A – Le préjudice de perte de chance de vivre exclu

6. L’incertitude de la chance perdue. Dans cette affaire, la victime est décédée à l’âge de quatre ans. Compte tenu de son jeune âge, ses parents invoquent un préjudice de perte de chance de vie. Cependant, la Cour de cassation réaffirme que ce préjudice n’est pas un préjudice réparable. À titre liminaire, il est permis de préciser que l’article 1238 du projet de réforme de la responsabilité civile1 prévoit une définition de la perte de chance qui n’était, jusqu’alors, que jurisprudentielle. Ainsi, « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Ce préjudice doit être mesuré à la chance perdue et ne peut être égal à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ». Ainsi, à la lecture de cet article, on ne peut que constater que la nature même de ce préjudice est un obstacle à son indemnisation. La vie a une fin, ce terme est incertain, parfaitement aléatoire. Même si l’on trouve des tables de mortalité pour le calcul des rentes viagères, le « droit de vivre jusqu’à un âge statistiquement déterminé n’est pas suffisamment certain »2. L’aléa est donc total et c’est pour cette raison que la perte de chance de vie invoquée est incertaine. Or pour être réparable, le préjudice doit revêtir certains caractères. Il doit être direct, légitime et certain.

7. Le moment de survenance du préjudice de perte de chance de vivre. Avant l’accident, la victime est en vie et ne peut invoquer une perte de chance de vivre. À sa mort, elle ne peut invoquer le pretium mortis, étant décédée elle perd sa qualité de sujet de droit. Or, la spécificité de ce préjudice tient à sa survenance puisqu’il survient en même temps que la mort. On le comprend aisément, cette simultanéité empêche le préjudice d’intégrer le patrimoine de la victime. L’obstacle dirimant à la reconnaissance de ce préjudice tiendra à la concomitance du préjudice avec la mort. Ainsi, pour surmonter cet écueil il s’agirait de consacrer un préjudice qui naîtrait non pas à cause de la mort de la victime mais de son vivant. À cet égard, certains auteurs ont pu proposer de reconnaître et de réparer la perte d’espérance de vie3. Ce préjudice se distinguerait du pretium mortis en ce qu’il trouverait son origine dans l’accident. Or, la Cour de cassation ne semble pas, pour l’heure, disposée à le reconnaître4. De ce qui précède, le préjudice n’ayant pas été subi par la victime directe de son vivant, il n’entre pas dans son patrimoine. Pour cette raison, la victime indirecte ne peut pas non plus s’en prévaloir.

B – Le préjudice de conscience de l’imminence de la mort retenu

8. La conscience de sa mort prochaine. Dans l’arrêt du 23 novembre 2017, les parents de la petite victime invoquaient également, à côté de la perte de chance de vie, le préjudice d’effroi ou d’angoisse de mort imminente. La Cour de cassation n’a pas remis en cause l’existence même de ce préjudice. En effet, à l’inverse du préjudice de perte de chance de vie, le préjudice de conscience de l’imminence de la mort existe ; il est reconnu par le droit5. Cependant, cette distinction aujourd’hui nette entre les préjudices de perte de chance de vivre et de conscience de l’imminence de la mort n’a pas toujours été aussi évidente. À ce titre, dans un premier temps, la jurisprudence les confondait. À titre d’illustration, il est permis de citer un arrêt du 13 mars 2007 dans lequel la Cour de cassation précisait que le préjudice d’angoisse correspondait à une « souffrance morale éprouvée par la victime avant son décès, en raison d’une perte de chance de survie »6. Il a donc fallu attendre l’arrêt du 26 mars 2013 de la Cour de cassation pour que cette confusion se dissipe. Depuis, le préjudice de conscience de l’imminence de la mort est entendu comme une souffrance morale liée à la conscience de sa mort prochaine. Plus précisément, il est question d’un « état de conscience suffisant pour envisager sa propre fin »7. Cette consécration juridique emporte deux conséquences. D’abord, il intègre le patrimoine de la victime et ensuite, il est transmissible à ses héritiers8. C’est ainsi que dans le cas d’espèce, les parents ont pu valablement invoquer ce préjudice. Quelques précisions restent tout de même à apporter.

9. Le moment de survenance du préjudice de conscience de l’imminence de la mort. Comme il vient d’être précisé, le préjudice de conscience de l’imminence de la mort ou préjudice d’angoisse de mort imminente, est le fait de voir arriver sa propre fin. Du reste et à l’inverse de la perte de chance de vie, il entre dans le patrimoine de la victime. Cet élément est crucial pour qui souhaiterait reconnaître un tel préjudice.

