être l’auteur de la rupture brutale d’une relation commerciale établie. Il est tout aussi surprenant qu’elle se réfère en revanche à l’activité de celui-ci. Comme relevé précédemment, la nature de l’activité – de production, de distribution ou de services – visée par l’article L. 440-1 du Code de commerce intéresse le caractère commercial de la relation. Par conséquent, si selon les articles L. 440-1 et 442-6, I, 5° combinés, la relation commerciale a pour objet une activité de production, de distribution ou de services, seules en principe les relations commerciales (établies) rompues (brutalement) par l’une des personnes visées à l’alinéa 1 de l’article L. 442-6, I relèvent du domaine d’application du 5° de ce texte. Face à ce silence, deux lectures de l’attendu de principe semblent en fait possibles.

La première est conforme à la lettre de l’article L. 442-6, I. L’attendu affirmerait seulement qu’une association peut être partie à une relation commerciale établie, indifféremment de la question de savoir si elle est l’auteur ou la victime de sa rupture. La condition « dès lors qu’elle procède à une activité de production, de distribution ou de services » serait en fait exclusivement relative à la qualification de relation commerciale et ne s’étendrait pas à la qualité d’auteur de la rupture. L’absence de référence à la condition posée par l’alinéa 1 du texte ne signifierait donc pas que la haute juridiction substitue à cette condition celle relative à l’activité de l’auteur de la rupture. En faveur de cette lecture, on peut soutenir qu’en l’espèce, seule était en cause l’existence d’une relation commerciale établie entre les protagonistes. Il était alors inutile d’alourdir la motivation en reprenant la liste de l’alinéa 1 de l’article L. 442-6, I.

À l’opposé de la première, la seconde lecture de l’attendu de principe invite à ne pas – ou plus – tenir compte de la condition fixée par cet alinéa, relative à la qualité de l’auteur de la rupture d’une relation commerciale établie. Le début de l’attendu viserait l’association en tant qu’auteur de la rupture. Autrement dit, il énoncerait qu’une association peut être l’auteur de la rupture d’une relation commerciale établie « dès lors qu’elle procède à une activité de production, de distribution ou de services ». Peu importe qu’elle soit producteur, commerçant, industriel ou inscrite au répertoire des métiers. La Cour de cassation procéderait à une substitution de conditions, celle relative à l’activité de l’auteur remplaçant celle relative à son statut. Plusieurs arguments confortent cette lecture. Premièrement, l’attendu, visant in fine le « demandeur à l’action », donc la victime de la rupture d’une relation commerciale, concernerait au début l’auteur de cette rupture, donc l’association. Deuxièmement, la Cour de cassation a déjà fait abstraction de l’alinéa 1 de l’article L. 442-6, I, dans une précédente décision du 14 septembre 2010, dont la motivation était proche de celle de l’arrêt du 25 janvier dernier15. Elle avait admis qu’une société d’assurance mutuelle, qui, en l’espèce, avait rompu des contrats, puisse être soumise à l’article L. 442-6 si elle procède à une activité de services. Or une telle société a, selon la loi, un objet non commercial16. Elle n’entre donc a priori dans aucune catégorie visée par l’alinéa 1 de l’article L. 442-6, I, du Code de commerce17. On peut également relever que dans l’arrêt du 5 janvier 2016 évoqué précédemment, la Cour de cassation avait déjà pris une certaine latitude avec le texte de l’alinéa 1 de l’article L. 442-6, I. Elle avait certes procédé comme celui-ci à une énumération mais en visant l’activité de l’auteur de la rupture et non sa qualité.

