A – Sur la recevabilité

Il arrive assez souvent que le Conseil constitutionnel procède à une requalification de la saisine. D’abord, par hypothèse, les non-lieux à statuer en relèvent. Trois décisions ce semestre − il y en a toujours eu ainsi deux ou trois, sauf aux premiers semestres 2011, 2013 et 2015 (un seul non-lieu) et aux seconds semestres 2012 et 2015 (aucun)… et sauf en 2010 (neuf décisions !) − en contiennent : elles marquent, on l’aura compris, un « refus » de « changement des circonstances » ; deux d’entre elles (Cons. const., 16 févr. 2018, n° 2017-692 QPC et Cons. const., 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC) sont d’ailleurs les seules à isoler un intertitre souligné « Sur la recevabilité », avec la décision n° 2017-694 QPC (qui, au contraire, reconnaît un « changement »), mais il est vrai que la décision n° 2018-713/714 QPC du 13 juin est, elle, tout entière consacrée à ce problème de droit : elle y répond que « le seul fait que le Conseil d’État ou la Cour de cassation renvoie au Conseil constitutionnel une disposition législative déjà déclarée conforme à la constitution », en l’espèce moins de trois mois auparavant, « ne saurait constituer un changement des circonstances ». L’affaire, qui pourrait sembler ici anecdotique30, est d’importance : c’est refuser à ce « fait » à la fois toute normativité et toute portée contraignante… Le Conseil constitutionnel est seul maître de ses éventuels revirements et n’entend point qu’on les lui dicte.

La requalification, ensuite, se trouve ainsi dans la décision n° 2018-702 QPC du 20 avril 2018, sans que rien n’en paraisse dans son texte même : c’est son commentaire officiel qui le dit… Dans la décision n° 2017-691 QPC du 16 février 2018, de même, si le Conseil constitutionnel cite l’ensemble du régime juridique des « mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance » (les fameuses MICAS de la loi du 30 octobre 2017), il n’en restreint pas moins la QPC à l’assignation à résidence, sans bracelet électronique, uniquement en se focalisant sur le seul reproche du requérant et en écartant donc tant la décision de transmission que les interventions. Surtout, dans la décision n° 2017-692 QPC du même jour, alors que le Conseil d’État lui avait renvoyé les « dispositions combinées » de deux articles, il décide que la QPC porte « d’une part » sur l’un et « d’autre part » sur l’autre, avant de ne juger que le second (après avoir repoussé l’argument de sa prétendue abrogation implicite) car le premier avait déjà été déclaré conforme : ce refus du contrôle, hors changement des circonstances, des combinaisons, parce qu’elles sont potentiellement immaîtrisables, est très révélateur de sa volonté de circonscrire la remise en cause de ses décisions.

Enfin, la requalification concerne aussi la condition première de la recevabilité, à savoir l’applicabilité au litige. C’est sous cet angle que le Conseil constitutionnel s’estime saisi, dans huit décisions31 du semestre (c’est-à-dire un peu moins que durant chacun des trois précédents), de telle ou telle version de la législation, version que la Cour de cassation ou le Conseil d’État n’avait pas précisée dans sa transmission ; c’est la fameuse formule, depuis l’été 2016, selon laquelle la QPC « doit être considérée comme portant sur les dispositions applicables au litige à l’occasion duquel elle a été posée », ce qui suppose un raisonnement systématiquement ratione temporis (qu’on distinguera bien de la restriction de la QPC à certaines dispositions compte tenu des griefs). Il est heureux que le Conseil constitutionnel n’en fasse pas une condition de validité de sa saisine !

En revanche, tous les arrêts de transmission des deux juridictions suprêmes du semestre reposent sur le « caractère sérieux » des QPC32 : le Conseil constitutionnel n’a, cette fois, été saisi d’aucune question « nouvelle ».