Ainsi, pour le dire autrement, l’accident ne doit pas avoir été concomitant au décès. En effet, pour pouvoir invoquer ce préjudice, la victime ne doit pas mourir « sur le coup », instantanément. Il faut qu’elle ait survécu à ses blessures. Cette survie, aussi brève soit-elle, est fondamentale au regard la qualification du préjudice. C’est parce qu’elle va succomber à ses blessures qu’elle aura eu, même le temps d’un éclair, la conscience de sa propre fin. Dès lors, ce n’est qu’à la condition que la victime ait eu conscience de l’issue inéluctable, du caractère fatal de la situation. À défaut, l’angoisse ressentie ne sera pas réparée. Il s’agit ainsi pour les héritiers de montrer que la victime a repris conscience et qu’elle a pu se rendre compte de l’approche de sa mort9.

Le préjudice de souffrance ainsi éprouvé par la victime intègre son patrimoine et il pourra, le cas échéant, être transmis à ses héritiers. Encore faut-il pouvoir démontrer que la victime a eu conscience de voir arriver sa propre fin, ce qui n’est pas chose aisée.

A – La réparation subordonnée à la preuve de la conscience de l’imminence de la mort

11. L’incertitude de la conscience de la victime. Selon la Cour de cassation, entre la noyade et le décès, le jeune enfant n’a pas eu conscience que sa fin était proche. À tout le moins, rien ne permet de l’établir avec certitude. Précisons néanmoins, qu’indépendamment du fait qu’il s’agisse d’un enfant, qui pourrait ne pas avoir une pleine capacité de discernement, la solution semble sévère. En effet, il est permis de se demander comment rapporter valablement une telle preuve ? S’agissant d’un fait juridique, celle-ci est admise par tous moyens. Toutefois, préciser cela ne renseigne pas davantage sur les modes de preuve. Concrètement, il aurait fallu démontrer que la victime a eu, au moment du dommage, pleinement conscience que sa mort était imminente. N’est-ce pas une preuve insurmontable ? En l’espèce, les parents ont tenté, en vain, de rapporter une preuve par la négative. Selon les héritiers, rien n’établissait que leur enfant n’avait pas eu conscience de sa mort. Toutefois, ces éléments de faits restent soumis à la libre appréciation des juges. En l’espèce, ils retiennent que le préjudice n’est pas établi avec certitude. C’est donc cette incertitude qui fait obstacle à l’indemnisation du préjudice, en l’absence de circonstances qui laissent supposer que la victime a eu conscience de sa propre fin. Dès lors, il faut rapporter la preuve de la réalité des souffrances morales endurées. Pour cette raison, la Cour de cassation exige ici que soit démontré un intervalle de conscience de l’enfant entre l’accident et son décès.

12. L’appréciation subjective du préjudice de souffrance morale. À l’issue de ces développements, une question demeure. Pourquoi ne pas mettre en place une présomption d’angoisse en fonction des circonstances ? Pour tenter d’y répondre, il est permis de sortir du domaine de ce préjudice tout en restant dans le rayon des préjudices moraux. En effet, cette exigence de conscience n’est pas propre au préjudice d’angoisse de mort imminente. Aussi, par analogie, est-il possible d’examiner le traitement juridique du préjudice moral des personnes dans le coma. Relativement à cette question, une option. Soit on affirme que la victime inconsciente ne ressent rien, soit on avance qu’en cas de doute sur ce qu’elle ressent, on doit l’indemniser systématiquement. La réponse de la Cour de cassation devrait nous renseigner. Depuis 199510, la Cour de cassation a choisi la seconde voie. C’est donc une conception objective du préjudice qui est retenue en ce sens qu’il est réparé indépendamment de l’état de conscience. Par analogie, on pourrait donc se risquer à présumer la conscience de la victime d’un préjudice de souffrance morale. Or, il semble que cela aille à l’encontre des solutions récentes. En effet, dans un arrêt du 5 octobre 201011, la Cour de cassation a refusé de réparer le préjudice moral d’une personne en état végétatif au motif que la preuve de la conscience de la victime n’était pas rapportée. La solution rendue dans le présent cas d’espèce ne saurait donc surprendre.

