La CEDH et le « courage » des terroristes

Les propos tenus publiquement par un ancien membre d’Action directe, sous contrôle judiciaire, qualifiant les terroristes du Bataclan de « très courageux » ont été punis en appel de 18 mois d’emprisonnement avec sursis d’exécution. L’article 421-2-5 du Code pénal, qui sanctionne l’apologie du terrorisme, a été jugé, par une QPC posée dans la même affaire, conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, contrairement à d’autres délits d’opinion liés au terrorisme, allant plus loin dans les exigences que la Cour de cassation. La jurisprudence est donc particulièrement scrupuleuse et ne prohibe pas le principe même de la condamnation à des peines privatives de liberté en cas d’apologie du terrorisme. La CEDH, qui pourtant ne condamne pas davantage ce principe, n’en a pas moins jugé le 23 juin 2022 que, « dans les circonstances de l’espèce », la peine était disproportionnée. Cette décision, qui est un désaveu de trois ordres de juridictions pénales et du Conseil constitutionnel est d’autant moins compréhensible qu’elle est rendue alors que se déroule le procès des attentats terroristes de Paris.

Jean-Marc Rouillan est un nom que les plus jeunes générations ne connaissent sans doute pas. Membre fondateur d’Action directe, groupe terroriste qui revendique, notamment, plusieurs crimes, il a été condamné à deux reprises, en 1989 et 1994, à la réclusion criminelle à perpétuité, et a passé six ans et demi à l’isolement total. Il bénéficie d’un régime de semi-liberté, une première fois en décembre 2007, interrompu en 2008, à nouveau ouvert depuis 2012.

L’intéressé a été condamné pour apologie du terrorisme, pour des propos tenus lors d’un entretien le 23 février 2016 avec des journalistes du magazine le Ravi, et diffusés par une radio locale. Les propos reproduits par l’arrêt de la CEDH sont les suivants : « J’en ai marre des poncifs anti-terroristes qui développent, des lâches attentats qui se développent, non moi j’en ai marre. Moi je les ai trouvés très courageux, ils se sont battus courageusement ils se battent dans les rues de Paris, ils savent qu’il y a deux ou trois mille flics autour d’eux. Souvent ils préparent même pas leur sortie parce qu’ils pensent qu’ils vont être tués avant d’avoir fini l’opération. On voit que quand ils arrivent à finir une action ils restent les bras ballants en disant merde on a survécu à cela. Les frères Kouachi quand ils étaient dans l’imprimerie, ils se sont battus jusqu’à leur dernière balle. Bon bah voilà, on peut dire on est absolument contre leur idée réactionnaire, On peut aller parler de plein de choses contre eux et dire c’était idiot de faire ça de faire ci. Mais pas dire que c’est des gamins qui sont lâches. ». Les propos disponibles sur le site le Ravi datés de mars 20161 sont plus restreints mais retiennent également que c’est « courageusement » que les auteurs d’attentats se sont battus dans les rues de Paris et, répondant sur ce point à une objection selon laquelle il n’est pas possible de parler de courage pour l’action d’abattre des gens à la terrasse d’un café : « Ce n’est pas le moment où ils sont héroïques ».

Il faut donc inférer de ces propos que les terroristes sont, à un « autre » moment, héroïques, et qu’ils sont « courageux » – nonobstant la dénonciation de Daech – à un autre moment de l’entretien. Dans les deux textes, il ne s’agit pas de propos généraux, mais au contraire de références précises aux attentats du 13 novembre 2015.

Son avocate insiste : « Il suffit d’écouter cette même interview, pour constater que bien évidemment, il passe son temps à dénoncer les actions et l’idéologie de ces terroristes. Toute son interview est une critique de l’islamisme »2, alors qu’à la question du site le Ravi : « Condamnez-vous ces attentats ? », l’intéressé répond : « Non je suis neutre. Cela ne me concerne pas : c’est une guerre entre la bourgeoisie sunnite, surtout représentée par le Qatar et l’Arabie Saoudite. Visiblement la France ne veut pas en terminer avec Daech sinon elle frapperait ces deux pays »3. Les journalistes ont tenté à plusieurs reprises de lui faire rectifier son propos. Peut-être conviendrait-il de se demander si les mots de « victime », de « compassion », de « deuil » font partie de l’univers de l’intéressé ? La qualification, qui relève de la catégorie de l’appréciation morale, de « courage », conduit naturellement à la qualification juridique d’« apologie ».

À s’en tenir aux seuls propos cités par la CEDH, ils valent à leur auteur, le 16 mai 2017, une condamnation en appel pour complicité d’apologie d’un acte terroriste, peine alors aggravée à dix-huit mois d’emprisonnement dont dix mois de sursis probatoire, en application de l’article 421-2-5 du Code pénal. Ce n’est pas la peine maximale prévue par cet article.

Une QPC sur ce dispositif a été rejetée le 18 mai 20184 : les peines en cause, cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende, ne sont pas manifestement disproportionnées, juge alors le Conseil constitutionnel, qui retient que les faits sont qualifiés avec une précision suffisante5. L’apologie est distincte, selon ce texte, de la provocation directe à commettre l’acte6, et il s’agit bien d’un délit d’opinion, sans que soit nécessairement constituée la volonté de commettre un acte. Ce point a parfaitement été tranché par l’audience publique conduisant à cette solution.

À deux reprises7, le Conseil constitutionnel a pourtant sanctionné le délit de consultation habituelle de sites faisant l’apologie du terrorisme : la consultation en elle-même n’implique aucune volonté de diffusion, aucun soutien, aucune adhésion, ni aucune assimilation du terrorisme à une vertu. Le Conseil constitutionnel juge même par la suite, avec une réserve d’interprétation que la loi pénale n’est conforme à la Constitution que pour autant que peut être établie la volonté d’apologie8, allant plus loin que la Cour de cassation, qui n’exigeait qu’une adhésion9.

On pourrait comprendre que la CEDH vienne sanctionner une carence du juge constitutionnel, mais il est clair que tel n’est pas le cas pour l’apologie du terrorisme. Au contraire, la jurisprudence, scrupuleuse, balise avec exactitude le champ pénal en garantissant la liberté d’expression et de communication. On peut même trouver cette jurisprudence excessivement protectrice, en matière de recel, au regard de celle de la Cour de cassation, en ce qu’elle exige que la loi sanctionne une propagation, élément caractéristique de l’apologie, et non une simple adhésion.

Les propos caractérisant l’assimilation du terrorisme à une vertu, tenus publiquement pour être diffusés, qualifient donc l’infraction au regard de cette distinction clairement établie par le Conseil constitutionnel. Il ne peut être soutenu qu’il s’agit d’un délit « formel », l’intéressé a délibérément tenu ces propos alors qu’il est soumis à un contrôle judiciaire strict.

La Cour de cassation, le 27 novembre 2018, confirma la cour d’appel en jugeant que les restrictions à la liberté d’expression posées par ce dispositif constituent des « mesures nécessaires à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale et à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime » au sens de l’article 10 de la CEDH. Dans la décision du 23 juin 2022, la CEDH confirme également que le dispositif légal est suffisamment précis10 et que la lutte contre le terrorisme est un « but légitime » de l’action des pouvoirs publics au sens de ce même article.

C’est pourtant en contradiction avec les décisions rendues par trois degrés de juridictions pénales, dont la Cour de cassation et celles du Conseil constitutionnel, en application d’une disposition qui répond au critère de prévisibilité de la loi pénale et à un but légitime, que la décision de la CEDH condamne la France. La CEDH donne raison au plaignant qui invoquait l’article 10 de la Convention, lequel garantit la liberté d’expression, droit qui « peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ». Selon une méthode classique, la Cour s’interroge sur l’ingérence au regard « du but légitime » qu’elle poursuit et de sa nécessité « dans une société démocratique ».