Cela aurait pu être le cas en matière électorale. Mais, à lire la décision n° 2018-5626 AN/QPC du 1er juin 2018, isolée ce semestre, on se demande si la QPC déposée par le requérant − et non « pour » lui − est un appui véritable, tellement elle paraît fantaisiste, le Conseil ayant la bonté de pointer l’inapplicabilité au litige de la disposition querellée plutôt que de qualifier la question… ou si la requête électorale n’était pas un prétexte à la QPC, ici la putative inconstitutionnalité de l’institution en 2011 du statut particulier de la Guyane, qui serait le véritable fond de la saisine. On y reviendra plus loin.

Quant au « changement de circonstances » qui permet d’échapper à l’irrecevabilité d’une QPC portant sur une disposition déjà déclarée conforme dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel − refusé dans les décisions de non-lieu, on l’a dit (Cons. const., 16 févr. 2018, n° 2017-692 QPC ; Cons. const., 29 mars 2018, n° 2017-695 QPC ; Cons. const., 13 juin 2018, n° 2018-713 et Cons. const., 13 juin 2018, n° 2018-714), et qui est assurément peu probable entre une décision du 16 février et une décision du 29 mars33 − il apporte son lot d’enseignements. La décision n° 2017-694 QPC du 2 mars 2018 relative à la motivation des arrêts de cours d’assises est ainsi intéressante moins en raison de la divergence avec la juridiction de renvoi (qui avait estimé que le Conseil ne s’était pas prononcé « dans les motifs et le dispositif ») que parce qu’elle ne qualifie pas la nature des « circonstances » qui ont changé. Dans le § 7, le Conseil constitutionnel relève que, depuis la déclaration de conformité de 2011, « d’une part » la Cour de cassation a jugé que le dispositif incriminé excluait la motivation et, « d’autre part », un autre article corrélé du CPP avait été modifié par la loi. Or ce second trait est assurément un changement des circonstances « de droit » : parler de « circonstances » tout court pour englober les deux éléments, c’est donc nier, là encore, la normativité de la jurisprudence de la Cour de cassation, alors que ce sont bien ses arrêts de février 2017 qui ont dit l’intention du législateur et le sens de la législation. Cette formule raccourcie, englobante, figurait déjà à l’endroit des réserves d’interprétation (« difficulté dans la détermination du champ d’application d’une réserve »), dans les QPC n° 2017-642 et n° 2017-643/650 du 7 juillet 2017, dont il a été question dans notre précédente chronique. Et dans la QPC n° 2017-630 du 7 mai 2017, le Conseil ne fit que reprendre l’argument du requérant en déniant cette qualification à l’une de ses propres décisions. C’est donc semble-t-il une première. La distinction entre les circonstances « de droit ou de fait » provient de la décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 relative à la concrétisation organique de l’article 61-1 de la constitution. La réserve du « changement » dans la loi organique de 2009 est à relier avec la problématique du revirement de jurisprudence, à un double titre : dire que le Conseil constitutionnel ne saurait se prononcer à nouveau après une déclaration de conformité, c’est très clairement lui interdire de changer d’avis, en tout cas dans le sens de la censure ; mais, dans le même temps, consacrer cette issue de secours consiste à lui ménager cette possibilité tout en l’habillant d’un argument imparable, puisque c’est ce fameux « changement » extérieur au juge qui lui permet de changer de décision. Alors, « changement de contexte »34 ou simple prétexte ? C’est selon. En tout cas, la décision du 2 mars 2018 constitue indéniablement un tel revirement : elle constitue une « rupture »35 par rapport à sa décision du 1er avril 2011 ; disons-le simplement : avant 2018, la Déclaration de 1789 n’imposait pas la motivation des arrêts de cours d’assises mais, depuis, elle l’exige. Belle illustration de l’interprétation constitutionnelle. Nouvelle manifestation du pouvoir du juge et, partant, du processus historique de sa légitimation.

Témoignent sans doute également d’un tel processus ces cas, qui le nourrissent, aussi, et qui réapparaissent ce semestre, où le Conseil constitutionnel est saisi alors qu’on avait d’abord refusé de lui transmettre la question ; tout l’art est de ne point paraître se dédire : ainsi, dans la QPC n° 2017-688, si le Conseil d’État change de position, c’est en multipliant les références à la jurisprudence du Conseil constitutionnel postérieure à son précédent arrêt et « compte tenu » de cette litanie de décisions. Corrélativement, le contrôle de la « jurisprudence constante » − l’art italien, dit-on souvent, du droit vivant − se réalise à plusieurs reprises : ce sont les décisions n° 2017-693 QPC et n° 2017-694 QPC du 2 mars, n° 2018-696 QPC du 30 mars 2018 ou n° 2018-704 QPC du 4 mai 2018 — jurisprudence de la Cour de cassation, dont un seul arrêt (ou des arrêts d’une même date) est mentionné par les visas, voire par les motifs — et, surtout, n° 2018-699 QPC du 13 avril 2018, laquelle n’est rien d’autre, au fond, qu’un contrôle de constitutionnalité du droit de l’Union européenne, via la jurisprudence du Conseil d’État « tirant les conséquences » d’une décision de la CJUE elle-même…

Une ultime remarque : les requêtes tendant à une rectification pour erreur matérielle ne sont jamais jugées irrecevables par le Conseil constitutionnel. Certes, la décision n° 2017-681 R QPC du 16 février 2018 n’est, hors contentieux électoral, que la cinquième de ce type36, sinon la troisième seulement puisque deux d’entre elles sont des rectifications d’office37 : le Conseil constitutionnel (dont aucune décision ne fait l’objet d’un commentaire sur son site internet) ne statue pas même une fois par an sur cette question et 0,5 % de ses décisions QPC en font l’objet. Si, en 2018, le Conseil constitutionnel accède à la demande tendant à l’inversion des parties intervenantes, il la rejette au fond, comme dans les deux affaires précédentes, en y voyant une « remise en cause » de sa décision : la demande de rectification, ouverte dans les 20 jours de la publication de la décision au Journal officiel38, doit être purement formelle. Pourtant, qualifier semblables requêtes d’irrecevables ne serait-il pas, justement au fond, plus conforme à l’article 62 de la constitution ?

B – Sur le fond

Préférons l’idée de communion à celle de mimétisme : il existe un chœur jurisprudentiel. Par exemple, la QPC n° 2017-690 du 8 février 2018 relative aux pensions des victimes de la guerre d’Algérie − cette curieuse décision qui vise la législation « modifiée par » une de ses décisions antérieures39 − abroge le critère de la « nationalité française » en se conformant (plutôt que : pour se conformer) au raisonnement du Conseil d’État bâti sur le fondement de la CEDH40. Le Conseil constitutionnel partage aussi avec la Cour européenne des droits de l’Homme une conception largement comparable du procès équitable. La QPC n° 2018-696 du 30 mars 2018, qui juge conforme à la constitution la pénalisation du refus de remettre aux autorités judiciaires des clés de déchiffrement (comme les codes de déverrouillage des téléphones), écarte ainsi notamment l’argument de l’auto-incrimination en reprenant les critères et même le vocabulaire strasbourgeois, singulièrement cette idée que les données en question « existent indépendamment de la volonté » du suspect. La seule nuance est que le Conseil constitutionnel ne tire pas le droit de ne pas s’accuser de l’article 16 de la Déclaration de 1789, le creuset français des prescriptions de l’article 6 § 1 de la CEDH, mais de la présomption d’innocence proclamée par l’article 9 de ladite Déclaration, et ce depuis la décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 (§ 110) : il rappelle dans la QPC n° 696, après la QPC n° 594 du 4 novembre 2016, qu’il en « découle le droit de se taire ». Ce droit, qui avait préalablement été invoqué sans succès dans la décision n° 2012-257 QPC du 18 juin 2012 puis cité dans sa seule dimension législative dans la décision n° 2014-428 QPC du 21 novembre 2014, a certes pour lui la forte simplicité de son énoncé. Mais, l’affaire de la cryptologie le montre, il n’a pas la portée absolue qu’on aurait pu lui prêter, ou lui rêver…

Cette idée de chœur ne vaut toutefois pas pleinement pour les juges français. Le Conseil constitutionnel a certes consolidé la jurisprudence de la Cour de cassation quant à cette pénalisation du refus de délivrer au pouvoir judiciaire une convention de déchiffrement (Cons. const., 30 mars 2018, n° 2018-696 QPC) ou à l’interdiction faite aux tiers, donc aux journalistes, de filmer les perquisitions (Cons. const., 2 mars 2018, n° 2017-693 QPC) ou encore au pouvoir du président de la cour d’assises de rejeter les motifs d’excuse ou d’empêchement de l’avocat refusant d’être commis d’office (Cons. const., 4 mai 2018, n° 2018-704 QPC), mais il a censuré l’exclusion de la motivation des peines prononcées par la cour d’assises (Cons. const., 2 mars 2018, n° 2017-694 QPC) : il est vrai que les arrêts visés du 8 février 2017 de la chambre criminelle peuvent en l’espèce être considérés comme transparents et l’inconstitutionnalité ne toucher que la législation, même si la décision du Conseil constitutionnel évoque bien, on l’a vu, une « jurisprudence constante »…

Comme au semestre précédent, toutes les censures, on l’a dit, sont fondées sur la seule Déclaration de 1789, l’alinéa 10 du préambule de 1946, dont résulte le droit de mener une vie familiale normale, ne faisant qu’abonder ses articles 2 et 4, le respect de la vie privée et la liberté d’aller et de venir, dans la QPC n° 2017-691 du 16 février comme dans la QPC n° 2017-695 du 29 mars. La litanie est classique : droit de propriété (art. 2)41, liberté d’aller et venir, « composante de la liberté personnelle » (art. 2 et 4)42, égalité devant la loi (art. 6)43 et égalité devant les charges publiques (art. 13)44, exclusion de l’arbitraire et individualisation des peines (art. 7, 8 et 9)45 ou proportionnalité des peines (art. 8)46, principe d’impartialité47 ainsi que droits de la défense et droit au recours effectif devant une juridiction (art. 16)48.

De même, la conformité à la constitution est systématiquement décidée, au moins aussi, au regard du texte de 1789 ; soit par ordre de fréquence : principe d’égalité devant la loi (art. 6)49 ou devant la loi et/ou devant les charges publiques (art. 13)50 ; garantie des situations légalement acquises (art. 16)51 et liberté contractuelle (art. 4)52 ; liberté d’entreprendre (art. 4)53 ; droit de propriété (art. 2)54 ; respect de la vie privée (art. 2) et présomption d’innocence (art. 9), opposés à la liberté d’expression et de communication (art. 11)55 ou cette dernière jointe aux libertés de conscience et des cultes56 ou bien jouant seule57, ou encore respect de la vie privée voire inviolabilité du domicile (art. 2) et liberté d’aller et de venir (art. 2 et 4)58, ou bien respect de la vie privée et secret des correspondances, ainsi que droit de ne pas s’accuser dont découle le droit de se taire (art. 9)59 ; droits de la défense et droit à un procès équitable60 ou droit à un recours juridictionnel effectif (art. 16)61 ; monopole public de la « force » nécessaire à la garantie des droits − d’office, on l’a dit − trois ou quatre mois avant l’affaire Benalla (art. 12)62 ; principes de la légalité, de nécessité et de proportionnalité des peines (art. 8)63 ou selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait (art. 9)64 ; sachant, bien sûr, qu’en cas de déclaration de conformité tous les autres droits et libertés, par exemple le droit de propriété, sont écartés. Ce n’est qu’épisodiquement que d’autres griefs, comme le principe de participation des travailleurs de l’alinéa 8 du préambule de 194665, sont traités et ils le sont rarement seuls, comme le droit de mener une vie familiale normale de l’alinéa 10 ou la liberté d’association66.

Au juste, la place de la Déclaration des droits importe peu. D’une part, ce sont les idées qu’elle contient, ou qu’elle est supposée contenir, qui comptent et leur rattachement est négligeable pour le procès constitutionnel. Quel justiciable, s’il n’est aussi théoricien du droit, ne se moquerait pas de savoir que les droits de la défense ont glissé, du PFRLR où ils nichaient jadis67, à l’article 1668 ? D’autre part, l’important est bien la « culture » constitutionnelle − au juste : la culture des droits humains − que la QPC a engendrée chez l’homo juridicus, par son formidable développement, l’irrigation qu’elle a réalisée et perpétue. Il faut prendre l’idée de catalogue au pied de la lettre, comme on le dit d’une exposition ou d’une maison d’édition : il contient des œuvres qui sont autant de savoirs, de connaissances, de conscience et de citations. Alors, certes, c’est toujours le juge qui décidera s’il y a bien proportionnalité, situation différente ou juste conciliation. Mais il est clair que la protection contre l’arbitraire pénètre les esprits et ainsi nourrit la démocratie.

Notons le contrebalancement des droits humains : dans l’affaire du secret des perquisitions, et de l’interdiction faite par l’article 11 du Code de procédure pénale aux journalistes (comme à tout tiers) d’en capter le son ou l’image, ce sont le respect de la vie privée et la présomption d’innocence que le juge oppose à la liberté d’expression et de communication, la convergence des articles 2 et 9 de la Déclaration de 1789 à la suffisance de l’article 1169. Le cas est d’importance : on pourrait en déduire non pas seulement que la législation en vigueur est conforme à la constitution, mais qu’elle lui est seule conforme. Et l’on aura remarqué que le Conseil constitutionnel ne relève pas l’existence, invoquée par l’association requérante, d’un « droit du public à recevoir des informations d’intérêt général ».

Sans doute les idées qui sauvent la loi peuvent-elles apparaître très générales, en particulier lorsque le juge utilise le bouclier des objectifs de valeur constitutionnelle, comme la prévention des atteintes à l’ordre public70 ou la bonne administration de la justice71. Au vrai, c’est l’argument de l’efficacité qu’il brandit alors. Tout le débat est évidemment de savoir comment jauger sa force, mais aussi comment la justifier. Il arrive que le Conseil constitutionnel se prononce de manière quelque peu abrupte. Le sentiment de l’observateur est qu’il lui faut en prendre acte − sans toujours pouvoir se départir de l’impression que l’exact inverse aurait pu être jugé. Question immense que celle de la motivation des décisions QPC du Conseil constitutionnel ! Elle oscille de l’évidence72 au flou (songeons à la réalisation de l’expression « attente légitime »)73 ; et n’est pas toujours limpide en termes de logique pure74…

Reste l’effet de ces décisions. Sur les treize censures du semestre, soit sept décisions de non-conformité totale − dont une « de date à date », selon la typologie distinctive utilisée auparavant une seule autre fois au total (à propos de l’entrée en vigueur de la charte de l’environnement)75 sur le site internet du Conseil, c’est-à-dire celle atteignant une disposition qui n’est plus en vigueur mais déclarée inconstitutionnelle pour la période où elle l’a été76 − et 6 inconstitutionnalités partielles, seules 577 ont vu leur effet différé : « conséquences manifestement excessives » de l’abrogation immédiate du mode de fonctionnement de l’agence française de lutte contre le dopage78, de la limitation du recours au seul référé-liberté contre un renouvellement d’assignation à résidence79 ou d’interdiction de fréquenter (parce que le maintien du caractère suspensif du recours combiné à la suppression du délai de 48 heures imposé au juge pourrait empêcher l’exécution de ce renouvellement « en temps utile »)80, de la non-motivation des arrêts d’assises pour la peine (car l’abrogation formelle immédiate supprimerait les modalités de motivation pour la culpabilité)81 et, enfin, de la privation de l’autorité judiciaire de toute possibilité de refuser aux personnes en détention provisoire de correspondre par écrit82.

L’abrogation différée a parfois un impact spécial. En plus des réserves d’interprétation « classiques » que contiennent 6 décisions83, sont en effet réapparues ce semestre ce que les commentaires officiels du Conseil constitutionnel baptisent des « réserves d’interprétation transitoire » : cela a été dit84, il s’agit en réalité d’une « réglementation transitoire » ou même, devrait-on dire, d’une « législation transitoire », par laquelle la décision QPC pose le droit applicable jusqu’à la date de l’abrogation ou du remplacement effectif. D’ailleurs, son dispositif ne parle pas de « réserves » mais bien des « conditions fixées » par elle afin de faire cesser l’inconstitutionnalité constatée. Dans la QPC n° 2017-688 du 2 février 2018, le Conseil décide ainsi de « préserver le rôle régulateur » de l’agence française de lutte contre le dopage en l’obligeant à statuer sur toutes les décisions rendues par les fédérations sportives, de façon que l’absence de séparation entre poursuite et jugement ne puisse plus paraître méconnaître le principe d’impartialité. Dans la QPC n° 2017-694 du 2 mars 2018, il exige malgré le report d’un an de l’abrogation − ou plutôt : en raison de ce différé − la motivation immédiate des peines d’assises. Et dans la QPC n° 2018-715 du 22 juin 2018, il crée un recours judiciaire contre les refus de correspondre par écrit opposés aux personnes en détention provisoire. On l’aura compris : ces « conditions » sont des injonctions, faites à la fois aux administrations et aux juridictions.

Bien sûr, la technique emprunte à la « réserve », outre ce caractère injonctif, à la fois son essence (l’interprétation) et sa finalité (la constitutionnalité, au double sens de modèle, donc de conformité, et de catalogue, donc de concrétisation). Et c’est le seul instrument dont l’usage établi lui garantisse un maniement incontesté : on comprend donc que la doctrine interne au Conseil se réfugie dans l’expression de « réserve d’interprétation », tout en la gratifiant de son exacte qualification juridique pour tout de même distinguer celle-ci. L’affaire est pourtant simple et l’on peut trouver étonnantes à la fois la prévention et la critique. Comme le Conseil l’écrit lui-même dans ses décisions − il faut prendre la pleine mesure du mot − il « juge » : juger, c’est peser puis trancher ; et il juge sans se substituer aux autres juridictions, puisque lesdites conditions préservent l’autorité de chose jugée, comme il le fait expressément (pour la première fois en même temps) dans la QPC n° 2017-688, ou encore dans la QPC n° 2017-694. On pourra bien sûr brandir le précepte vedélien de la gomme et du crayon, l’outil et l’interdit, se réfugier derrière la métaphore kelsénienne du législateur négatif, critiquer son audace puis son effronterie. Mais, quoi ? Que veut-on qu’il fasse ? Si l’on désirait qu’il s’abstienne, il ne fallait pas écrire la seconde phrase de l’article 62, alinéa 2, de la constitution. Or c’est la possibilité même de l’abrogation différée, c’est-à-dire sa première phrase, qui, sauf à prévoir une intervention immédiate du Parlement, rendait les dispositions de cette seconde phrase raisonnables et donc nécessaires. Et si les « conditions » du juge ne le sont pas, si plus exactement les autres acteurs institutionnels les trouvent inopportunes, il n’appartient qu’au législateur de se presser…

Quant à la « réserve d’interprétation transitoire » et à la « réserve d’interprétation » tout court, ce ne sont dans les deux cas que des réserves de constitutionnalité. Et dire cette dernière est bien la fonction première de la jurisprudence.

A – Les QPC transmises par la Cour de cassation

B – Les QPC transmises par le Conseil d’État

(À suivre)