Cette exigence de preuve qui, de prime abord, peut paraître sévère au regard de la difficulté probatoire, n’est pourtant pas isolée. En effet, on la retrouve également s’agissant du préjudice de contamination qui est subordonné à la preuve de la conscience de la victime12. Dans un arrêt du 22 novembre 201213, la Cour de cassation n’avait pas retenu ce préjudice au motif que la victime « tenue dans l’ignorance de sa contamination par le VIH et par le virus de l’hépatite C, n’avait pu subir de préjudice spécifique de contamination ». Dès lors que la victime n’a pas eu conscience de sa pathologie, l’indemnisation est rejetée. L’analogie avec le cas d’espèce est particulièrement évidente. À défaut de preuve sur la conscience qu’a eu l’enfant de sa mort inexorable, il n’y aura point d’indemnisation. La solution rendue le 23 novembre 2017 s’inscrit donc dans cette lignée jurisprudentielle et témoigne de la volonté de la Cour de cassation d’instaurer une dose de subjectivité afin de ne pas systématiser l’indemnisation de ces préjudices.

B – La réparation des victimes indirectes encadrée

13. Il n’en demeure pas moins que la compensation financière du dommage moral, même si elle ne ramène jamais aux parents leur enfant, aurait sans doute pu permettre de reconnaître les souffrances morales endurées par le jeune enfant. À l’évidence, la solution reste sévère pour les parents mais encadrée.

14. L’indemnité unique. Outre l’appréciation subjective du préjudice retenue par la Cour de cassation et l’exigence de certitude du préjudice, ne peut-on pas voir dans cette solution une dernière justification ? Il semblerait que ce soit une exigence de rigueur dans l’application du principe de la réparation intégrale qui justifierait de ne pas indemniser deux fois le préjudice moral. En matière de responsabilité extra-contractuelle, le préjudice doit être intégralement réparé. C’est-à-dire que si l’on répare tout le préjudice, on ne répare toutefois que le préjudice. En effet, lorsque les juges accordent une indemnité unique, celle-ci englobe tant les souffrances physiques que morales. Par conséquent, la solution de l’arrêt soumis à commentaire se justifierait par une nécessité d’éviter une double indemnisation du préjudice de souffrance. La Cour de cassation a d’ailleurs récemment affirmé que « le préjudice moral lié aux souffrances psychiques et aux troubles qui y sont associés étant inclus dans le poste de préjudice temporaire des souffrances endurées (…) le préjudice lié à la conscience de sa mort prochaine, qualifié dans l’arrêt de préjudice d’angoisse de mort imminente, ne peut être indemnisé séparément, la cour d’appel a réparé deux fois le même préjudice et violé le principe susvisé »14.

15. La casuistique multiple. Les droits des héritiers suivent celui de la victime directe. En cas de rejet de l’indemnisation pour la victime principale, ses proches en seront également exclus.

S’agissant de la perte de chance de vie, n’étant pas un préjudice reconnu puisqu’il n’entre pas dans le patrimoine de la victime de son vivant, il ne peut faire l’objet d’une transmission aux héritiers. En revanche, sous réserve de démontrer la pleine conscience de la victime que sa fin était imminente, le préjudice d’angoisse sera réparé. C’est ainsi que la charge de la preuve de la conscience de la victime principale de sa mort prochaine pèse sur les victimes indirectes. Ces dernières doivent alors démontrer l’effroi de la victime entre l’accident et le décès.

Cette exigence de preuve insuffle une dose d’incertitude dans la réparation du préjudice des héritiers. Naturellement, cela ne concerne que les préjudices moraux.

Dans notre affaire, la Cour de cassation semble se retrancher derrière l’appréciation souveraine des juges du fond. Il s’agit alors d’une appréciation in concreto qui consiste pour le juge à sonder les abîmes de la conscience de chaque victime. Désormais, le juge doit vérifier que la souffrance morale a bien été éprouvée par la victime entre l’accident et le décès. Cet exercice, au demeurant très périlleux, nous semble pour le moins étonnant car il fait courir le risque d’une grande casuistique jurisprudentielle. Au gré des espèces, le juge reconnaîtrait ou non la transmissibilité de tel ou tel préjudice. Il serait alors permis de formuler certaines réserves du point de vue de la prévisibilité et de la sécurité juridique. Il serait encore permis de se demander si la Cour de cassation ne changeait pas définitivement sa position relativement à la réparation du préjudice moral ? Si l’on ne peut répondre fermement, encore est-il possible de constater, à tout le moins, que cet arrêt s’inscrit dans un mouvement global. Depuis quelques années en effet, la réparation du préjudice moral est encadrée comme on a pu le constater avec le cas des victimes neurovégétatives, des victimes d’un préjudice de contamination et maintenant avec les victimes d’un préjudice d’angoisse de mort imminente. À l’heure du projet de réforme, la question mérite d’être posée.