1 – La perspective validée d’une privatisation d’Aéroports de Paris

Parmi d’autres dispositions, le juge constitutionnel était saisi de celles ouvrant la possibilité d’une privatisation d’ADP. Notons en premier lieu que le terme lui-même de privatisation ne figure pas en soi dans la loi. Cependant, le Conseil constitutionnel, quant à lui, utilise clairement le terme de privatisation. Il juge ainsi à la fois la procédure ayant conduit à l’adoption des articles en cause (a) et le principe même d’une privatisation (b).

2 – La validation de la proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l’exploitation des aérodromes de Paris

Dans sa décision du 9 mai 2019, le Conseil constitutionnel valide la première étape du RIP. La proposition de loi soumise à l’examen du Conseil constitutionnel a été déposée sur le bureau de l’Assemblée nationale, en application du troisième alinéa de l’article 11 de la constitution. Outre les questions de délais prévues à l’article 11 de la constitution et déjà soulignées plus haut, le juge constitutionnel vérifie que les conditions de forme et de fond sont réunies.

En premier lieu, le Conseil constitutionnel constate que la proposition de loi a été présentée par au moins un cinquième des membres du Parlement à la date d’enregistrement de la saisine du Conseil constitutionnel.

En deuxième lieu, elle a pour objet de prévoir que « l’aménagement, l’exploitation et le développement des aérodromes de Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly et de Paris-Le Bourget revêtent le caractère d’un service public national au sens du neuvième alinéa du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 ». Il en résulte que cette proposition de loi porte sur la politique économique de la nation et les services publics qui y concourent. Elle relève donc bien d’un des objets mentionnés au premier alinéa de l’article 11 de la constitution. Rappelant le neuvième alinéa du préambule de 1946 : « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ». Le juge insiste sur le fait que si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l’appréciation du législateur ou de l’autorité réglementaire selon les cas. L’aménagement, l’exploitation et le développement des aérodromes de Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly et Paris-Le Bourget ne constituent pas un service public national dont la nécessité découlerait de principes ou de règles de valeur constitutionnelle. La proposition de loi, qui a pour objet d’ériger ces activités en service public national, ne comporte pas par elle-même d’erreur manifeste d’appréciation au regard du neuvième alinéa du préambule de la constitution de 1946. Il résulte de tout ce qui précède que la proposition de loi est conforme aux conditions fixées par l’article 11 de la constitution et par l’article 45-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 tels qu’ils sont rédigés. Dès lors, l’ouverture de la période de recueil des soutiens des électeurs à la proposition de loi doit intervenir dans le mois suivant la publication au Journal officiel de la République française de la présente décision. Le nombre de soutiens d’électeurs inscrits sur les listes électorales à recueillir est de 4 717 396.

Sur le fond, le Conseil constitutionnel a écarté l’argument développé par le gouvernement selon lequel la loi du 20 avril 200514 aurait déjà érigé les activités d’ADP en service public national au sens de l’alinéa 9 du préambule de la constitution de 1946. Dans cette loi en effet, il est disposé qu’à l’exception de ceux qui sont nécessaires à l’exercice par l’État ou ses établissements publics de leurs missions de service public concourant à l’activité aéroportuaire et dont la liste est déterminée par décret en Conseil d’État, les biens du domaine public de l’établissement public Aéroports de Paris et ceux du domaine public de l’État qui lui ont été remis en dotation ou qu’il est autorisé à occuper sont déclassés à la date de sa transformation en société. Ils sont attribués à cette même date en pleine propriété à la société Aéroports de Paris. Les biens du domaine public de l’établissement public Aéroports de Paris qui ne sont pas déclassés sont attribués à l’État. Une convention passée avec l’État détermine les sommes restant dues à Aéroports de Paris en conséquence des investissements engagés par l’établissement public sur les biens repris par l’État et fixe les modalités de leur remboursement. Les incidences financières de la signature de cette convention figurent dans la prochaine loi de finances.

Les ouvrages appartenant à la société Aéroports de Paris et affectés au service public aéroportuaire sont des ouvrages publics. Le gouvernement se fondait sur cette loi pour estimer que la proposition de loi RIP était ce que l’on appelle un neutron législatif, ou en d’autres termes, un texte dépourvu de portée normative. Au contraire, le Conseil constitutionnel ne retient pas l’argumentation du gouvernement en la matière.

Comme il a été indiqué plus haut, les dates afférentes à chaque texte étant ce qu’elles sont, le Conseil constitutionnel a pu valider le RIP. On ne peut s’empêcher néanmoins de s’interroger sur une autre jurisprudence, au sens le plus fort du terme, du Conseil constitutionnel. En tant que voix autorisée de la constitution, sur un sujet, qui plus est, inédit, par la première application du RIP en 2019, dans le contexte d’un projet de loi initié, près d’un an plus tôt et dont, au moment de la proposition de loi RIP, l’issue semblait imminente, le juge constitutionnel pouvait avoir une position différente. En effet, à la lecture stricte des dates opérée par le juge constitutionnel, pouvait se concevoir une lecture neutralisante de l’usage du RIP à des fins potentielles d’obstruction.

En effet, dès lors que les perspectives de privatisation d’ADP sont comprises dans la loi Pacte, que l’adoption de cette loi était imminente – nonobstant la question de sa constitutionnalité qui restait alors en suspens – il va de soi que la proposition RIP vise à empêcher l’adoption des dispositions de la loi concernant ADP. La logique obstructive ne peut pas être éludée, pour preuve d’ailleurs la décision du gouvernement de retarder l’entrée en vigueur des dispositions législatives. Le communiqué de presse, qui avait débuté le présent article, du président du Conseil constitutionnel, en est l’expression un peu plus codée, lorsqu’il affirme : «La circonstance que, compte tenu du lancement de la procédure du RIP, cette privatisation puisse en fait être rendue plus difficile peut sans doute donner matière à réflexion sur la manière dont cette procédure a été conçue, mais nul ne saurait ignorer la lettre de la constitution et de la loi organique que le Conseil constitutionnel a pour mission de faire respecter »15.

Le débat existe cependant, comme en témoignent les réflexions suscitées par ces deux décisions successives. Si le juge constitutionnel, par la voix du communiqué de presse de son président, en rappelant que « nul ne saurait ignorer la lettre de la constitution », semble dire que l’interprétation du texte va de soi, l’on a connu le Conseil constitutionnel plus constructif et proposant une interprétation du texte constitutionnel. Un exemple au moins peut être rappelé : sa jurisprudence dite IVG. Rappelons en effet, que dans sa décision du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel, au prix d’une lecture constructive – contestable ou à tout le moins, non immédiatement évidente – de l’article 55 de la constitution, juge en effet que les décisions prises en application de l’article 61 de la constitution revêtent un caractère absolu et définitif, ainsi qu’il résulte de l’article 62 qui fait obstacle à la promulgation et à la mise en application de toute disposition déclarée inconstitutionnelle ; qu’au contraire, la supériorité des traités sur les lois, dont le principe est posé à l’article 55 précité, présente un caractère à la fois relatif et contingent, tenant, d’une part, à ce qu’elle est limitée au champ d’application du traité et, d’autre part, à ce qu’elle est subordonnée à une condition de réciprocité dont la réalisation peut varier selon le comportement du ou des États signataires du traité et le moment où doit s’apprécier le respect de cette condition ; qu’une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à la constitution.

Selon cet article 55 en effet, les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. La lecture faite par le juge constitutionnel tenant à la différence entre la relativité des traités et la pérennité de la constitution pouvait être différente.

Il était en effet possible, en lisant la lettre même du texte, d’estimer qu’une loi contraire à un traité, par cela qu’elle était de ce fait contraire à l’article 55 de la constitution, devait être jugée inconstitutionnelle. Il est donc évident que les textes constitutionnels, dans leur lettre même, peuvent laisser une marge d’interprétation au juge constitutionnel.

Ce dialogue du Conseil constitutionnel avec lui-même, l’usage du référendum d’initiative partagée, ainsi que les quelques bagarres doctrinales et politiques qui s’en sont fait l’écho, montrent, une fois de plus, que seule l’application d’un texte, a fortiori constitutionnel, permet de détecter d’éventuelles insuffisances ou scories.

Si l’on opère un parallélisme entre l’interprétation constructive du Conseil constitutionnel en 1975, à propos du droit international, et l’interprétation littérale du juge constitutionnel en 2019, à propos de l’appréciation du délai prévu par l’article 11 de la constitution pour pouvoir initier un référendum d’initiative partagée, la discussion est possible. La lettre est certainement respectée, l’esprit l’est-il ? Ce n’est pas certain. En tout cas, cette situation, peu satisfaisante, quelle que soit la position politique que l’on puisse adopter, devrait conduire à mener une réflexion sur une adaptation du texte constitutionnel ou au moins de la loi organique.

En effet, à l’avenir, compte tenu de l’interprétation retenue par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 mai 2019, la question de l’esprit de la constitution, comme de cette procédure de RIP ne pourra être éludée. Ainsi, par exemple, selon l’ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, Jean-Éric Schoettl, la question est posée de savoir si le référendum d’initiative partagée est fidèle à l’esprit de nos institutions16. La réponse se trouve quasiment dans la question. Dans ses observations sur chacune des décisions, le gouvernement s’inscrit dans une logique de non-obstruction de la procédure du RIP. Ainsi les observations présentées à propos de la décision du 9 mai soutenaient qu’il appartient au Conseil constitutionnel de juger que si, par sa décision n° 2019-1 RIP de ce jour, il a déclaré conforme aux conditions fixées par l’article 11 de la constitution et par l’article 45-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel la proposition de loi visant à affirmer le caractère de service public national de l’exploitation des aérodromes de Paris, la promulgation de ces articles 130 à 136 ferait néanmoins obstacle à la poursuite de la procédure de recueil des soutiens citoyens à cette initiative. Fondée sur la circonstance qu’à la date à laquelle elle a été soumise au Conseil constitutionnel, la proposition de loi objet de cette initiative n’avait pas pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’un an (paragr. 7), cette décision implique que le constat ultérieur de la promulgation d’une loi ayant un objet directement contraire, comme c’est le cas en l’espèce, prive l’initiative de son objet. Dans la procédure prévue aux troisième et septième alinéas de l’article 11 de la constitution, le recours au référendum n’est en effet prévu que dans l’hypothèse où le Parlement ne s’est pas préalablement saisi du sujet. Il en va ainsi à tout moment de la procédure et ce n’est que si l’initiative n’a pas été examinée par le Parlement dans un certain délai, fixé à 6 mois par l’article 9 de la loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013, que la proposition de loi qui en est l’objet est soumise au référendum17.

Dans des observations complémentaires, le gouvernement explique encore que la promulgation des articles 130 à 136 de la loi Pacte ferait obstacle à la poursuite de la procédure de recueil des soutiens citoyens à cette initiative18. Telle n’est pas la solution retenue par le juge constitutionnel. Pour autant, lors des travaux parlementaires, la question des délais avait été abordée. Dans un des rapports parlementaires, préparant les conditions du RIP, le sous-amendement a également permis de prévoir que la proposition de loi ne doit pas avoir pour objet l’abrogation d’une disposition législative promulguée depuis moins d’1 an, cela afin d’éviter que ce référendum ne devienne une arme de contestation d’une nouvelle législation et pour ainsi dire d’obstruction du travail du législateur.

Le contrôle de la validité de la procédure est confié au Conseil constitutionnel, de manière cohérente dans la mesure où il est le juge des opérations référendaires. Mais cette nouvelle compétence, non délimitée, aurait pu être difficile à mettre en œuvre si aucun aménagement ni aucune aide n’avaient été prévus pour assister le Conseil constitutionnel. Le sous-amendement a donc proposé de laisser au législateur organique le soin de préciser les conditions dans lesquelles le Conseil constitutionnel contrôlerait la régularité de la procédure.

Le sous-amendement a enfin confié au législateur organique le soin de fixer les délais dans lesquels la proposition de loi appuyée par un dixième des électeurs devra être examinée par le Parlement. Il sera en tout état de cause nécessaire que le temps accordé au Parlement pour examiner la proposition de loi en première lecture soit suffisant pour prendre en compte l’éventuelle suspension des travaux parlementaires (du dernier jour ouvrable de juin au premier jour ouvrable d’octobre) et les délais imposés pour la discussion d’une proposition de loi par l’article 42 de la constitution dans sa rédaction résultant de l’article 16 du présent projet (discussion devant la seconde assemblée saisie à l’expiration d’un délai à compter de sa transmission). Par ailleurs, il ne serait pas satisfaisant que l’examen de la proposition de loi intervienne concomitamment avec certaines élections19.

La question des risques d’obstruction avait donc été bien vue. Cependant, l’exemple qui donne lieu aux décisions des 9 et 16 mai 2019 met en évidence un risque nouveau d’obstruction. Faut-il alors modifier le texte pour empêcher le dépôt d’une proposition de loi sur le fondement de l’article 11 de la constitution ? Cela n’est pas certain. Faut-il stigmatiser ces décisions du Conseil constitutionnel ? Parler de « double faute juridique »20 de la part du juge constitutionnel semble bien excessif. Stigmatiser à l’inverse, un acharnement du gouvernement21 à tout mettre en œuvre pour éviter le RIP semble également un étrange procès, car il est assez logique que le gouvernement cherche à défendre sa politique et son texte. D’ailleurs, en différant la privatisation annoncée, le gouvernement prend acte de la décision du juge constitutionnel et laisse le temps à la procédure de se mettre – ou non – en place. En somme, la situation actuelle, si elle est certes inconfortable en ce qu’elle diffère, de fait, la politique gouvernementale concernant ADP, peut apparaître, non pas comme une obstruction, mais comme une manière d’interpeller le gouvernement22, voire une sorte de veto suspensif dans les circonstances où un projet de RIP se voit déclenché alors même que l’adoption définitive d’une loi sur un sujet donné, est imminente.

En effet, la validation de la proposition de loi RIP par le Conseil constitutionnel n’est pas un aboutissement mais un début de processus. Dans la logique de la conciliation, inhérente à l’esprit des institutions de la Ve République, entre démocratie directe et démocratie représentative, un parallèle entre action du Parlement et processus référendaire est prévu. Plusieurs étapes sont désormais prévues par la loi organique du 6 décembre 201323.

Désormais, il revient au ministre de l’Intérieur de mettre en œuvre, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, le recueil des soutiens apportés à une proposition de loi présentée en application de l’article 11 de la constitution. L’ouverture de la période de recueil des soutiens intervient dans le mois suivant la publication de la décision par laquelle le Conseil constitutionnel déclare que la proposition de loi présentée en application de l’article 11 de la constitution satisfait aux dispositions de l’article 45-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, à une date fixée par décret. La durée de la période de recueil des soutiens est de 9 mois. Si une élection présidentielle ou des élections législatives générales sont prévues dans les 6 mois qui suivent la décision du Conseil constitutionnel, la période de recueil des soutiens débute le premier jour du deuxième mois qui suit le déroulement des dernières élections prévues ou intervenues. En cas de dissolution de l’Assemblée nationale, de vacance de la présidence de la République ou d’empêchement définitif du président de la République constaté par le Conseil constitutionnel, la période de recueil des soutiens est suspendue à compter de la publication du décret de convocation des électeurs. Cette période reprend à compter du premier jour du deuxième mois qui suit le déroulement des élections.

S’agissant des procédés de recueil des soutiens, la loi organique prévoit que les électeurs inscrits sur les listes électorales peuvent apporter leur soutien à une proposition de loi présentée. Ce soutien est recueilli sous forme électronique. Un soutien ne peut être retiré. Les électeurs sont réputés consentir à l’enregistrement de leur soutien aux seules fins définies par cette même loi organique. L’article 6 veille à l’absence d’obstacle technique : Des points d’accès à un service de communication au public en ligne permettant aux électeurs d’apporter leur soutien à la proposition de loi présentée en application de l’article 11 de la constitution par voie électronique sont mis à leur disposition au moins dans la commune la plus peuplée de chaque canton ou au niveau d’une circonscription administrative équivalente et dans les consulats… Dans cette même démarche d’accessibilité à la procédure, tout électeur peut, à sa demande, faire enregistrer électroniquement par un agent de la commune ou du consulat son soutien présenté sur papier. La liste des soutiens apportés à une proposition de loi peut être consultée par toute personne. À l’issue d’un délai de deux mois à compter de la publication au Journal officiel de la décision du Conseil constitutionnel déclarant si la proposition de loi a obtenu le soutien d’au moins un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales, les données collectées dans le cadre des opérations de recueil des soutiens sont détruites.

Ce n’est que si le texte n’a pas été examiné par les assemblées que le processus référendaire aura lieu. En effet, l’article 9 de la loi organique dispose que « si la proposition de loi n’a pas été examinée au moins une fois par chacune des deux assemblées parlementaires dans un délai de six mois à compter de la publication au Journal officiel de la décision du Conseil constitutionnel déclarant qu’elle a obtenu le soutien d’au moins un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales, le président de la République la soumet au référendum. Ce délai est suspendu entre deux sessions ordinaires. Pour l’application du premier alinéa, en cas de rejet de la proposition de loi en première lecture par la première assemblée saisie, son président en avise le président de l’autre assemblée et lui transmet le texte initial de la proposition de loi ».

Il revient donc au Parlement, dans ses deux chambres, d’examiner – ou non – la proposition. C’est de cet examen ou de son non-examen que dépend l’organisation ou non d’un référendum.

L’heure est à l’expression des citoyens, afin de valider, par leur soutien – ou pas – la proposition de loi RIP. La responsabilité des assemblées est d’examiner – ou pas – le texte ; ce qui déterminera, si le soutien nécessaire par les citoyens requis est réuni, la mise en œuvre – ou pas – du référendum.

En somme, ces deux décisions, des 9 mai et 16 mai, s’inscrivent dans la mise en œuvre d’un processus inédit, le RIP. La décision du Conseil constitutionnel, en faveur d’une lecture stricte des dispositions de l’article 11 ne mérite ni honneur ni opprobre. Si sa jurisprudence a pu, par le passé, comme on l’a rappelé, plus constructive, même créative, le contexte politique de revendication d’un « RIC » pour référendum d’initiative citoyenne, ne saurait être éludé dans l’interprétation que l’on peut avoir de la décision du 9 mai 2019. Néanmoins, cette décision, cumulée avec celle du 16 mai 2019 invite à une réflexion sur la mise en œuvre des RIP à l’avenir. Soit l’on admet la logique d’obstruction potentielle, ou encore de ce que nous avons appelé plus haut le possible veto suspensif, avec le verrou parlementaire permettant d’éviter l’issue référendaire ; et dans ce cas les textes comme la jurisprudence permettent cette lecture de l’article 11. Soit cette logique obstructive ne semble pas conforme à l’esprit des institutions ni même aux intentions du constituant lorsqu’il a révisé la constitution en 2008 et dans ce cas une évolution de la jurisprudence devient souhaitable, ou une révision des textes applicables afin d’éviter qu’un RIP ne vienne empêcher une loi dont l’adoption est imminente. L’évolution jurisprudentielle n’est pas inconcevable. Souvenons-nous par exemple de la distinction, peu lisible, entre transferts de souveraineté – réputés interdits – et limitations de souveraineté – réputées autorisées –, créée par le Conseil constitutionnel en 197624, puis abandonnée à la suite de critiques, au profit de l’expression désormais classique de « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale25 » ou encore, plus récemment du verrou de souveraineté dans la transposition de directives européennes, conçues comme étant une exigence constitutionnelle, sauf « dispositions constitutionnelles expresses contraires 26 », expression à laquelle se substitue ensuite celle d’« identité constitutionnelle27 ».

Constitutionnalité, opportunité et calendrier sont les données cardinales désormais ouvertes à la réflexion, après cet épisode constitutionnel inédit, mais tellement conforme à l’article 3 de la constitution selon lequel la souveraineté nationale appartient au peuple français qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum.