Le juge pénal peut-il écarter l’immunité parlementaire ?

III – Tout le mandat est protégé

L’étendue de l’irresponsabilité est ainsi clairement définie : elle couvre toutes les fonctions exercées dans le cadre du mandat. Comme l’indique Elina Lemaire : « L’irresponsabilité couvre ainsi tous les propos et votes émis par un parlementaire en séance publique, en commission, dans le cadre de missions d’information, et au bureau ou à la conférence des présidents. Elle protège également les rapports, propositions (de loi, de résolution), amendements, avis et questions écrites ou orales des députés et des sénateurs. Autrement dit, l’irresponsabilité couvre tous les actes qui peuvent être directement rattachés à l’exercice du mandat parlementaire et aux missions attribuées par la Constitution au Parlement, à savoir le vote de la loi, le contrôle de l’action du gouvernement et l’évaluation des politiques publiques (article 24 de la Constitution) »23.

Cette ligne de partage est nette. Est couvert par l’irresponsabilité tout acte qui ne peut être effectué que dans le cadre d’un mandat parlementaire et dont le parlementaire est l’auteur : vote, nomination comme rapporteur, élection comme président d’une commission, d’une délégation, d’une mission, orateur, auteur d’un amendement ou d’un acte de contrôle. Sont couvertes les actions accomplies à ce titre, le fait de poser une question écrite24, le contenu d’un rapport parlementaire. Relève en revanche de la levée d’immunité un acte accompli par un parlementaire, mais qui pourrait l’être à un autre titre, ou une intervention publique hors de l’hémicycle, et, de façon générale, toute action détachable du mandat.

C’est cette ligne de partage, pourtant clairement établie, qui est remise en cause par la 31e chambre correctionnelle du tribunal de Paris. Celle-ci confond la prohibition des poursuites et la possibilité de poursuivre : « Ce silence textuel s’agissant des missions d’information qui impose donc qu’on interprète strictement la notion de “fonctions parlementaires” s’explique par la différence de nature entre commissions d’enquête et missions d’information, ainsi que les débats parlementaires l’ont souligné ».

La logique suivie par le tribunal correctionnel semble reposer sur le fait que le rapport répond à un simple rôle d’information destiné à « améliorer le contrôle parlementaire » : « Le rapporteur d’une mission d’information qui doit se limiter à recueillir et fournir au législateur une information complète et objective afin de permettre au Parlement d’exercer son pouvoir de contrôle, ne saurait prétendre au bénéfice de l’immunité parlementaire ».

Elle s’appuie sur les décisions citées supra, dont on a vu qu’elles ne correspondent nullement à l’exercice des fonctions mais à des interventions publiques relevant de la liberté d’expression ou à l’exploitation de travaux parlementaires, donc non couvertes par l’irresponsabilité25.

La logique suivie s’appuie également sur un parallèle fallacieux avec les commissions d’enquête. Le tribunal relève que, depuis la révision du 23 juillet 2008, celles-ci sont mentionnées par la Constitution, ce qui n’est pas le cas des missions d’information. Il tire de cette différence que l’acte de la fonction parlementaire couvert par l’irresponsabilité doit être « strictement circonscrit au champ des activités prévues aux titres IV et V de la Constitution » et donc explicitement mentionné dans ceux-ci ou dans l’ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, laquelle « prévoit la création de plusieurs délégations parlementaires et définit leur régime, [qui] est taisant s’agissant des missions d’information ».

À s’en tenir à une approche aussi formaliste, le contrôle des nominations (article 13), la saisine du Conseil constitutionnel (articles 54 et 61, alinéa 2), le contrôle du droit de l’Union dérivé (article 88-4) ne relèvent pas des fonctions parlementaires !

Mais cette lecture, partielle autant que partiale, de la Constitution n’est pas l’aspect le plus contestable de la décision. En effet, cette interprétation des fonctions parlementaires, ainsi réduites aux seules instances directement visées par la Constitution ou par l’ordonnance du 17 novembre 1958 (les lois organiques n’étant pas mentionnées, on ne sait comment les considérer) est moins « stricte » que strictement contraire à l’article 26 de la Constitution et à la nature même de l’immunité.

S’agissant de l’irresponsabilité, qui est ici en cause, l’article 26, alinéa 1er, de la Constitution dispose qu’« aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l’occasion des opinions et des votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions ». N’est pas visé le membre du Parlement dans l’exercice de ses seules fonctions énumérées par la seule Constitution, mais bien dans l’exercice de toutes les fonctions qu’il remplit en sa qualité de parlementaire.

D’ailleurs, même à s’en tenir à cette énumération constitutionnelle, la création de la commission par la conférence des présidents du Sénat, le 15 décembre 2010, est le fait d’un organe visé par la Constitution et les règlements des assemblées. La publication du rapport26 donne lieu à un vote parmi les membres de la mission. L’article 26 visant « les votes », il est pleinement applicable aux missions d’information. S’agissant des rapports de mission décidés par une commission permanente, qui n’échappent pas à l’exclusion décidée par la chambre correctionnelle, la publication du rapport sera autorisée par un vote de la commission permanente, laquelle est un organe constitutionnel. Cette simple preuve procédurale suffit à démontrer l’invalidité de la logique retenue.

Faut-il également souligner que l’article 41 de la loi du 18 juillet 1881 dispose que « ne donneront ouverture à aucune action les discours tenus dans le sein de l’Assemblée nationale ou du Sénat ainsi que les rapports ou toute autre pièce imprimée par ordre de l’une de ces deux assemblées » et que si le dispositif précise ensuite le cas des commissions d’enquête, ce premier alinéa vise indistinctement tout « rapport ou pièce imprimée » donc un rapport de mission d’information ?

En termes de hiérarchie des normes, le tribunal correctionnel exclut la possibilité de créer des « fonctions parlementaires » par le seul règlement, et, probablement, par des lois ordinaires. Au titre du règlement, ne relèveraient donc plus de l’exercice des « fonctions parlementaires », par exemple le droit de poser des questions écrites (alors même que leur réponse engage l’Administration), la création de missions d’information par la conférence des présidents, le comité d’évaluation et de contrôle de l’Assemblée nationale, les demandes d’enquête à la Cour des comptes, les questionnaires budgétaires, etc. Cette logique aboutirait à protéger, au titre de l’article 26 de la Constitution, les questions posées en séance, mais pas les questions écrites, les réunions de commission, mais pas celles des délégations, etc. Les unes et les autres ayant les mêmes auteurs, les mêmes destinataires, les mêmes objets, étant pareillement publiées, cette distinction mène à un absurde découpage « en dentelle » des fonctions parlementaires qui présentent pourtant une unité organique.

Il suffirait qu’une mission se voie dotée des pouvoirs d’enquête reconnus par l’article 5 ter de l’ordonnance du 17 novembre 195827, pour que, de ce seul fait, la protection du mandat devienne applicable au sujet traité. Comment expliquer qu’une décision interne d’une instance parlementaire puisse faire varier la protection constitutionnelle accordée à ses membres ?

Il convient par ailleurs de rappeler que le règlement des assemblées est soumis à un strict contrôle de compatibilité constitutionnelle qui ne s’arrête pas aux fonctions parlementaires telles que retenues dans l’arrêt critiqué. « En raison des exigences propres à la hiérarchie des normes juridiques dans l’ordre interne, cette conformité doit s’apprécier au regard tant de la Constitution elle-même que des lois organiques prévues par celle-ci ainsi que des mesures législatives prises pour son application. Entrent notamment dans cette dernière catégorie l’ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires ainsi que les modifications qui lui ont été apportées. Ces textes législatifs ne s’imposent à une assemblée parlementaire, lorsqu’elle modifie ou complète son règlement, qu’autant qu’ils sont conformes à la Constitution »28.

Les questions budgétaires, les demandes d’enquête à la Cour des comptes et les débats qui les suivent, les contrôles sur pièces et sur place n’étant prévus que par la LOLF ou par la loi ordinaire (article 164, IV, de l’ordonnance du 30 décembre 1958) sont-elles susceptibles d’engager la responsabilité pénale du parlementaire ? La même interrogation se pose en matière de contrôle du financement de la sécurité sociale. Telles sont les questions, absurdes, auxquelles conduit pourtant la lettre de l’arrêt commenté.

En établissant une nouvelle hiérarchie des normes, dans une volonté d’extension du contrôle judiciaire sur l’exercice du mandat parlementaire, le tribunal correctionnel va à l’encontre de la logique du régime représentatif, de l’autonomie parlementaire et de la séparation des pouvoirs.

La volonté du juge judiciaire de contrôler les mandats parlementaire, gouvernemental et présidentiel franchit ici une nouvelle étape. On l’a vu à l’œuvre s’agissant du contrôle du lien contractuel entre le parlementaire et son collaborateur. Dans l’affaire Fillon, un grand écart a été fait entre la source publique des fonds et leur usage aux fins d’emploi du collaborateur, régi par le seul droit privé29. Un écart encore plus grand est opéré entre le mandat, source exclusive de l’emploi du collaborateur, et son exercice concret qui devrait ainsi distinguer entre une partie « constitutionnelle » du mandat et une fonction politique. Si un tel découpage se conçoit s’agissant des fonctions ministérielles, régies par une dévolution claire de compétences30, il est impraticable s’agissant du mandat parlementaire, indissociable de la vie d’une circonscription.

Et que penser du fait que, en cette fin d’été 2021, les médias soient informés (en violation du secret de l’enquête et de l’instruction) de l’existence d’une procédure visant François Fillon dans une nouvelle affaire d’assistant parlementaire ? Cette révélation survient quatre ans après l’ouverture d’une enquête préliminaire par le parquet national financier. L’ancien Premier ministre est mis en cause pour avoir employé un assistant parlementaire à l’écriture d’un ouvrage politique. Il y aurait, là aussi, suspicion d’emploi fictif et détournement de fonds publics. N’entre-t-il pas cependant dans l’exercice du mandat parlementaire de rédiger des ouvrages de ce type ? N’est-il pas évident qu’un tel ouvrage contribue à l’action politique de l’intéressé, et, lorsqu’il entre dans ce cadre, à sa campagne électorale31 ? Un livre, une tribune, un discours ne sont-ils pas des moyens dont use normalement un parlementaire pour faire connaître ses vues, pour justifier ses positions passées et ses ambitions futures d’homme politique ? Comme l’indique Régis de Castelnau, « pour quiconque connaît un peu la sphère publique, il s’agit là d’une évidence »32. Pas pour le juge judiciaire qui prétend désormais en délimiter les contours. Cette nouvelle affaire Fillon illustre une volonté d’intrusion dans l’exercice d’un mandat parlementaire qui déborde nécessairement l’activité de l’intéressé dans l’hémicycle ou en commission. Si un travail documentaire ou de rédaction est prohibé pour un ouvrage politique, un article ou une tribune, le même type de travail devrait être cependant admis s’il débouche sur le dépôt d’un amendement ou s’il est utilisé dans un rapport. On voit à quels distinguos subtils conduit cette jurisprudence. On mesure aussi combien elle conduit le juge à s’immiscer dans la vie parlementaire.

Et comment juger que l’article 432-15 du Code pénal, qui définit le détournement de fonds publics, s’applique aux conditions d’emploi d’un assistant parlementaire, lié au parlementaire par un contrat de travail, dès lors que la destination des fonds est respectée ? Les fonctions d’un parlementaire sont-elles (pour reprendre les termes dudit article) celles d’une « personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, d’un comptable public, d’un dépositaire public ou de l’un de ses subordonnés » ? N’est-il pas extensif, au regard du principe de l’interprétation stricte des dispositions répressives, de considérer que l’article 432-15 précité est applicable à un élu, alors qu’il ne mentionne pas les élus et que le Code pénal, dans sa partie relative aux manquements au devoir de probité, lorsqu’il veut inclure les élus dans le champ d’une infraction, le dit toujours expressément33 ? Ne faudrait-il pas, au regard de la gravité de l’incrimination, opérer une distinction entre les fonds confiés aux élus qu’ils ont la charge de répartir et ceux qui leur sont alloués pour exercer leur mandat, ce qui serait plus conforme à la notion même de « détournement », qui implique d’apprécier la destination de ces fonds ?

Cette vision extensive du droit pénal, qui contraste avec l’interprétation restrictive du droit constitutionnel, doit être critiquée : la qualification de « fonds publics » aux allocations attribuées à chaque parlementaire par une assemblée sur sa dotation, et celle de « dépositaire de l’autorité publique » à un représentant de la souveraineté nationale, qui est un pouvoir constitutionnel, écartent tout raisonnement lié à la séparation des pouvoirs.

Il faut se rendre à l’évidence : l’autorité judiciaire est de plus en plus tentée par le contrôle de l’exercice même du mandat électif. Le jugement commenté constitue non une affirmation isolée, mais une nouvelle manifestation de cette tendance à émanciper la compétence du juge pénal des délimitations constitutionnelles. Le prisme politique n’explique pas cette intrusion, nettement inconstitutionnelle : le mouvement met en évidence une tendance plus profonde et plus grave : peut-être parce qu’elle a été longtemps déconsidérée par les pouvoirs publics et que ses conditions de travail restent déplorables, l’autorité judiciaire tend à se rêver « pouvoir », voire à s’ériger en pouvoir au-delà de la Constitution.

Tout s’oppose pourtant à retenir l’interprétation, contra legem, de l’article 26 de la Constitution à laquelle se livre la 31e chambre correctionnelle du tribunal de Paris, qui distingue, sans que rien n’étaye cette distinction, des fonctions parlementaires abstraites protégées – « évaluer les politiques publiques » – et des fonctions concrètes d’application qui ne le seraient pas – créer des organes à cette fin.

Le jugement commenté a été précédé par une décision de la Cour de cassation qualifiant le mandat parlementaire d’activité d’« intérêt général » et non d’exercice de la souveraineté34, ce qui, dans son principe même est constitutionnellement inexact. En s’appuyant sur la possibilité de visite des lieux de détention35, la Cour de cassation souligne l’existence d’un pouvoir qui n’est pourtant pas « strictement circonscrit au champ des activités prévues aux titres IV et V de la Constitution ». À s’en tenir à ce que juge le tribunal de Paris, ce pouvoir de visite des lieux de détention ne serait sans doute pas couvert par l’irresponsabilité. Le juge pénal, dans son zèle à appréhender l’activité des parlementaires, ne craint donc pas les contradictions internes. Ni d’ailleurs de se mettre en porte-à-faux avec le juge administratif. Comme le juge en effet le Conseil d’État36, les collaborateurs parlementaires participent de l’exercice du mandat et leurs fonctions n’en sont pas détachables.

« Il est vrai que [l’autorité judiciaire], tentée de procéder par coups d’éclat pour conquérir un pouvoir qui lui est traditionnellement refusé, n’hésite pas à multiplier les demandes de levée d’immunité qui témoignent d’une absence totale de respect pour les règles applicables en matière de saisine des chambres » observe Cécile Guérin Bargues37. Le juge investit avec une avidité non dissimulée le terrain de l’exercice des mandats politiques.

Au moment où une partie de la doctrine38 songe à étendre l’inviolabilité au-delà de sa dimension « spatiale » pour mieux protéger la liberté d’expression, ce que la CEDH ne récuserait sans doute pas39, le juge procède à des « coups d’éclat » pour contrôler l’exercice du mandat parlementaire. Peut-il sacrifier l’autonomie parlementaire telle que la consacre la République, la Constitution et l’histoire, au nom de l’autonomie du droit pénal ?

Certes, au fil des évolutions législatives, et des débats parlementaires, l’idée qu’« ils » se protègent a prêté le flanc à une telle évolution. Mais le mouvement de balancier a atteint une ampleur qui, désormais, menace le mandat représentatif lui-même. Il n’est pas sans rappeler l’intrusion des anciens parlements dans les affaires publiques à la veille de la Révolution française.

Cette précarisation ne renforce ni les institutions, ni la participation citoyenne, ni l’autorité des décisions publiques, ni la « confiance » envers les élus. Va-t-on aller plus loin dans l’affaiblissement du mandat parlementaire en opérant une distinction que ni la séparation des pouvoirs, ni la lettre de la Constitution, ni la procédure, ni la hiérarchie des normes ne permettent d’effectuer ? Le système représentatif et la souveraineté populaire ont tout à perdre dans cette intrusion, de plus en plus nette, du pénal dans l’exercice du mandat parlementaire, qui est sans cesse fragilisé.

Si la Constitution, la hiérarchie des normes, la notion même de mandat parlementaire, les principes historiquement constants depuis la Révolution française de protection du mandat (qui n’ont été suspendus que lors de coups d’État, pendant les Empires ou après le 10 juillet 1940), n’arrêtent pas le juge pénal, qui l’arrêtera ? « Qui custodiet ipsos csutodies » ?