A – La prise en compte de la matière concernée par la décision administrative privative de liberté

Le Conseil constitutionnel prend soin de préciser que la décision de maintien en rétention, « alors même qu’elle a pour effet de laisser perdurer une mesure privative de liberté (…) constitue une décision relative au séjour des étrangers. Or, l’annulation ou la réformation d’une décision relative à une telle matière, prise dans l’exercice de prérogatives de puissance publique par une autorité administrative, relève, en application du principe fondamental mentionné ci-dessus, de la compétence de la juridiction administrative » (cons. 9). La décision semble donc prendre en compte trois critères : la matière, relative au séjour des étrangers ; l’exercice de prérogatives de puissance publique ; le caractère administratif de l’autorité auteur de la décision. Les deux derniers critères, l’un formel, l’autre organique, apparaissent pourtant comme les seuls exigés par la décision Conseil de la concurrence.

Cette référence à la matière du séjour des étrangers ne saurait être lue comme une indication indirecte que la décision concernée ne rentre pas dans les « matières réservées par nature à l’autorité judiciaire ». La liberté individuelle est strictement entendue « comme la seule liberté au sens pénal du terme, c’est-à-dire l’état opposé à celui de la détention »11, et seulement dans le cas d’une véritable privation de cette liberté, non d’une simple restriction. Ainsi, l’assignation à résidence12 comme la perquisition administrative13 n’entrent pas dans le champ de compétence naturel du juge judiciaire, contrairement à l’hospitalisation sans consentement d’un individu14.

Comme le reconnaît le Conseil constitutionnel, la décision de maintien en rétention « a pour effet de laisser perdurer une mesure privative de liberté ». Le refus d’en déduire la compétence du juge judiciaire interroge, en miroir, l’attribution à ce dernier de la compétence pour contrôler la décision de placement en rétention.

B – Interrogation quant à la variation des compétences juridictionnelles, du placement au maintien en rétention

Dès lors que l’exception relative aux « matières réservées par nature à l’autorité judiciaire » ne joue pas à l’égard de la décision de maintien en rétention, il y a lieu de penser qu’elle ne saurait jouer à l’égard de la décision de placement. Le Conseil constitutionnel a validé néanmoins, dans le cadre du contrôle a priori, la constitutionnalité de la loi du 7 mars 2016, mais n’était pas saisi d’un moyen relatif à ce transfert de compétence et ne l’a pas soulevé d’office15, tandis que les autres décisions relatives à l’article L. 512-1 du CESEDA ne portent pas sur ce point16. Il avait par ailleurs jugé conforme à la constitution, notamment à l’article 66, le dispositif législatif précédent qui attribuait au juge administratif la compétence pour statuer sur la demande d’annulation de la décision de placement en rétention avant l’intervention du juge judiciaire17.

La solution adoptée pour la décision de maintien en rétention conduit, par analogie, à penser qu’elle s’applique également au placement en rétention. Mais une distinction peut, peut-être, être opérée entre ces deux décisions : le maintien en rétention fait échec à la délivrance d’une attestation de demandeur d’asile valant autorisation provisoire de séjour. Cette décision est donc étroitement liée à la détermination du droit au séjour de l’étranger, tandis que le placement initial en rétention n’intervient qu’en conséquence d’une mesure d’éloignement, sur le terrain de son exécution, sans affecter la détermination du droit au séjour.

La distinction n’en reste pas moins subtile, donc relativement fragile pour fonder la différence de compétence juridictionnelle entre les décisions de placement et de maintien. Le transfert de compétence opéré par la loi du 7 mars 2016 au profit du juge judiciaire pourrait-il, alors, trouver son fondement dans la seconde limite au noyau dur de la compétence du juge administratif ?

Le considérant 16 de la décision Conseil de la concurrence prévoit en effet que « lorsque l’application d’une législation ou d’une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé ».

Dans l’état du droit précédant la loi du 7 mars 2016, l’articulation des interventions du juge administratif et du juge judiciaire pouvait entraîner des risques de contradictions18. Le premier pouvait être saisi d’une demande d’annulation de la décision de placement en rétention dans les quarante-huit heures suivant sa notification19 ; le second était saisi aux fins de prolongation de la rétention à l’écoulement d’un délai de cinq jours à compter du placement en rétention20. En concentrant dans les seules mains du juge judiciaire l’examen de la décision de placement, le législateur clarifie le contentieux. Mais l’œuvre unificatrice reste limitée dans la mesure où elle n’a pas englobé la décision de maintien. Dans l’ensemble de ce contentieux, trois décisions apparaissent étroitement liées : la mesure d’éloignement, le placement en rétention, le maintien en rétention. La première et la troisième sont examinées par le juge administratif, la deuxième par le juge judiciaire. L’éclatement des compétences demeure.

En tout état de cause, l’exigence de bonne administration de la justice « ne saurait à elle seule autoriser qu’il soit porté atteinte à un principe de valeur constitutionnelle »21. La décision QPC du 4 octobre 2019 laisse donc bien planer un doute sur la constitutionnalité de la compétence du juge judiciaire pour connaître directement, même au nom d’une bonne administration de la justice, de la décision de placement en rétention, décision prise par une autorité administrative dans l’exercice de prérogatives de puissance publique.

La décision commentée souligne, par ailleurs, que pour être constitutionnelle, la compétence du juge administratif à l’égard d’une mesure privative de liberté ne doit pas totalement mettre à l’écart le juge judiciaire.

A – L’exigence maintenue du contrôle du juge judiciaire sur la privation de liberté

Le législateur a pris soin de préciser, à l’article L. 556-1, que la décision de maintien en rétention « n’affecte ni le contrôle du juge des libertés et de la détention exercé sur la décision de placement en rétention en application de l’article L. 512-1 ni sa compétence pour examiner la prolongation de la rétention ». Le juge constitutionnel en prend acte (cons. 10) et tient compte ainsi des facultés d’intervention judiciaire assurées, par la loi, sur le placement en rétention de l’étranger, indépendamment du contrôle de la décision de maintien. On sait que, selon sa jurisprudence, « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible »22. Ces facultés d’intervention ont été renforcées par la loi après que la CEDH a dénoncé l’insuffisance du contrôle exercé par le juge administratif sur la décision de placement23. Désormais, celle-ci peut être contestée directement devant le juge des libertés et de la détention (JLD) dans un délai de quarante-huit heures suivant sa notification24. À l’écoulement de ce délai, le JLD est automatiquement saisi « aux fins de prolongation de la rétention au-delà de cette durée »25. Sans le renforcement, par la loi du 7 mars 2016, de l’intervention du juge judiciaire relativement au placement et à la prolongation de la rétention, le Conseil constitutionnel aurait-il porté la même appréciation sur son incompétence à l’égard de la décision de maintien ?

Finalement, la liaison des deux temps du raisonnement du Conseil constitutionnel interroge, à nouveau, l’articulation de deux solutions : alors que l’incompétence du juge judiciaire relativement à la décision de maintien en rétention semble, possiblement, contradictoire avec sa compétence exclusive relativement à la décision de placement, la seconde se trouve invoquée au soutien de la première.

Le Conseil constitutionnel précise, d’autre part, que « les dispositions contestées ne privent pas le juge judiciaire de la faculté d’interrompre à tout moment la prolongation du maintien en rétention, de sa propre initiative ou à la demande de l’étranger, lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient » (cons. 10). Il reprend ici la réserve d’interprétation formulée dans sa décision du 20 novembre 2003 déjà relative à la rétention administrative26, plusieurs fois confirmée27, et y ajoute que l’interruption de la rétention par le juge judiciaire doit se faire « pour tout autre motif que celui tiré de l’illégalité des décisions relatives au séjour et à l’éloignement de l’étranger qui relèvent de la compétence du juge administratif ».

Le seul fait que la décision de maintien relève du domaine de compétence du juge administratif en application d’un principe de valeur constitutionnelle, ne suffit pas à assurer la constitutionnalité de la loi. Encore faut-il, même indirectement, permettre au juge judiciaire de jouer le rôle que l’article 66 de la constitution lui attribue.

B – Dualisme de complément contre dualisme d’exclusion

De la jurisprudence constitutionnelle, notamment sur l’hospitalisation psychiatrique, à la demande d’un tiers28 ou d’office29, le placement d’un étranger en rétention30 ou son maintien en zone de transit31, il ressort qu’une mesure privative de liberté peut être décidée par une autorité administrative, mais à condition que la loi prévoie « l’intervention de l’autorité judiciaire pour que celle-ci exerce la responsabilité et le pouvoir de contrôle qui lui revient »32. Le contrôle du juge judiciaire peut intervenir a posteriori à défaut d’intervenir a priori de la privation de liberté. La décision du 4 octobre 2019 précise à son tour qu’il peut être indirect : le juge judiciaire, par la voie du contrôle du placement en rétention et de sa prolongation, contrôle de façon effective la privation de liberté sans être directement saisi de la décision de maintien en rétention dont peut faire l’objet le demandeur d’asile.

Cette appréhension de la liberté individuelle s’inscrit dans la tradition d’« une approche toute en nuances (…) des modalités d’intervention de l’autorité judiciaire » dans le cadre de l’article 6633, et confirme le « discrédit sur la thèse défendant le monopole de compétence du juge judiciaire en matière de privation de liberté »34.

La décision commentée tend ainsi à souligner la nécessité du dualisme. À l’égard de la décision administrative de maintien en rétention, il faut à la fois que le contrôle soit opéré par le juge administratif et qu’il s’accompagne d’un contrôle, même indirect, du juge judiciaire sur la privation de liberté. Le Conseil constitutionnel n’impose pas d’unifier le contentieux à la faveur du juge administratif ou judiciaire, choisir l’un ou l’autre, mais d’articuler leurs interventions, associer l’un et l’autre35.

La décision de 1989 censurant la compétence du juge judiciaire à l’égard des décisions administratives de reconduite à la frontière36 dessinait déjà cet équilibre appuyé sur deux exigences, positive et négative : d’une part, des facultés d’intervention effective du juge judiciaire sur la privation de liberté, d’autre part, l’incompétence de ce même juge à l’égard de la décision administrative d’éloignement.

Faut-il reprocher au législateur de n’avoir pas aligné la compétence juridictionnelle relative à la décision de maintien sur celle relative à la décision de placement ? Sur ce terrain, la décision Conseil de la concurrence indique qu’il est simplement « loisible » au législateur de procéder à de telles unifications, et comme le rappelle le Conseil constitutionnel dans notre décision (cons. 11), s’il « peut » recourir à cette dérogation, « il n’est pas tenu de le faire ». Il eut été davantage pertinent de le reprocher, au stade du contrôle a priori, à la loi du 7 mars 2016, pour avoir dérogé aux règles de compétence au nom de la bonne administration de la justice sans aller au terme de l’unification.

Le rapport sur l’exécution de la loi du 7 mars 2016 proposait en ce sens de confier au juge judiciaire le contentieux du maintien en rétention du demandeur d’asile37. Mais l’attribution au juge judiciaire de la compétence pour examiner la décision de maintien en rétention ne mettrait pas fin à toute difficulté résultant du dualisme juridictionnel. Il faut tenir compte de ce que le professeur Gweltaz Éveillard nomme le « caractère trompeur de la rédaction de l’alinéa 15 » de la décision Conseil de la concurrence, relativement aux matières réservées par nature à l’autorité judiciaire38 : le contrôle du juge judiciaire sur la privation de liberté ne lui permet que rarement d’apprécier la légalité des actes administratifs à l’origine de cette privation. Même compétent pour examiner la décision de placement en rétention, le juge judiciaire ne peut, sans excéder ses pouvoirs, se prononcer sur la légalité de l’obligation de quitter le territoire français (OQTF) qui fonde la rétention. La Cour de cassation assure le maintien de cette limitation de compétence en reprenant les termes du PFRLR dégagé par le Conseil constitutionnel39. « Voilà scrupuleusement respecté (…) le dualisme juridictionnel »40, indépassable dualisme comme le notait Jean Rivero41, néanmoins susceptible d’adaptation : pour reprendre la proposition du professeur Annabelle Pena, un « dualisme de substitution », tout en réservant au juge administratif la compétence pour annuler l’acte administratif au fondement de la privation de liberté, autoriserait le juge judiciaire à en apprécier la légalité afin de jouer pleinement son rôle de gardien de la liberté individuelle42.