Trois récentes décisions révélatrices du contournement de l’exigence d’une loi

II – Une équivalence fonctionnelle entre loi et décision du Conseil constitutionnel

Un autre coup dans l’édifice séculaire de la loi a été porté par la Cour de cassation dans son arrêt du 9 novembre 2021. En l’espèce, le justiciable conteste sa condamnation pour recel d’apologie d’actes de terrorisme au motif que l’infraction en question a été considérée, plusieurs mois après son pourvoi rejeté10, inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel11. Il dépose alors une requête en incident d’exécution sur le fondement de l’article 710 du Code de procédure pénale, prévoyant que la peine doit cesser d’être exécutée, au motif que celle-ci est illégale. Illégale puisque l’article 112-4 du Code pénal prévoit l’application immédiate de la rétroactivité in mitius en vertu d’une loi postérieure au jugement. La Cour de cassation répond favorablement à cette requête en estimant que cet article repose sur le principe de l’égalité devant la loi ; principe qui suppose l’illégalité de la mise à exécution de cette peine en raison de la suppression de l’infraction pénale en l’espèce. Cependant, l’aspect qui intéresse notre propos se situe dans la motivation justifiant l’application de cet article 112-4. Alors même que ce dernier mentionne l’exigence d’une « loi postérieure au jugement » autorisant l’application immédiate de la loi pénale plus douce, la décision du Conseil constitutionnel, dans son dispositif ou par réserve d’interprétation, va en l’espèce suffire à fonder cette application12. Mieux encore, contrairement aux apparences ce n’est pas la décision du Conseil constitutionnel en elle-même qui permet l’application de l’article 112-4 du Code pénal – sans quoi la lettre de l’article n’aurait pas été respectée – mais le fait qu’elle soit considérée comme une loi par la Cour de cassation lors de l’application de cet article13. Ceci confirme à nouveau, aux côtés de l’arrêt du Conseil d’État, que la reconnaissance de l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel reste dans une certaine mesure volontariste.

Cet amalgame entre loi et décision du Conseil constitutionnel a été d’emblée perçu par la doctrine14. Celui-ci n’est toutefois pas aussi prononcé que le premier cas étudié puisque la Cour de cassation distingue au paragraphe 12 entre la suppression de l’infraction par l’effet de la loi nouvelle et la suppression de l’infraction par décision du Conseil constitutionnel considérée comme une loi. Tout au plus peut-on deviner qu’il s’agit là d’un impératif pragmatique de protection du justiciable couplé en l’espèce à une sorte de pleine effectivité de l’article 62 alinéa 3 de la Constitution. La doctrine du droit vivant ne permet guère d’éclairer davantage cette manipulation opérée par la Cour de cassation. Selon cette doctrine, l’interprétation du juge augmente la signification d’un énoncé qui voit sa normativité renouvelée sans modification formelle. Or, en l’espèce, il s’agit moins pour la Cour de cassation d’interpréter extensivement la notion de loi contenue dans l’article que d’effectuer un amalgame préalable entre loi et décision du Conseil constitutionnel permettant ensuite la stricte application de la norme. Ainsi, la lettre de l’article 111-4 du Code pénal relatif à l’interprétation stricte du droit pénal est respectée. Mais qu’en est-il de son esprit ?

Tout comme l’étude précédente, cet amalgame est pour le moment limité à l’application de l’article 112-4 alinéa 2 du Code pénal selon la motivation d’espèce. Néanmoins, conformément à l’esprit libéral du droit pénal, il est étonnant que la Cour de cassation se livre à une telle manipulation pour les raisons susdites. Quant à l’ordre constitutionnel, un nouveau problème de légitimité se pose. Comment, non seulement comparer mais surtout identifier la dimension représentative de la loi formelle avec la décision d’une juridiction constitutionnelle, et plus particulièrement du Conseil constitutionnel dont on connait les critiques sur sa composition et sa méthode de décision ? Tandis qu’il est d’usage d’opérer une stricte distinction entre juge constitutionnel et législateur pour tenter d’éviter l’écueil d’un « gouvernement des juges », la Cour de cassation, par cette substitution, nous invite à considérer que le Conseil constitutionnel et le Parlement détiennent le même rôle et la même capacité normative eu égard aux effets que leurs actes produisent.

Conclusion

La substitution d’une norme à valeur législative pour remplir la condition d’une intervention de la loi apparaît comme une tendance commune aux trois grandes juridictions nationales. Est-ce là un manque de rigueur dogmatique ou une volonté affirmée de politique jurisprudentielle ? Pour le moment, ce mouvement reste limité par une motivation d’espèce. Néanmoins, cette dynamique de fond est susceptible d’entraîner un appel d’air néfaste dans le droit positif. Les amalgames étudiés ne peuvent-ils pas mener aussi vers des applications illibérales à l’instar de la prorogation de l’état d’urgence en 1961, pourtant conditionnée à l’exigence d’une loi, par une mesure à valeur législative de l’article 16 ?

Plus qu’un symptôme de la prétendue crise du Parlement, ces confusions montrent la prise en compte grandissante d’une mutation de la conception du droit vers une approche technique et fonctionnaliste. Cette dernière ne considère plus que des formes, procédurales, hiérarchiques, contraignantes, vidées de leur substance politique. De l’architecture du droit constitutionnel au principe de rétroactivité pénale in mitius, une charge idéologique traverse pourtant cette exigence d’une loi. Si les amalgames étudiés visent à protéger les droits et libertés des justiciables, les distinctions ébréchées œuvraient à préserver des réalités politiques séculaires.