Déclaration d’inconstitutionnalité de l’état d’urgence en Espagne, une affaire de légitimité ?

La déclaration d’inconstitutionnalité de l’état d’urgence en Espagne, prononcée le 14 juillet dernier,  a suscité beaucoup d’interrogations.  Alejandra Soto, doctorante en Droit et Science Politique à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et à l’Université Complutense de Madrid, éclaire le sens de cette décision à l’aune de la Constitution espagnole. Elle en révèle également les enjeux de légitimité. 

Le 14 juillet 2021, le Tribunal Constitutionnel espagnol a déclaré, par un arrêt publié le 19 juillet dernier (STC 148/2021), l’inconstitutionnalité partielle du Décret Royal 463/2020 établissant l’état d’urgence (“estado de alarma » en Espagne) sur tout le territoire et autorisant la mise en place du premier confinement en réponse à la crise de la Covid.

Le 14 mars 2020, le gouvernement espagnol avait mis en place l’état d’urgence pour faire face à la crise sanitaire. L’état d’urgence est prévu par l’article 116 de la Constitution espagnole de 1978 conjointement avec d’autres dispositions pour faire face à des situations extrêmes (l’exception et le siège). C’est à travers le Décret Royal de déclaration de l’état d’urgence que le confinement domiciliaire a été mis en place. Ce Décret a fait l’objet d’un recours d’inconstitutionnalité présenté par le parti d’extrême-droite, VOX. Le Tribunal a accepté ce recours et a décidé la nullité de l’article 7 dans ses alinéas 1, 3 et 5. La motivation de cette décision tient à la différence entre suspension et limitation des droits et la réflexion autour de l’outil juridique plus propice. Cet arrêt a été à l’origine d’une polémique, que ce soit au sein du Tribunal – cinq opinions dissidentes ont été émises – comme parmi la doctrine.

L’arrêt et la polémique que celui-ci a soulevée permettent de mettre en lumière certains problèmes qui atteignent la légitimité de la justice constitutionnelle espagnole aujourd’hui. Il s’agit donc d’étudier ici cet arrêt, en passant par une analyse du recours, des articles censurés, de la régulation normative des états exceptionnels et de la motivation du Tribunal, ce qu’on verra dans un premier point. Ensuite, dans un deuxième point, il s’agit d’examiner la polémique autour de l’arrêt. Cette polémique s’est exprimée notamment à travers les opinions dissidentes et le débat sur cette question constitutionnelle. Pour finir, dans un troisième point, par une réflexion sur l’expression des problèmes de légitimité de la justice constitutionnelle à travers cette décision.

1. Sur l’arrêt du Tribunal

a) Le recours d’inconstitutionnalité

Un recours d’inconstitutionnalité (n°2054 2020) a été déposé par le parti d’extrême droite, VOX, contre les articles 7, 9, 10 et 11 du Décret Royal, ainsi que les décrets pour sa modification et prolongation et l’Arrêté SND/298/2020 du 29 mars établissant des mesures exceptionnelles (1) relatives aux veillées et cérémonies funéraires afin de limiter la propagation et la diffusion de la COVID-19. Si le Tribunal a accepté d’examiner le décret et ses modifications parce qu’elles ont valeur de loi, il s’est refusé à contrôler l’Arrêté au regard de sa valeur règlementaire.

Le recours est fondé sur la prétendue atteinte à l’article 55.1 de la Constitution (2) qui prévoit les conditions pour suspendre certains droits fondamentaux et l’article 116 sur les états d’urgence, d’exception et de siège. Il se fonde sur les dispositions de la loi organique 4/1981, du 1er juin 1981, consacrée aux états d’urgence, d’exception et de siège (LOAES) (3). En outre, le décret porterait également atteinte, selon les requérants, à d’autres droits à valeur constitutionnelle. Ainsi, l’article 7 du Décret Royal porterait atteinte à : la liberté de circulation (art.19 de la Constitution), la liberté personnelle (art. 17), le droit de réunion et de manifestation (art. 21), le principe de légalité des peines (art.25), en relation avec l’art. 10.1 (reconnaissance de la dignité humaine). L’article 9 serait attentatoire au droit à l’éducation (art. 27). Par ailleurs, les droits au travail et à la liberté d’entreprise (arts. 35 et 38) seraient violés par l’article 10 du Décret Royal. Enfin, les articles 7 et 11 du Décret royal porteraient atteinte à la liberté religieuse, garantie par l’article 16 en relation avec l’article 10, alinéa 1 de la Constitution.

b) Les articles censurés et la décision du Tribunal

Par cet arrêt le Tribunal a annulé partiellement le Décret Royal 463/2020 dans les alinéas 1, 3 et 5 de son article 7 consacré à « la limitation de la liberté de circulation des personnes » et mettant en place la régulation du confinement domiciliaire. Concrètement, l’alinéa 1 établit les cas dans lesquels les personnes pourront circuler dans l’espace public pendant toute la durée de l’état d’urgence (l’acquisition de produits de première nécessité, fréquentation des services de santé, déplacement vers un lieu de travail, retour au lieu de résidence habituelle, soins aux personnes vulnérables, déplacements vers des institutions financières et d’assurance et cas de force majeure ou de situation de nécessité). Dans un cadre similaire, l’alinéa 3 est consacré à la circulation des véhicules sur la voie publique. Enfin, l’alinéa 5 octroie des pouvoirs au ministre de l’Intérieur pour décider de fermer à la circulation des routes ou des sections de routes pour des raisons de santé publique, de sécurité ou de fluidité du trafic, ou d’en restreindre l’accès à certains véhicules pour les mêmes raisons. Dans sa décision, le Tribunal reconnait que ces alinéas portent atteinte au droit fondamental de circuler librement sur tout le territoire national, au droit de choisir librement sa résidence (art. 19 CE) et au droit de réunion pacifique sans armes (art. 21.1 CE).

En revanche, les juges constitutionnels rejettent toute atteinte à d’autres droits fondamentaux alléguée par les requérants. En effet, malgré la sévérité des limitations aux droits fondamentaux introduites, aucune n’a fait l’objet d’une suspension. Le Tribunal reconnait la constitutionnalité des mesures exceptionnelles de restriction, proportionnées aux circonstances extraordinaires et nécessaires pour préserver le droit à la vie et à la santé de tous les citoyens et éviter l’effondrement éventuel du système de santé. En outre, la décision fut approuvée pour la majorité de ses membres, mais comporte cinq opinions dissidentes, également publiées et jointes à l’arrêt.

c) La régulation normative de l’état d’urgence et de l’état d’exception

L’article 116 de la Constitution espagnole de 1978 prévoit pour faire face à certaines « situations extrêmes” (STC 33/1981, de 5 de noviembre, FJ 6) ou “extraordinaires” (art. 1.1 LOAES) des dispositions permettant de mettre en place des états d’urgence, d’exception ou de siège. Mais la Constitution ne différencie pas les circonstances de fait de ces mécanismes et c’est la loi organique 4/1981 (LOAES) qui vient préciser leurs éléments matériels relatifs qui les différencient. Par conséquent, dans la Constitution, l’état d’urgence et l’état d’exception ne diffèrent que par leur procédure d’adoption.

Cependant, l’article 55.1 permet la suspension de certains droits dans l’état d’exception et de siège, en les excluant a sensu contrario dans toutes les autres circonstances. La Constitution prévoit que l’état d’urgence peut être déclaré pendant 15 jours par décret du gouvernement et ne pourra être prolongé que par autorisation du Congrès (qui établit les conditions de la prolongation). L’article 4 de la loi organique 4/1981 stipule les situations dans lesquelles le Gouvernement peut déclarer l’état d’urgence (les catastrophes, les pénuries et, dans l’alinéa 4.b, les crises sanitaires). De son côté, l’état d’exception doit être autorisé par le Congrès pour une durée de 30 jours avec la possibilité de le renouveler une seule fois. L’article 13 de loi organique stipule que l’état d’exception peut être déclaré « lorsque le libre exercice des droits et libertés des citoyens, le fonctionnement normal des institutions démocratiques, les services essentiels de la collectivité ou tout autre aspect de l’ordre public sont si gravement perturbés que l’exercice des pouvoirs ordinaires est insuffisant pour les rétablir et les maintenir…”.

Avant les évènements récents, l’état d’urgence n’avait été déclaré qu’une seule fois depuis 1978, lors d’une grève des contrôleurs aériens en 2010 (4). Les mécanismes de l’état d’exception et de l’état de siège n’ont, à l’heure actuelle, jamais été utilisés par les gouvernements de la démocratie espagnole.

d) La motivation de l’arrêt

Par l’arrêt du 14 juillet dernier, le Tribunal constitutionnel espagnol a censuré l’outil juridique choisi pour mettre en place des mesures dont la nécessité n’est pas remise en question. D’après les juges constitutionnels, certaines mesures auraient entrainé une suspension des droits et non pas une limitation. Or, dans le cas d’une suspension des droits, c’est l’état d’exception qui doit être déclaré et non l’état d’urgence, comme ce fut le cas en l’espèce.

1. L’état d’urgence ne permet que la limitation des droits et non leur suspension

Pour le Tribunal constitutionnel, les restrictions extraordinaires à la liberté de circulation sur le territoire national imposées par l’article 7 (sections 1, 3 et 5) du décret royal 463/2020, même si elles visent à protéger des valeurs et des intérêts constitutionnellement pertinents et sont conformes aux mesures recommandées par l’OMS, dépassent la portée de l’état d’urgence reconnu par la Constitution et la loi organique.

Le choix de l’état d’urgence constitue ainsi une atteinte à la distinction constitutionnelle entre une situation de crise et une autre, en transformant l’urgence en un substitut de l’exception, permettant de contourner l’exigence d’autorisation parlementaire préalable, raisonnement que l’on trouve dans le fondement juridique numero 11 :  » […] cela violerait la distinction constitutionnelle et transformerait l’urgence en un substitut de l’exception, mais non soumis à « l’autorisation préalable » du Parlement.”

2. La différence entre suspension et limitation

Dans cet arrêt, le Tribunal développe une réflexion sur les concepts de suspension et de limitation des droits pour fonder l’inconstitutionnalité partielle du décret. Il affirme que la limitation est le genre et la suspension l’espèce, de sorte que “toute suspension est une limitation, mais que toute limitation n’implique pas une suspension” (FJ 3 i)). La suspension est ainsi configurée comme une cessation, bien que temporaire, de l’exercice du droit et des garanties qui protègent les droits reconnus. Le Tribunal considère donc, comme les requérants, que la suspension des droits consiste dans une limitation très forte d’un droit fondamental. Cette notion de suspension est donc substantive (tient au degré de la limitation) et non pas formelle (notion qu’impliquerait une dérogation de la norme constitutionnelle).

À partir de cette réflexion sur la différence générale entre suspension et limitation, le Tribunal examine la constitutionnalité de chacun des articles contestés. Ainsi, par le fondement juridique 4 de l’arrêt, l’article 7 du Décret Royal, dans ses alinéas 1, 2 et 3, déjà évoqués, qui limitent la liberté de circulation, porterait atteinte à l’article 19 de la Constitution qui établit la liberté de circulation. Par conséquent, la possibilité de circuler, établie par le décret, y aurait été reconnue non plus comme la règle, mais comme l’exception, soumise à une double contrainte liée à la finalité des sorties et ses circonstances (p.51). Se configure ainsi une restriction du droit de libre circulation dépassant la limitation permise par la loi organique (LOAES) pour le cas de l’état d’urgence. De plus, selon le même schéma de pensée, cette suspension de la liberté de circulation entrainerait une suspension du droit à choisir sa propre résidence de l’article 19.1.

e) Sur les effets de la décision (FJ 11), conséquences économiques pour l’État

Les procédures de sanction pénale ou contentieuse-administrative découlant de l’application de normes déclarées inconstitutionnelles peuvent être révisées si ces règles sont le seul fondement de la sanction et que la révision entraîne une réduction de la peine ou de la sanction ou une exclusion, une exonération ou une limitation de responsabilité (par exemple, les amendes imposées pour infraction du confinement). Toutefois, l’inconstitutionnalité déclarée ne peut servir de fondement à des actions en responsabilité financière contre les administrations publiques.

2. Sur la polémique autour de l’arrêt

a) Les opinions dissidentes

Le Tribunal constitutionnel espagnol compte en principe 12 membres. Pourtant, suite à la démission d’un des magistrats l’année dernière (causée par sa mise en examen), seulement 11 juges ont été amenés à trancher en l’espèce. Par ailleurs, à cette question s’ajoute celle du renouvellement d’une partie de ses membres, bloqué depuis deux ans. Ainsi, parmi les 11 membres qui composent le Tribunal, 6 juges ont reconnu l’inconstitutionnalité du décret et 5 ont voté contre.

Il s’agit donc d’un arrêt qui s’appuie sur une majorité faible, dont témoigne l’extrême polarisation des arguments. Les cinq opinions dissidentes (“votos particulares” en espagnol) émises par les magistrats de la minorité (parmi lesquels se trouve le Président du Tribunal) illustrent les fortes controverses au sein du Tribunal à ce sujet. Pour les cinq magistrats à l’origine de ces opinions, l’article 7 du décret est conforme à la Constitution parce que ces mesures gouvernementales sont proportionnées et nécessaires, que ce soit concernant la question du mécanisme juridique adopté, que de l’interprétation de la suspension et de la limitation des droits. Certaines opinions vont plus loin que d’autres, notamment celles de Conde Pumpido et Xiol Rios, la dernière étant particulièrement longue. En outre, ils considèrent que l’arrêt crée une situation d’insécurité juridique pour les futures situations où le gouvernement devra faire face à des situations de crise, notamment vu que la crise sanitaire n’est pas encore finie.

*Sur la différence entre l’état d’urgence et celui d’exception. Selon les magistrats, la gestion de la crise sanitaire étant prévue par loi (comme cas d’espèce pour mettre en place l’état d’urgence), c’est le régime de l’état d’exception qu’il aurait fallu appliquer, et non celui de l’état d’urgence. La magistrate María Luisa Balaguer dénonce la vision formaliste du Tribunal, se refusant ainsi à inclure la loi organique (LOAES) au bloc de constitutionnalité (5). Selon les magistrats Xiol Rios et Ollero Tassara, la différence entre l’état d’exception et l’état d’urgence tient à la nature de la crise en question -politique ou naturelle-(6) et non à son degré de gravité. De son côté, la réflexion du magistrat Conde Pumpido va jusqu’aux effets d’une telle décision et considère que cette décision risque de laisser l’Etat dépourvu d’outil juridique face aux pandémies.

*Sur la différentiation faite par le Tribunal entre suspension et limitation. Pour la magistrate Balaguer Castejón, une fois acceptée la concurrence des faits (crise sanitaire) pour mettre en place le mécanisme d’état d’urgence, si ce n’était pas possible d’identifier clairement les mesures en question (le confinement) avec celles prévues par la Constitution pour l’état d’urgence et l’état d’exception, le jugement de proportionnalité aurait mené à trancher sur la pertinence du choix du confinement. De même, pour le président du Tribunal, le Tribunal aurait dû appliquer le principe de proportionnalité : analyser si les restrictions de la liberté de circulation avaient un objectif légitime et si elles étaient nécessaires et proportionnées. Pour Conde Pumpido, la décision ne répondrait pas à des critères strictement juridiques, comme la sécurité juridique, mais les juges constitutionnels utiliseraient un subterfuge qualifié de « raccourci » pour juger de l’inconstitutionnalité d’une mesure sanitaire, en qualifiant de suspension une restriction intense d’un droit fondamental.

En outre, le Magistrat Xiol dénonce une vision essentialiste du droit de la part du Tribunal :

“Le motif de fond qui est à l’origine de cette situation tient, à mon avis, à la tendance que le Tribunal a depuis longtemps de s’appuyer sur une conception essentialiste du droit, par laquelle il s’agit de rechercher un contenu inamovible délimité a priori des droits fondamentaux (« absolu », « inaliénable », « universel » : FJ 5 de l’arrêt) et de rejeter les positions constructivistes qui prévalent dans le monde juridique contemporain” (7)

Une anecdote démontre la forte tension entre les membres du Tribunal, dont l’expression plus grave est l’absence d’un vrai débat au sein du Tribunal. La majorité a dû demander de modifier une opinion dissidente au sein de laquelle les magistrats de la majorité étaient traités d’incompétents (8). Le magistrat qui avait émis cette opinion s’est excusé auprès de ses collègues dans un communiqué de presse et a modifié le texte de son opinion dissidente (9).

b) La polémique autour de l’interprétation originaliste. L’enjeu des états d’exception en Espagne et le précédent dictatorial. 

Lors de la transition démocratique espagnole à la fin des années 1970, la Constitution a été mise en place comme une forteresse contre la dictature (10). Les espagnols entretiennent ainsi un rapport particulier à la transition démocratique et à la norme suprême, ce qui rend sa révision quasi impossible. Pourtant cette décision de juillet dernier a été considérée par certains comme une rupture de ce qu’on appelle “consensus constitutionnel” et s’inscrit ainsi dans le débat originel des constituants. Le Tribunal lui-même y fait référence dans cette décision, notamment dans les fondements juridiques 3 et 11 sur la différence entre suspension et limitation des droits et sur les effets de l’arrêt respectivement.

Pour le Tribunal, la régulation constitutionnelle de l’urgence en Espagne tient à une méfiance envers toute suspension des droits. Ainsi, la défiance des constituants dans le contexte de la transition à la démocratie en 1978 les a poussés à se concentrer sur l’encadrement et la limitation forte des effets de l’état d’urgence plus que ceux des autres formes d’exception. Cependant, l’interprétation originaliste permet d’accepter aussi – d’après le Tribunal – quelque chose qui n’est pas dans les débats. Il s’agit de l’interprétation évolutive qui comblerait – en quelque sorte – ce qui n’a pas été dit par les constituants (pp. 14 et 76). Il va ainsi, justifier en quelque sorte l’action du législatif dans ce vide qui a pu être provoqué par l’interprétation originaliste :

“les débats et le travail législatif qui ont défini le régime actuel dans ce domaine [l’exception], ne semblent pas envisager une situation aussi exceptionnelle dans sa généralité et sa gravité comme celle à laquelle nous sommes confrontés actuellement. Ces dimensions inconnues et imprévisibles ont conduit l’autorité compétente à une réaction imprévue, en déclarant l’état d’urgence (la seule disponible, selon l’interprétation « originaliste » et majoritaire dans la doctrine), tout en incluant des mesures qui, au cours de la présente procédure, sont essentiellement contestées en raison de leur adéquation douteuse à un tel état. Des mesures qui – il convient de le rappeler – sont largement similaires à celles adoptées par d’autres pays proches du nôtre” (FJ 11, p.76).

Ainsi, par cette réflexion le juge constitutionnel fait une ré-interprétation des débats constituants à travers l’interprétation intégrative ou évolutive. Comme le souligne le magistrat Xiol Ríos dans son opinion dissidente :

“La décision majoritaire rejette cette interprétation « originaliste » et opte pour une interprétation « évolutive » ou « intégrative », car elle considère que cette interprétation était implicite dans le décret du gouvernement” .

Pour certains, très critiques, et qui parlent même de rupture du consensus constitutionnel, cet arrêt rétablit le modèle de la dictature franquiste : “rétablit la lettre et l’esprit du modèle d’état d’urgence de la LOP59, contre le consensus constitutif et la loi organique 4/1984 sur l’état d’urgence, d’exception et de siège (LOAES) […] Jamais auparavant, dans notre histoire constitutionnelle, il n’avait été permis de « suspendre » certains droits fondamentaux pour des raisons sans rapport avec l’ordre public et la sécurité de l’État. Ce n’est que sous la dictature de Franco (sans Constitution ni garantie des droits fondamentaux) que la loi 45/1959 sur l’ordre public (LOP59) a rompu notre tradition constitutionnelle sur ce point en incluant pour la première fois dans l’état d’exception, en plus des cas exclusifs strictement liés à l’ordre public, ceux de « calamité, catastrophe ou malheur public » (art. 25.1).” (11).

3. L’arrêt comme expression de la crise de légitimité du Tribunal

Cette décision est donc paradigmatique des problèmes de légitimité vécus aujourd’hui par la justice constitutionnelle en Espagne. Sur le plan organique, elle témoigne des problèmes relatifs au renouvellement et à l’indépendance de ses membres. Sur le plan fonctionnel, les problèmes mis en exergue par la décision sont le retard dans la prise de décisions, la polarisation des décisions, l’extra-limitation du Tribunal dans sa fonction et la remise en cause de son rôle dans la protection des droits.

a) Dans son volet organique, le blocage de la rénovation des magistrats. 

Le principal problème qui atteint aujourd’hui la légitimité du Tribunal constitutionnel est celui du renouvellement de ses membres. C’est un problème qui atteint plus généralement la justice dans son ensemble et, notamment, son organe de gouvernement, la Cour des Comptes et le Conseil General du Pouvoir Judiciaire, dont les membres ont été nommés sous la législature de 2011 à 2015 composée d’une majorité absolue issue du Parti Populaire (12).

Selon l’article 159.1 de la Constitution, les douze membres du Tribunal sont nommés par le Roi et proposés – pour une période de neuf ans- de la façon suivante : quatre par le Congrès, quatre par le Sénat, deux par le Gouvernement et deux par le Conseil Général du Pouvoir Judiciaire. Ils sont renouvelés par tiers chaque trois ans. Pour les membres nommés par le Congrès et le Sénat l’article 159 établit l’obligation d’une majorité de trois cinquièmes des voix favorables. L’une des principales difficultés relève alors de la recherche d’accords et de compromis politiques suffisamment forts au sein des Chambres entre les deux grands partis politiques pour désigner des membres.

La décision qui fait l’objet de ce commentaire met en exergue ce problème structurel de renouvellement des membres.

Premièrement, parce que faute d’accord politique, quatre de ses membres qui doivent être renouvelés depuis près de deux ans sont restés en fonction. Ce fonctionnement épuise et affaiblit la légitimité de l’institution depuis des années. Étant donnée la faible majorité sur laquelle s’appuie la décision et son sujet controversé, les critiques sur la composition croissent. Ainsi, dans son opinion dissidente, María Luisa Balaguer “regrette qu’il n’ait pas été possible de parvenir à un accord entre les 11 membres qui ont évalué le recours en raison de « l’extrême polarisation des arguments sur l’arrêt”, ce que fait aussi Juan Antonio Xiol Ríos en regrettant le manque de discussion collective poussée et de la délibération, rendant la justice approximative (13).

Deuxièmement, alors que le Tribunal comprend 12 sièges, seulement 11 sont occupés. Le magistrat qui avait commencé la rédaction de la décision, et qui souhaitait reconnaitre la constitutionnalité du décret, a démissionné suite à une mise en examen. C’est alors un des 11 juges restant qui s’est attelé à rédiger la décision, juge dont l’orientation politique diverge de celle de son prédécesseur et qui l’a poussé à en changer l’issue. Cependant, l’orientation politique n’a pas été déterminante pour tous les votes et certains magistrats d’orientation plus socialiste ont voté pour l’inconstitutionnalité, alors que des magistrats plus proches de la droite ont voté contre. De plus, le fait que le Tribunal n’ait que 11 de ses membres a enlevé la voix prépondérante du président (qui a voté contre la décision) ce qui modifie la procédure prévue pour voter au sein du Tribunal. Par ailleurs, cet arrêt a été critiqué au sujet de sa publication et donc de la transparence du Tribunal. En effet, le communiqué de presse a été publié avant la décision, laissant croire que l’issue de la décision aurait précédé le raisonnement et le débat. De plus, la presse a eu connaissance de la décision avant sa publication officielle. Certaines opinions dissidentes ont été publiées officieusement comme articles d’opinion avant la publication officielle, ce qui s’ajoute à la rectification d’une opinion dissidente après plaintes de la majorité (14).