Cette seconde lecture de l’arrêt participe au mouvement expansionniste du domaine d’application de l’article L. 442-6, I, du Code de commerce. Celui-ci deviendrait par principe déterminé au regard de la seule relation commerciale, autrement dit de la nature des activités, celles énoncées à l’article L. 410-1 du Code de commerce (à condition toutefois que cette relation ait un caractère établi) ; le statut de l’auteur de la rupture de la relation serait indifférent. Or celui qui exerce une activité de production, de distribution ou de services n’est pas nécessairement producteur, commerçant, industriel ou inscrit au répertoire des métiers. Il en est notamment ainsi pour les personnes exerçant une activité économique de nature civile (généralement une activité de services) ou ayant une activité commerciale (à titre accessoire ou principal) sans avoir la qualité de commerçant.

Les associations en constituent une bonne illustration. Nombre d’associations ont une activité de services ou de distribution, au sens de l’article L. 440-1 du Code de commerce. Dans le cadre de cette activité, elles peuvent être amenées à réaliser des actes de commerce. Or si l’exercice d’une activité commerciale leur est acquis, leur commercialité est l’objet d’un vaste débat18. Sans y entrer, il faut ici relever que la réalisation d’actes de commerce par une association ne signifie pas pour autant qu’elle ait la qualité de commerçant. Déjà, par application de la théorie de l’accessoire, les actes de commerce réalisés dans le cadre d’une activité principale de nature civile seront qualifiés d’actes civils. De plus, quand bien même l’association exerce à titre principal une activité commerciale, elle ne peut en principe solliciter son immatriculation au registre du commerce et des sociétés19. Dans cette hypothèse, la haute juridiction est d’ailleurs hostile à qualifier l’association de commerçant. Toutefois, dans son arrêt Club de chasse du vert Galant, datant déjà de 1985, elle a admis une telle qualification si l’activité commerciale principale revêt un caractère spéculatif répété au point de primer l’objet statutaire. Elle a aussi dans d’autres décisions appliquer à l’association en cause des obligations du commerçant20, comme elle le fait pour un commerçant de fait.

En définitive, à l’exception de ces deux tempéraments, une association qui a une activité de services ou de distribution au sens de l’article L. 410-1 ne peut voir sa responsabilité engagée pour rupture brutale d’une relation commerciale établie si la condition relative au statut de l’auteur de celle-ci est appliquée.

La portée de la décision du 25 janvier 2017 sur le domaine d’application de l’article L. 442-6 pourrait cependant être relativisée. Le producteur visé à l’alinéa 1 du texte peut être appréhendé dans un sens large si on en retient une définition économique. Le producteur est alors non seulement la personne qui crée un produit mais aussi celle qui assure un service. Pour les personnes ayant une activité économique de services mais n’ayant pas la qualité de commerçant, elles pourraient par conséquent être soumises au texte quelle que soit la condition retenue, celle relative à son statut ou celle relative à son activité. Les sociétés d’assurances mutuelles, évoquées précédemment, en fournissent un exemple mais bien d’autres personnes, y compris certaines associations, pourraient être concernées. Toutefois, à notre connaissance, la haute juridiction ne s’est jamais prononcée sur la définition de « producteur ».

Dans tous les cas, le domaine d’application du texte sera nécessairement plus étendu s’il est délimité par l’activité de l’auteur de la rupture d’une relation commerciale établie que par le statut de celui-ci. Si la Cour de cassation procède effectivement à une telle substitution des conditions d’application du texte, faut-il l’en approuver ? D’un point de vue strictement légaliste, une réponse négative s’impose. La haute juridiction s’affranchirait des conditions posées expressément par le législateur. Or si elle ne doit pas ajouter une condition à la loi, à l’inverse, elle ne doit pas en supprimer. Ce point de vue dépassé, un souci de justice mais aussi de cohérence du droit invitent à apporter une réponse positive. À partir du moment où une personne, physique ou morale, comme une association, peut exercer une activité économique, elle doit en assumer la responsabilité. Les acteurs économiques doivent être soumis aux mêmes règles, ne serait-ce déjà pour éviter toute concurrence déloyale entre eux. Leur statut ou qualité, sauf exceptions, ne devrait pas importer pour les soumettre à l’article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce.