Vérité et secrets ou l’alliance des contraires
La reconnaissance prétorienne du droit à la preuve, fondé sur l’article 6 de la convention EDH, a permis d’admettre des preuves illicites car portant atteinte au respect de la vie privée. La première chambre civile de la Cour de cassation a néanmoins qualifié les secrets professionnels d’« intangibles », décidant qu’ils n’avaient jamais à céder devant les nécessités probatoires. La chambre commerciale, dans l’arrêt ici commenté, décide le contraire à propos du secret bancaire.
Cass. com., 29 nov. 2017, no 16-22060, F–PBI
Nouveau rebondissement dans le feuilleton judiciaire relatant les rapports houleux entre la recherche de la vérité judiciaire et le respect des secrets protégés par la loi.
Tout commence le 5 avril 2012 lorsque la première chambre civile de la Cour de cassation reconnaît l’existence d’un droit à la preuve qui peut rendre recevable une preuve illicite car portant atteinte à la vie privée d’autrui si elle est « indispensable à l’exercice de son droit à la preuve [celui du demandeur à l’allégation] et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence »1. Inédit en droit français, ce nouveau droit de l’Homme avait été précédemment consacré par la Cour EDH2. On comprenait alors que, si l’article 6 de la convention n’imposait aucune exigence en termes d’admissibilité des modes de preuve3, il fondait néanmoins un droit à la vérité, corollaire de celui à être entendu par un juge qui suppose, pour chaque partie, « de se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris ses preuves »4. Celui-ci serait en effet ruiné si un système juridique, sans de puissants motifs d’intérêt général, pouvait rendre impossible la preuve qu’il exige pour reconnaître le bien-fondé d’une prétention. En d’autres termes, a été reconnu un droit à l’effectivité des droits5.
Mais, puisque le respect dû à la vie privée pouvait tomber devant l’impératif de vérité, la question a été immédiatement posée de savoir s’il devait en être de même pour les secrets professionnels, fondés sur ce même impératif6. La réponse fut donnée rapidement par la même formation de la Cour de cassation qui décida que « le droit à la preuve découlant de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’Homme ne peut faire échec à l’intangibilité du secret professionnel du notaire, lequel n’en est délié que par la loi, soit qu’elle impose, soit qu’elle autorise la révélation du secret »7. Si l’espèce concernait spécifiquement le secret auquel sont tenus les notaires, la référence claire à l’article 226-14 du Code pénal donnait à la solution une portée générale : l’ensemble des secrets professionnels étaient ainsi mis à l’abri des assauts du droit à la preuve.
Une telle solution ne nous avait pas convaincue8. Elle a certes pour elle l’avantage de la simplicité, assurant ainsi la prévisibilité des décisions de justice en renonçant à distinguer parmi les secrets professionnels selon leur force. Le droit a néanmoins beaucoup évolué depuis les célèbres propos d’Émile Garçon9. Les secrets professionnels se sont en effet multipliés10 avec cette conséquence que nombre d’entre eux n’ont pas la force absolue, légitimement reconnue au secret médical ou à celui de l’avocat défenseur. Si ceux-ci ont une dimension d’intérêt général particulièrement marquée – la protection de la santé publique et le respect des droits de la défense – la plupart ne sont fondés que sur la protection de la vie privée. On ne décèle alors aucune raison de ne pas les soumettre aux principes de solution posés par l’arrêt précité du 5 avril 2012.
Il en est ainsi du secret bancaire que la chambre commerciale de la Cour de cassation fonde expressément sur le seul respect de la vie privée11, dont la dimension patrimoniale n’est pas exclue12. Néanmoins, et traditionnellement, elle lui donnait une portée absolue, non seulement pour faire obstacle à toute demande de communication de pièces présentée par un tiers13 mais également lorsque la banque, attraite en responsabilité, l’invoquait pour faire obstacle à la preuve de la faute qu’elle avait éventuellement commise14. Or le secret bancaire ayant été instauré au seul bénéfice du client15, il s’agissait, ni plus ni moins, d’un dévoiement de celui-ci.