Il convient de citer précisément le considérant : « La Cour note le soin avec lequel les juridictions internes se sont efforcées, d’une part, de motiver non seulement le principe de la sanction infligée mais aussi sa nature et son quantum et, d’autre part, d’en justifier son aggravation en appel. La Cour, qui rappelle qu’il convient de tenir compte de l’impact potentiel du discours en cause, est consciente que le contexte, marqué par des attentats terroristes récemment commis et particulièrement meurtriers, dans lequel le requérant a prononcé, en toute connaissance de cause, les propos litigieux justifiait une réponse, de la part des autorités nationales, à la hauteur des menaces qu’ils étaient susceptibles de faire peser tant sur la cohésion nationale que sur la sécurité publique du pays. Toutefois, elle relève que la sanction infligée au requérant est une peine privative de liberté. Alors même qu’il a été sursis à l’exécution de la peine de dix-huit mois d’emprisonnement prononcée à son encontre, pour une durée de dix mois, le requérant a en effet été placé sous le régime de la surveillance électronique pendant six mois et trois jours. Dans les circonstances particulières de l’espèce, la Cour considère que les motifs retenus par les juridictions internes dans la mise en balance qu’il leur appartenait d’exercer ne suffisent pas à la mettre en mesure de considérer qu’une telle peine était, en dépit de sa nature ainsi que de sa lourdeur et de la gravité de ses effets, proportionnée au but légitime poursuivi. Dans ces conditions, la Cour estime que l’ingérence dans la liberté d’expression du requérant que constitue la peine d’emprisonnement qui lui a été infligée n’était pas “nécessaire dans une société démocratique” ».

En dépit de la rédaction précautionneuse et du respect apparent de la nuance, il s’agit bien d’un net désaveu fondé sur la nature autant que sur le quantum de la peine. Le considérant montre à la fois la prise en compte de la gravité du sujet, mais justifie sa condamnation par les « circonstances particulières de l’espèce ».

Ce n’est pas « en dépit », mais en raison même de sa nature et de sa « lourdeur » que la peine privative de liberté est ici sanctionnée. Ce n’est pas en fonction des menaces ou de la meurtrissure que représentent pour les victimes, les survivants, leurs proches ou pour le pays les attentats terroristes « particulièrement meurtriers », mais bien « en dépit » de ce « contexte » que la décision est rendue. Quant aux circonstances particulières de l’espèce, ne doivent-elles pas plutôt retenir que les propos du plaignant ne sont pas étrangers à sa propre expérience et relèvent d’un comportement militant ? Non que toute personne n’ait un droit irréfragable à se défendre, mais il faut ici tenir compte du fait que le régime de semi-liberté accordé est assorti d’une forte restriction de parole dont l’intéressé est parfaitement informé. Il ne parle ni par inadvertance ni en méconnaissance du risque qu’il encourt11 mais, ainsi que la Cour européenne le relève, « en toute connaissance de cause ».

La CEDH s’accorde avec le Conseil constitutionnel quant au fait que l’apologie est appréciée en elle-même et non au vu de ses incidences supposées : ce n’est pas « l’impact » mais « l’impact potentiel » qui est relevé. L’incitation que le délit implique s’induit du contenu du message, sans qu’il soit nécessaire de la caractériser davantage : tout jugement positif en faveur du crime est considéré comme incitatif. Cette conception rejaillit évidemment sur l’élément moral de l’infraction : il suffit que le prévenu émette médiatiquement une telle appréciation pour que sa volonté d’inciter le public à la partager soit établie. La chambre criminelle affirme qu’en la matière, « l’intention coupable se déduit du caractère volontaire des agissements incriminés »12. Le lien établi entre les propos et leur incidence, débattu devant le Conseil constitutionnel en 2018 – alors que la suppression de la référence au « risque » que les propos entraînent, a été censuré par la Cour constitutionnelle belge13 –, n’est qu’un élément d’appréciation parmi d’autres et ne constitue pas une exigence absolue.

Il est parfaitement possible de défendre la thèse de principe selon laquelle une peine privative de liberté ne peut en aucun cas sanctionner un délit d’opinion, parce que la nature même de cette sanction est inadaptée à une limitation de la liberté d’expression, et de distinguer alors les propos et les faits. Mais alors, il faut admettre que cette inadéquation s’applique d’une manière uniforme à toute opinion, fût-elle dérangeante, douteuse, incitative à la violence ou à la haine, appelant à la lutte armée, falsifiant la vérité historique, etc. et ce, quel que soit le sujet.