b) Dans son volet fonctionnel

*Les retards dans la résolution des recours présentés devant le Tribunal. Il faut rappeler que le recours d’inconstitutionnalité espagnol est ouvert dans un délai de trois mois après la publication la loi, et qu’il n’entraine pas la suspension provisoire des dispositions contestées. Le Tribunal espagnol n’a pas de délai pour répondre à une saisine, ce qui cause des retards importants pour résoudre les problèmes de droit qui lui sont soumis, et dont les conséquences se répercutent sur toute la justice constitutionnelle espagnole. Il a, par exemple, accumulé des retards allant jusqu’à treize années de procédure d’inconstitutionnalité de lois controversées, engendrant une insécurité juridique importante (15). Dans ce sens, le Tribunal a rappelé ici sa propre doctrine en soulignant que 18 le fait que les mesures du confinement aient cessé d’être en vigueur depuis des mois en raison de la fin de l’état d’urgence ne constitue pas un obstacle à sa réponse au recours. Le seul fait que la période pendant laquelle les mesures étaient en vigueur soit écoulée ne signifie pas que le recours en inconstitutionnalité perde son objet, car une telle solution impliquerait l’ouverture d’une voie inadmissible d’immunité du pouvoir vis-à-vis de la Constitution.

*La critique à l’extra-limitation du Tribunal dans sa fonction. Une autre critique émise contre la décision du Tribunal relève de sa compétence qu’il semble outrepasser en créant de nouvelles circonstances dans lesquelles l’état d’exception pourrait être déclaré (circonstances comme la crise sanitaire). Il appellerait le gouvernement à déclarer cette modalité d’exception dans les cas de confinement potentiels :

“Le Tribunal dépasse sa fonction constitutionnelle de « législateur négatif », pour s’ériger en législateur positif qui interprète et dépasse la portée d’un « état » – l’état d’urgence qui n’était pas l’objet du recours – en modifiant ses hypothèses contre le consensus constitutionnel et notre tradition en l’étendant aux pandémies » (16).

Dans ce sens, Maria Luisa Balaguer s’exprime ainsi dans son opinion dissidente (Sur le fondement juridique 3) : “il n’appartient pas au Tribunal Constitutionnel de se substituer aux fonctions du législatif et de l’exécutif dans le cadre du droit constitutionnel d’exception.” Ces critiques vont, comme il a été souligné, jusqu’à la considération d’une rupture du consensus constitutionnel par le Tribunal. En outre, pour les critiques les plus virulentes, le problème principal de cet arrêt relève de l’encrage idéologique futur de l’action du Tribunal dans l’actuelle législature:

“Cet arrêt est un pas plus loin dans la tache d’agitation contre le Gouvernement par les organes constitutionnels qui n’ont pas de légitimité démocratique directe et dont la rénovation devienne impossible quand le PP [la droite] est dans l’opposition. Même si cette décision est grave, ce n’est pas le pire. Le pire c’est qu’elle est un indicateur de ce que va devenir l’action du Tribunal Constitutionnel pour ce qui reste de législature[…]”(17)

La difficulté de réviser la Constitution en Espagne s’ajoute à cela puisque le législatif n’a pas de possibilité de réponse au Tribunal et donc la théorie connue en France comme le “lit de justice”, du Doyen Vedel serait inapplicable.

*L’instrumentalisation de la justice constitutionnelle. Enfin, cet arrêt témoigne de l’instrumentalisation du Tribunal par les partis politiques, un phénomène ancien et largement analysé (18). Le parti politique VOX, requérant en sa qualité de groupe parlementaire, demande ici au 21 Tribunal Constitutionnel de déclarer l’inconstitutionnalité d’un décret pour lequel il avait, quelques mois plus tôt, voté favorablement à la première prolongation dans le cadre des autorisations parlementaires (19). En Espagne ce sont nombreux les constitutionnalistes qui appellent à l’interdiction 22de la possibilité des minorités de présenter un recours contre une loi pour laquelle ils ont été favorablement. En l’espèce, il s’agit du premier recours accepté par le Tribunal issu du parti espagnol d’extrême droite. Ce parti, qui se présente souvent comme un défenseur de la Constitution dans ses campagnes politiques – en excluant, avec ce discours le reste des partis du cadre constitutionnel – et qui a déjà présenté des nombreux recours devant le Tribunal, se voit ainsi légitimé dans sa campagne contre le gouvernement. Par ailleurs, il a exigé, après la publication de l’arrêt, la démission du Gouvernement et la convocation d’élections generales.

 

 

(1) Décret Royal 465/2020, de 17 de marzo et Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril, y 2 492/2020, de 24 de abril.

(2) “Les droits reconnus aux articles 17 et 18, paragraphes 2 et 3, aux articles 19 et 20, paragraphes 1 a) et d) et 5, aux 3 articles 21 et 28, paragraphe 2, et à l’article 37, paragraphe 2, pourront être suspendus dans les cas ou il aura été décidé de déclarer l’état d’exception ou l’état de siège, dans les termes prévus par la Constitution. Toutefois, en cas de déclaration de l’état d’exception, il ne peut être dérogé aux dispositions de l’article 17, paragraphe 3.”

(3) Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

(4) Décret 1673/2010 du 4 décembre qui déclare l’état d’alerte pour la normalisation du service public essentiel de 5 transport aérien.

(5) En Espagne, le concept de bloc de constitutionnalité a été emprunté du constitutionnalisme francais. Cependant il ne fait pas référence au même contenu. Le concept est utilisé en Espagne pour faire référence aux statuts des régions autonomes et d’autres normes faisant référence à la répartition des compétences. Il s’agit d’un concept controversée. Voir Gómez, I. « Redefinir el bloque de la constitucionalidad 25 años después », Estudios de Deusto, Vol. 54/1, Bilbao, enero-junio 2006, p. 61-98.

(6) Cette différence est aussi affirmée par une partie de la doctrine : Catoria, A. « El estado de alarma en España”, Teoría y 7 Realidad constitucional, 2011, p.330 ; Fernández Segado, F. “La ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio”, Revista de derecho público, 1981, n° 11, p. 95.

(7) Réflexion qu’il développe dans le paragraphe 17 de son opinion. Voto particular que formula el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 2054-2020.

(8) Brunet, J-M (20 juillet 2021) El plante de seis magistrados por el voto particular de Conde-Pumpido obliga a 9 suspender el pleno del Constitucional. El País. 

(9) Nota de prensa nº 75/2021.

(10) Pendant le processus constituant un débat a eu lieu sur l’opportunité de réglementer l’état d’urgence. À l’occasion du 11 débat constituant il a été considéré comme inutile par certains secteurs parce qu’il n’implique pas une suspension des droits et parce que pour eux les pouvoirs ordinaires du gouvernement suffisaient pour apporter une réponse adéquate aux situations auxquelles cette institution est destinée.

(11) De la Cuadra Salcedo, T. (22 juillet 2021) Rompiendo el consenso constitucional, El País.

(12) En juillet, la Commission Européenne a rappelé à l’Espagne qu’elle doit renouveler les membres de ces organes en urgence. (20 juillet 2021) La Comisión Europea urge a España a la renovación del Consejo General del Poder Judicial, El País,  Perez Royo, J. (26 juillet 2021) Mucho más que un bloqueo, elDiario.es.

(13) En appuyant sa réflexion sur des auteurs tels que Carlos Santiago de Nino et John Rawls.

(14) Urías, J. (19 juillet 2021)¿Qué está pasando con el Tribunal Constitucional?, CTX.

(15) Ridao Martin, J (9 août 2021) El Tribunal Constitucional siembra incertidumbre, El País.

(16) De la Cuadra Salcedo, T. (22 juillet 2021) Rompiendo el consenso constitucional, El Pais.

(17) Perez Royo, J. (18 juillet 2021) Olor a podrido en el Tribunal Constitucional, elDiario.es.

(18)García Pelayo, M. “El Status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Vol, l. Núm. 21 1. Enero-abril, 1981

(19) E.B. (14 juillet 2021) Cuando Vox votó a favor del estado de alarma en el Congreso, El Boletín.