C’est cette jurisprudence que l’arrêt du 29 novembre 2017 vient remettre en cause. En l’espèce, les liquidateurs judiciaires d’une société souhaitaient obtenir d’une des banques de cette dernière des documents relatifs à un virement bancaire de 50 millions de dollars, réalisé au profit d’une société tierce et qu’ils soupçonnaient être un détournement de cette somme à un moment où la société, qui sera ultérieurement mise en liquidation, avait déjà des difficultés financières. Par conséquent, ils demandaient à pouvoir apporter la preuve du comportement fautif de la banque qui, selon eux, avait facilité, en connaissance de cause, cette opération frauduleuse. Ils obtinrent une ordonnance sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile par laquelle un huissier de justice fut missionné à cette fin. La banque invoqua alors le respect dû au secret bancaire pour obtenir la rétractation de cette ordonnance. En vain. Son pourvoi fut rejeté au motif général que « le secret bancaire institué par l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier ne constitue pas un empêchement légitime au sens de l’article 145 du Code de procédure civile lorsque la demande de communication de documents est dirigée contre l’établissement de crédit non en sa qualité de tiers confident mais en celle de partie au procès intenté contre lui en vue de rechercher son éventuelle responsabilité dans la réalisation de l’opération contestée ».
Cette motivation, fondée sur la distinction entre la qualité de tiers confident et celle de partie à l’instance de la banque, avait déjà été retenue par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 juin 199016. Néanmoins, cette décision était difficile à comprendre dans la mesure où il y était affirmé également que le procès en responsabilité avait été intenté contre la banque « par les bénéficiaires du secret bancaire invoqué » ce qui était manifestement erroné, les demandeurs étant les créanciers de la société débitrice. Par ailleurs, si un autre arrêt avait, plus récemment, décidé que les sociétés demanderesses « reprochaient [aux banquiers] un comportement fautif en l’absence de vérification des endossements frauduleux opérés par leur comptable, de sorte que les règles du secret bancaire ne pouvaient être invoquées »17 (nous soulignons), retenant, une nouvelle fois, que c’était la qualité de la banque, partie à un procès en responsabilité, qui justifiait la mise à l’écart du secret bancaire, ces deux décisions faisaient figure d’exceptions inexpliquées face aux très nombreuses autres ayant statué en sens contraire.
C’est pourquoi, l’arrêt ici commenté est de grande importance car, pour la première fois, il précise le fondement de cette solution ce qui permet de la conforter et de penser qu’elle ne sera pas remise en cause, comme cela a pu être le cas des décisions précédentes.
Reprenant la motivation de la cour d’appel, la haute juridiction s’appuie ainsi sur l’article 6 de la convention EDH pour retenir que « la société SICL, représentée par ses liquidateurs, avait le droit de se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter effectivement sa cause, y compris ses preuves, devant le juge du fond éventuellement saisi d’une action en responsabilité civile contre la société IFA, preuves que la société SICL ne pouvait se procurer par d’autres moyens ». La mise à l’écart du secret bancaire est donc fondée sur le droit à la preuve des demandeurs. Certes, l’expression n’apparaît pas sous la plume de la chambre commerciale. Il n’en demeure pas moins qu’il semble bien l’inspirer. D’une part, à la suite des juges du fond, la Cour de cassation reprend expressis verbis les termes utilisés par la Cour EDH dans une de ses décisions ayant consacré le droit à la preuve – le droit pour chaque partie « de se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris ses preuves »18. D’autre part, la Cour de cassation utilise une expression relativement proche, celle de « droit d’information », information qui peut s’étendre « à des éléments confidentiels ». Enfin, pour justifier qu’il soit passé outre le secret bancaire, la haute juridiction prend soin de relever que les demandeurs à l’allégation n’avaient pas d’autre moyen de se procurer les preuves nécessaires de la faute éventuellement commise par la banque. Le caractère indispensable de la preuve est donc bien exigé pour lever le secret bancaire, comme il l’est pour que l’atteinte portée à la vie privée ne conduise pas à l’irrecevabilité de la preuve illicite.
Dans cet arrêt, la Cour de cassation admet donc que le secret bancaire doit être concilié avec les nécessités probatoires et renonce à en faire un empêchement absolu dressé devant le droit à la preuve. Ce faisant, elle a sans doute pris acte d’une décision rendue par la Cour de justice de l’Union européenne qui avait précisé qu’une loi interne contrevient à la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, relative au respect des droits de propriété intellectuelle, si elle permet d’opposer le secret bancaire « de manière illimitée » (cons. 37) au demandeur souhaitant connaître l’auteur d’une contrefaçon19. Au soutien de sa motivation, la juridiction européenne avait mis en avant la nécessité de concilier différents droits fondamentaux, d’une part le droit à un recours effectif et le droit de propriété intellectuelle, d’autre part, le droit à la protection des données personnelles (cons. 33). En d’autres termes, le secret bancaire, fondé sur le respect dû à la vie privée, ne pouvait pas justifier que soit porté systématiquement atteinte au droit à la preuve et au droit substantiel dont il permet d’assurer l’effectivité. Certes, il ne relève pas du rôle de la Cour de justice de préciser les conditions de cette conciliation mais le principe en était clairement affirmé.
Au titre de ces conditions, on ne peut pas alors ne pas noter que la chambre commerciale ne reprend pas celle de proportionnalité qui est au cœur de la jurisprudence de la première chambre civile lorsqu’elle arbitre entre vie privée et droit à la preuve20. Pourquoi, plus fondamentalement, la chambre commerciale n’a-t-elle pas fait expressément mention de celui-ci ? Il est vrai qu’elle a repris mot pour mot la motivation de la cour d’appel devant laquelle la condition de proportionnalité n’avait pas été évoquée puisque, plus brutalement, la banque plaidait que son secret professionnel ne devait jamais céder devant les demandes de preuve, aussi légitimes qu’elles pussent être. Rien cependant ne faisait obstacle à ce que cette formation de la Cour de cassation consacre le droit à la preuve en matière bancaire, comme son homologue l’a fait dans son arrêt du 5 avril 2012 lorsqu’il était opposé à la vie privée. L’arrêt du 29 novembre 2017 serait-il alors un ballon d’essai ? Nous espérons que non.
À ce titre, il convient au demeurant de souligner qu’à la fin de son attendu, la chambre commerciale prend soin de préciser que « le droit d’information des liquidateurs de la société SICL s’étendait à des éléments confidentiels dont la société IFA avait pu avoir connaissance à l’occasion de ses fonctions, relatifs à la société Delmon Dana ou à tout autre tiers ayant été mêlé au transfert de la somme de 50 000 000 USD puisque ces informations avaient pour objet de vérifier les conditions et la régularité de cette opération bancaire et que le juge des requêtes était, en conséquence, fondé à ordonner les mesures permettant de connaître les conditions du virement litigieux et ses véritables bénéficiaires ». En d’autres termes, si les mesures d’instruction ordonnées ont été avalisées, c’est parce qu’elles étaient limitées aux documents ayant un lien direct avec le transfert d’argent litigieux. Cette précision conforte ce que nous écrivions dans un article sur le droit à la preuve21, à savoir que l’appréciation in concreto de la condition de proportionnalité, exigée par la première chambre civile de la Cour de cassation lorsque le respect de la vie privée est en jeu et qui suppose une analyse toujours très subjective et donc non systématisable de l’ampleur et de la durée des investigations menées, représente une source inutile d’imprévisibilité des décisions de justice, peu compatible au demeurant avec les récentes exigences de la Cour EDH22 car, en définitive, elle fait double emploi avec un autre critère d’appréciation de cette exigence de proportionnalité, critère plus objectif et donc à l’application moins hasardeuse : le lien direct des investigations menées avec l’objet du litige. Or, c’est justement cette donnée que la chambre commerciale a relevée dans son arrêt du 29 juin 2017, donnée d’autant plus importante que, contrairement à ce qu’avait décidé la cour d’appel, la Cour de cassation juge que toutes les précautions prises – « dans un premier temps, la mise sous séquestre des pièces réunies par [l’huissier] et, dans un second temps, une procédure de référé pour qu’il soit statué sur la communication de ces pièces aux parties » – sont inopérantes à assurer le respect du secret bancaire. Il est vrai qu’une fois les pièces communiquées pour être discutées contradictoirement, le secret sera inévitablement levé23.
Quoi qu’il en soit, il reste difficile de déterminer avec certitude les raisons du silence gardé sur la condition de proportionnalité et d’autres décisions seront sans doute nécessaires pour savoir si la chambre commerciale souhaite reprendre entièrement à son compte la jurisprudence de son homologue sur la conciliation entre droit à la preuve et secret de la vie privée.
Néanmoins, si l’on considère que cet arrêt, qui relativise le secret bancaire devant les exigences de preuve, s’ajoute à la jurisprudence selon laquelle une banque ne saurait invoquer son secret professionnel pour se dispenser d’établir sa qualité de créancière24 ou le montant de sa créance25, celui-ci paraît fort peu « intangible ». Il sera dès lors difficile à la première chambre civile de ne pas nuancer la solution qu’elle a retenue en 2014 ce qui, inévitablement, va relancer le débat sur la confrontation du droit à la preuve et des autres secrets professionnels, au premier chef celui des avocats lorsqu’ils n’agissent pas en tant que défenseurs.
Notes de bas de pages
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1.
Cass. 1re civ., 5 avr. 2012, n° 11-14177 : Bull. civ. I, n° 85 ; D. 2012, p. 1596, Lardeux G. ; RTD civ. 2012, 506, Hauser J.
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2.
CEDH, 10 oct. 2006, n° 7508/02, LL c/France : RTD civ. 2007, 95, Hauser J. – CEDH, 13 mai 2008, n° 65097/01, XX c/Belgique, spéc. pts 42-43 : RTD civ. 2008, 650, obs. crit. Marguénaud J.-P. ; JCP 2008, I, 167, n° 13, Sudre F. ; D. 2009, Pan., p. 2717, Vasseur T.
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3.
CEDH, 12 juill. 1988, n° 10862/84, Schenk c/Suisse : RSC 1988, p. 840, Pettiti C.
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4.
CEDH, 13 mai 2008, n° 65097/01, XX c/Belgique : op. cit.
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5.
Gény F., Science et technique en droit privé positif, t. 3, Sirey, 1924, n° 205 : « L’existence juridique d’un fait dépend tellement de sa preuve que celle-ci en reste la première condition de son efficacité ».
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6.
Lardeux G., note préc. sous Cass. 1re civ., 5 avr. 2012, n° 11-14177.
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7.
Cass. 1re civ., 4 juin 2014, n° 12-21244 : Bull. civ. I, n° 101 ; RTD civ. 2014, 658, Barbier H. ; D. 2014, p. 2478, Brezner J.-D. ; RDC 2014, n° 111f0, p. 756, Pérès C.
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8.
Lardeux G., « Les secrets professionnels et le droit à la preuve : de l’opposition déclarée à la conciliation imposée », D. 2016, p. 96 ; Lardeux G., « Le droit à la preuve : tentative de systématisation », RTD civ. 2017, p. 1, spéc. p. 12 et s.
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9.
« Le bon fonctionnement de la Société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable. Il importe donc à l’ordre social que ces confidents nécessaires soient astreints à la discrétion que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve car personne n’oserait plus s’adresser à eux si l’on pouvait craindre la divulgation du secret confié » (Code pénal annoté, art. 378).
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10.
Pérès C., obs. préc. sous Cass. 1re civ., 4 juin 2014, n° 12-21244.
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11.
Cass. com., 21 sept. 2010, n° 09-68994, inédit.
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12.
Ainsi Cass. 1re civ., 6 oct. 2011, n° 10-21822 : Bull. civ. I, n° 161.
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13.
Cass. com., 13 juin 1995, n° 93-16317 : Bull. civ. IV, n° 172 ; RD bancaire et bourse 1995, p. 94, Bonneau T. – Cass. com., 16 janv. 2001, n° 98-11744 : Bull. civ. IV, n° 12 ; D. 2001, AJ, 545, Lienhard A. ; D. 2003, somm., 340, Synvet H. – Cass. com., 25 févr. 2003, n° 00-21184 : Bull. civ. IV, n° 26 ; Banque et droit mai-juin 2003, n° 80, Bonneau T. ; RTD civ. 2003, 477, obs. crit. Hauser J. ; RTD com. 2003, 343, obs. appr. Legeais R. : « Vu l’article 57 de la loi du 24 janvier 1984, devenu l’article L. 511 du Code monétaire et financier, et l’article 10 du Code civil ; Attendu qu’il résulte de la combinaison de ces textes que le pouvoir du juge civil d’ordonner à une partie ou à un tiers de produire tout document qu’il estime utile à la manifestation de la vérité, est limité par l’existence d’un motif légitime tenant notamment au secret professionnel ». – Cass. com., 8 juill. 2003, n° 00-11993 : Bull. civ. IV, n° 119 ; Banque et droit janv.-févr. 2004, n° 93, Bonneau T. ; RTD com. 2003, 783, Cabrilla R. – Cass. com., 30 mai 2007, n° 06-11036 : Bull. civ. IV, n° 144 – Cass. com., 21 févr. 2012, n° 11-10900, inédit – Cass. 3e civ., 17 déc. 2013, n° 12-26070, inédit ; Banque et droit mars-avr. 2014, n° 154, Bonneau T.
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14.
Cass. com., 13 nov. 2003, n° 00-19573, inédit – Cass. com., 25 janv. 2005, n° 03-14693 : Bull. civ. IV, n° 13 ; JCP 2005, I, 183, n° 9, Serinet Y.-M. : cassation de l’arrêt d’appel ayant décidé que « le secret bancaire, qui n’est pas absolu, n’est pas opposable par le banquier lorsque la demande est dirigée contre lui ». Dans la même affaire et dans le même sens : Cass. com., 23 janv. 2007, n° 05-18368 : Bull. civ. IV, n° 7 – Cass. 1re civ., 15 mai 2008, n° 06-20807, inédit, arrêt qui rejette expressément l’argument tiré du droit à un procès équitable – Cass. com., 5 févr. 2013, n° 11-27746, inédit : JCP 2013, 502, obs. crit Lasserre-Capdeville J. ; Banque et droit mai-juin 2013, n° 149, Bonneau T. – Cass. com., 10 févr. 2015, n° 13-14779 : D. 2015, p. 959, Lasserre-Capdeville J. ; Banque et droit mai-juin 2015, n° 161, Bonneau T. : cassation pour violation de l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier, au motif que « l’empêchement légitime résultant du secret bancaire ne cesse pas du seul fait que l’établissement financier est partie à un procès, dès lors que son contradicteur n’est pas le bénéficiaire du secret auquel le client n’a pas lui-même renoncé ».
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15.
Cass. com., 11 avr. 1995, n° 92-20985 : Bull. civ. V, n° 121 ; D. 1996, p. 573, Matsopoulou H.
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16.
Cass. com., 19 juin 1990, n° 88-19618 : Bull. civ. IV, n° 179 ; D. 1992, somm., p. 32, obs. crit. Vasseur T.
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17.
Cass. com., 11 oct. 2011, n° 10-10490 : Bull. civ. IV, n° 153 ; D. 2011, p. 2532, Avena-Robardet V. ; RTD com. 2011, 780, Legeais R. ; JCP 2011, 1388, Lasserre Capdeville J. ; Banque et droit janv.-févr. 2012, n° 34, Bonneau T.
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18.
CEDH, 13 mai 2008, n° 65097/01, XX c/Belgique : op. cit.
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19.
CJUE, 16 juill. 2015, n° C-580/13, Coty Germany GmbH : D. 2015, p. 2168, Kliener C. ; Lardeux G., « Les secrets professionnels et le droit à la preuve : de l’opposition déclarée à la conciliation imposée », op. cit.
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20.
Cass. 1re civ., 31 oct. 2012, n° 11-17476 : Bull. civ. I, n° 224 ; JCP 2012, 1229, Abravanel-Jolly S. ; D. 2013, p. 227, Dupont N. ; ibid, p. 457, Dreyer E. ; RTD civ. 2013, 86, Hauser J. ; RTD civ. 2013, 117, Fages B. – Cass. 1re civ., 10 sept. 2014, n° 13-22612 : Bull. civ. I, n° 143 – Cass. 1re civ., 25 févr. 2016, n° 15-12403, PB : LPA 1er avril 2016, p. 16, note crit. Lardeux G. ; D. 2016, p. 884, Saint-Pau C. ; RTD civ. 2016, 320, Hauser J. ; ibid., 371, Barbier H. – Cass. 1re civ., 22 sept. 2016, n° 15-24015, PB : JCP 2016, 1136, Lardeux G. ; RTD civ. 2016, 821, Hauser J. ; D. 2017, p. 490, Beignier B. et Ben Hadj Yahia S. De même, Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-10203, PB : D. 2016, p. 2347, note explicative de la Cour de cassation ; JCP 2016, 1281, Dedessus-le-Moustier G. ; D. 2017, p. 37, Lardeux G. ; JCP S 2017, 1008, Bugada A.
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21.
Lardeux G., « Le droit à la preuve : tentative de systématisation », op. cit., spéc. p. 10-11.
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22.
CEDH, 18 oct. 2016, n° 61838/10, Vukota-Bolic c/Suisse : la Suisse a été condamnée pour atteinte à la vie privée des assurés car sa législation autorisant les filatures organisées par les compagnies d’assurances n’était pas suffisamment précise quant aux conditions de mise en œuvre de ces surveillances et contrevenait ainsi à l’obligation de prévisibilité du droit. Or, en droit français, ces conditions sont exclusivement prétoriennes tandis que leur appréciation fluctue d’une affaire à l’autre, ruinant toute prévisibilité des décisions de justice.
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23.
Il est néanmoins des hypothèses où l’impératif de vérité pourra être concilié avec le respect du secret bancaire, en transmettant les preuves à un tiers lui-même tenu au secret professionnel, ainsi : Cass. com., 31 janv. 2012, n° 10-24715 : Bull. civ. IV, n° 12 ; D. 2012, p. 1218, n° 3, Guillou H. ; Banque et droit mai-juin 2012, n° 143, Bonneau T.
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24.
Cass. com., 31 janv. 2012, n° 10-24715 : op. cit.
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25.
Cass. com., 16 déc. 2008, n° 07-19777 : Bull. civ. IV, n° 206 ; D. 2009, p. 784, Lasserre-Capdeville J. ; D. 2015, Pan., p. 2721, Bretzner J.-D. ; RTD civ. 2009, 147, Crocq P. ; JCP E 2009, 1037, Bonneau T. – Cass. com., 15 févr. 2011, n° 10-30564, inédit ; Banque et droit mai-juin 2011, n° 137, Bonneau T.