1 – Légalité des décisions des fédérations

De la licence fédérale obligatoire

CE, 2e-7e ch. réunies, 7 mars 2018, n° 406811. Le Conseil d’État a une conception très fluctuante de l’intérêt général et tire, de la notion, des conclusions qu’on est en droit de trouver discutables.

C’est particulièrement vrai lorsqu’il est sollicité pour délimiter l’influence d’une grande liberté ou d’un droit fondamental sur le pouvoir normatif d’une administration ou d’une personne de droit privé ayant reçu délégation de puissance publique.

La décision rendue le 7 décembre 2018, dans un des multiples épisodes d’un long contentieux relatif à la licence fédérale obligatoire, en témoigne une nouvelle fois.

Étaient en question devant la haute juridiction administrative la légalité de l’article L. 131-6 du Code du sport tel qu’issu de la loi n° 2003-708 du 1er août 2003 et celle de son pendant réglementaire, le paragraphe 1.4.2.1 de l’annexe I-5 aux articles R. 131-1 et R. 131-11 tel que modifié par le décret n° 2004-22 du 7 janvier 2004.

Pour bien comprendre les enjeux de cette affaire, un bref rappel s’impose.

La loi n° 2003-708 du 1er août 2003 a consacré une pratique déjà ancienne de certaines fédérations qui imposaient à tous les membres des clubs affiliés la prise d’une licence fédérale. Elle a introduit en effet au I de l’article 16 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 un dernier alinéa rédigé comme suit : « les statuts des fédérations sportives peuvent prévoir que les membres adhérents des associations affiliées doivent être titulaires d’une licence » ; disposition désormais codifiée (par ordonnance non expressément ratifiée) à l’article L. 131-6 du Code du sport.

Nombre de fédérations se sont empressées de profiter de cette possibilité puisque la licence fédérale, annuellement renouvelée, est payante et que les subventions attribuées aux fédérations par le ministère des Sports sont notamment fonction du nombre de leurs licenciés. Elles l’ont fait en prévoyant dans leurs statuts ou leur règlement intérieur, une disposition selon laquelle les clubs affiliés doivent, sous peine d’une radiation, imposer à leurs adhérents la souscription de la licence fédérale. Elles l’ont fait d’autant plus aisément que les statuts-types du Code du sport leur indiquaient la méthode à suivre : « Si les membres adhérents des associations affiliées doivent être titulaires d’une licence ; dans cette hypothèse, ils indiquent que la fédération peut, en cas de non-respect de cette obligation par une association affiliée, prononcer une sanction dans les conditions prévues par son règlement disciplinaire »1.

Une telle pratique des fédérations délégataires avait déjà fait l’objet de recours de la part de clubs de judo radiés sous prétexte de ne pas avoir forcé tous leurs adhérents à prendre une licence fédérale. Dans une décision de 2001, le Conseil d’État avait considéré que les statuts et le règlement intérieur de la Fédération française de judo, en tant qu’ils imposaient à tous les membres des clubs affiliés à cette fédération de prendre une licence fédérale, créaient une obligation « contraire à la liberté d’accès aux activités sportives qui ne se justifie ni par les nécessités de l’organisation des compétitions sportives, dont la fédération délégataire a le monopole, ni par les nécessités du service public du sport, et notamment de l’enseignement des disciplines sportives, auquel la fédération délégataire participe, au même titre d’ailleurs que les fédérations agréées, en application de l’article 16 de la loi du 16 juillet 1984 »2. Cette décision a disparu des bases de données3 certainement parce que son numéro faisait doublon avec une décision plus récente rendue dans la même affaire en 2003 par laquelle le Conseil d’État a considéré que l’adoption de statuts ou d’un règlement intérieur prévoyant les conditions d’adhésion des membres ne relève pas de l’exercice de prérogatives de puissance publique et qu’un recours contre cette adoption ressortit de la compétence de l’autorité judiciaire4.

Reste que ces recours ont été traités sous l’empire du texte antérieur à celui issu de la réforme du 1er août 2003.

Mais la consécration légale n’a pas découragé les plaideurs et un club de karaté ainsi qu’une fédération affinitaire qui ont récemment entrepris de réclamer du ministre des Sports qu’il abroge l’article L. 131-6 et le paragraphe 1.4.2.1 de l’annexe I-5 aux articles R. 131-1 et R. 131-11 du Code du sport.

La demande d’abrogation relative à l’article L. 131-6 était vouée à l’échec dans la mesure où, le délai d’habilitation de l’ordonnance de codification5 dont il est issu étant expiré, ce texte, qui relève du domaine de la loi, ne peut être modifié ou abrogé que par le législateur, ou par le gouvernement s’il y est spécialement habilité par la loi. En effet, c’est une jurisprudence stable du Conseil d’État, les ordonnances dont le projet de loi de ratification n’est pas encore promulgué alors qu’il est déposé devant le Parlement, ont, sur le fondement de l’article 38 de la constitution, un caractère (« réglementaire ») qui les soustrait à toute QPC, « sans qu’ait d’incidence à cet égard la circonstance qu’elles ne peuvent plus, en vertu des termes mêmes de la constitution et sauf nouvelle habilitation, être modifiées ou abrogées que par le législateur, dès lors qu’elles relèvent du domaine de la loi et que le délai de l’habilitation est expiré »6.

Il restait toutefois possible de contester la validité de l’article L. 131-6 par voie d’exception, au titre d’une demande d’abrogation du paragraphe 1.4.2.1 de l’annexe I-5 aux articles R. 131-1 et R. 131-11 du Code du sport. Ce que les demandeurs firent en développant deux moyens relatifs aux libertés individuelles.

Le premier moyen s’appuyait sur la dénonciation d’une violation du principe de libre accès aux activités sportives. Ce premier moyen est écarté sans ménagement par le Conseil d’État qui se borne à constater que ce principe de libre accès ayant une valeur simplement législative, il peut y être dérogé par une disposition de valeur législative, ce qu’est l’article L. 131-6 du Code du sport. Il y a de la part du Conseil d’État un sophisme plutôt irritant à reconnaître le « caractère réglementaire » d’une disposition pour la soustraire à toute QPC et en même temps la faire relever du « domaine de la loi » afin de lui éviter une abrogation tout en consacrant sa « valeur législative » de sorte qu’elle puisse résister à la critique hiérarchique du vice d’illégalité.

Le second moyen s’appuyait sur la dénonciation d’une violation de la liberté d’association dont on sait qu’elle offre à chaque individu la possibilité d’adhérer à un groupement, et inversement de ne pas être forcé d’y adhérer comme de s’en retirer. Mais là encore, le Conseil d’État balaie sèchement la critique en considérant que « les dispositions codifiées à l’article L. 131-6 du Code du sport n’ont pas, compte tenu de l’intérêt général qui s’attache à la mission d’organisation de la pratique sportive confiée aux fédérations et de la circonstance qu’une adhésion à une association affiliée à une fédération ne constitue pas une condition nécessaire à la pratique d’une activité sportive, porté une atteinte excessive à la liberté d’association ; que les dispositions du paragraphe 1.4.2.1 de l’annexe I-5 aux articles R. 131-1 et R. 131-11 ne portent, par elles-mêmes, aucune atteinte à la liberté d’association ».

Il y a pourtant de quoi douter de cet « intérêt général » qui commanderait que tous les clubs affiliés à une fédération délégataire aient le devoir d’obliger tous leurs adhérents à prendre une licence fédérale. En effet, si l’on comprend bien que la participation aux compétitions organisées sous l’égide des fédérations délégataires nécessite la possession d’une licence fédérale, cette licence est inutile dès lors que l’adhérent a choisi de situer sa pratique en dehors du monopole accordé à la fédération et des prérogatives de puissance publique qui l’accompagnent. Ni les questions d’assurance, ni celles de la qualification des enseignants, ni celles de la conformité des installations sportives utilisées n’étant liées à cette affiliation fédérale, la sécurité des pratiquants ne saurait nourrir le contenu de cet intérêt général. D’autant moins qu’en matière de liberté d’association, c’est au prisme de la convention européenne des droits de l’Homme que la disposition litigieuse devrait être confrontée. Et celle-ci, qui admet que des restrictions puissent être portées au principe de la liberté d’association, les conditionne au respect de trois exigences que l’on ne repère pas dans notre affaire : elles doivent être prévues par la loi ; constituer des mesures nécessaires dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d’autrui ; et enfin être proportionnées au but légitime poursuivi7. Il ne suffit pas que la restriction soit justifiée par des considérations tenant à l’exercice d’une simple mission de service public (ce qui est déjà discutable), il est indispensable que la dérogation vise un but légitime au sens de la convention et l’on peine à voir dans l’obligation d’une licence fédérale la réponse utile et proportionnée à des exigences de sécurité nationale, de prévention du crime, de protection de la santé ou de la morale, etc. Et prétendre comme le fait le Conseil d’État que l’article L. 131-6 ne porte pas « une atteinte excessive à la liberté d’association » au motif « qu’une adhésion à une association affiliée à une fédération ne constitue pas une condition nécessaire à la pratique d’une activité sportive »8 n’est pas pertinent dans la mesure où pour être légitime, la mesure de restriction doit en premier lieu être indispensable (avant d’être proportionnée). Or il n’y a rien d’indispensable à obliger les sportifs non compétiteurs à adhérer à une fédération ayant obtenu le monopole d’organisation des compétitions dans une discipline.

En outre, la restriction devrait être prévue par la loi. Or si l’obligation de licence fédérale est effectivement prévue par un texte de « valeur législative », elle l’est d’une manière bien singulière dans la mesure où l’article L. 131-6 du Code du sport concède aux fédérations délégataires une simple faculté. Ce faisant, le législateur délègue son pouvoir d’appréciation à un organisme de droit privé qui jugera seul de la légitimité de l’atteinte. In fine la restriction ne sera donc pas prévue par la loi mais par un acte de droit privé.

On voit bien en réalité le refus persistant du Conseil d’État d’appliquer rigoureusement la convention européenne des droits de l’Homme telle qu’elle est interprétée par la Cour EDH. En tant que juridiction nationale, le Conseil d’État est le juge de droit commun de la convention, mais il a encore du mal à supporter de n’en être que le juge « primaire ».

Jean-Michel MARMAYOU

2 – Concours de normes (…)

1 – Droit disciplinaire

La responsabilité d’une fédération sportive du fait de la non-sélection d’un athlète

CAA Paris, 25 sept. 2018, n° 17PA00416. Les décisions de sélectionner un sportif en équipe de France, de ne pas le sélectionner comme celle de le libérer d’une sélection présentent un caractère administratif dès lors qu’elles sont prises par une fédération sportive délégataire en application de l’article L. 131-15 du Code du sport9.

La mesure s’expose donc au contrôle de légalité du juge administratif mais elle n’échappe pas pour autant au risque d’un recours en plein contentieux. En l’espèce, un sportif se voit notifier la décision fédérale de non-sélection aux deux prochaines compétitions internationales de sa discipline. Destinataire d’une mesure individuelle, il a saisi le CNOSF aux fins de conciliation lequel, au titre du préalable obligatoire de conciliation, a considéré que ce refus de sélection était entaché d’un vice de procédure et d’un détournement de pouvoir. Il a donc demandé aux termes de sa proposition de conciliation à la fédération de rapporter sa décision. Ladite fédération ne s’y étant pas opposé dans le délai prévu à l’article R. 141-23 du Code du sport, la décision litigieuse était donc considérée comme ayant été retirée. Malgré ce retrait implicite, le sportif a engagé la responsabilité du groupement sportif. Aux termes du présent arrêt, la cour administrative d’appel de Paris fait droit à ses demandes estimant, sur la base de la proposition de conciliation, que les motifs invoqués par la fédération amenaient à conclure que la décision de non-sélection était exclusivement motivée par le comportement personnel du requérant et non par ses performances sportives. Elle revêtait ainsi les caractères d’une mesure disciplinaire sans que l’athlète n’ait pu bénéficier des garanties procédurales correspondantes, entachant ainsi d’illégalité la décision. Finalement, sous l’angle de la finalité de la mesure, les juges qualifient ce « détournement de procédure » de faute engageant la responsabilité de la fédération. Quant à la réparation du préjudice, si l’atteinte à l’honneur n’est pas constituée, en revanche l’impossibilité de concourir est constitutive d’un dommage que les juges évaluent forfaitairement.

Sur la contestation de l’acte, on rappellera que, salarié ou simple licencié, aucun sportif n’a de droit à être sélectionné par sa fédération sportive. La sélection relève de la compétence exclusive de la fédération délégataire10 et procède de choix discrétionnaires qui échappent sur le fond au contrôle du juge administratif. À tout le moins, ces décisions doivent correspondre à l’objet pour lequel la fédération correspondante a reçu délégation et, corrélativement, ne doivent pas traduire la poursuite d’un objectif autre11. Aussi, le juge administratif peut contrôler les conditions dans lesquelles la décision a été prise et qui seraient de nature à constituer une rupture d’égalité12, tels le manque d’impartialité d’un comité de sélection13 ou, comme en l’espèce, le détournement de pouvoir à des fins disciplinaires. La notification de la non-sélection comportait tous les éléments factuels servant à caractériser la nature disciplinaire et non-sportive de la décision : couplé avec des critères de sélection nécessairement publiés14, le motif tiré du comportement de l’athlète constituait le plus limpide des aveux ! La fédération était cependant en droit de s’abstenir de ce faire, la motivation d’une telle décision n’étant pas obligatoire15. Bien qu’étant une mesure individuelle défavorable, elle n’est pas de celles restreignant une liberté publique16. Une fédération peut toujours fonder sa décision sur des critères autres que sportifs17, y compris ceux non remplis en raison de problèmes relationnels de l’athlète18, mais pas sur son seul comportement19.

La recherche de responsabilité de la fédération dans une telle hypothèse est rare mais pas inexistante20. La faute étant établie, les juges s’en sont tenus à apprécier les préjudices subis sans caractériser le lien de causalité, sans doute parce que non soumis à discussion21. Les juges rejettent l’atteinte à l’honneur bien que la non-sélection, pourtant illégale, puisse nuire à la notoriété de l’athlète. Certaines juridictions l’ont pourtant précédemment admis22 et en ont tiré toutes les conséquences sur le plan économique23. Finalement, seul le préjudice sportif résultant de la non-sélection aux seules compétitions en cause est retenu24.

Gaylor RABU

2 – Arbitrage : tribunal arbitral du sport

Confrontation du système d’arbitrage TAS aux garanties du procès équitable

CA Bruxelles, 29 août 2018, n° 2016/AR/204 ; CEDH, 2 oct. 2018, nos 40575/10 et 67474/10, Mutu et Pechstein c/ Suisse. Le système d’arbitrage en matière sportive construit autour du TAS ne cesse de faire parler de lui. C’est que malgré son utilité indéniable, il se présente sous la forme d’un arbitrage forcé25 et profite d’une « combinaison de faveurs »26 qui paraîtra toujours excessive tant qu’elle ne sera pas compensée par une prise en compte et un contrôle plus intense des droits fondamentaux des justiciables du sport. Parce que, de l’aveu même du Tribunal fédéral suisse, le système TAS est « perfectible », il serait dommage qu’il reste un système de justice diminuée. Deux décisions récentes sont venues alimenter des débats qui n’ont rien de chicanes.

La première décision a été rendue par la cour d’appel de Bruxelles le 29 août 201827 dans un des volets de la longue affaire de l’interdiction du TPO par les règlements de la FIFA28. Était ici en question le caractère général de la clause compromissoire instituée, de manière identique ou presque, au profit du TAS dans les règlements de la FIFA29, de l’UEFA30 et de la Fédération belge de football31. Il faut dire que les juridictions belges ont une conception rigoureuse du droit au juge et corrélativement ne laissent qu’une place restreinte à l’arbitrage. On savait par exemple qu’elles refusent d’entériner l’effet négatif du principe compétence-compétence32. Elles appliquent par ailleurs à la lettre l’article 1681 du Code judiciaire belge aux termes duquel « une convention d’arbitrage est une convention par laquelle les parties soumettent à l’arbitrage tous les différends ou certains des différends qui sont nés ou pourraient naître entre elles au sujet d’un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel ». Or les clauses d’arbitrage inscrites dans les règlements du football ne visent pas un « rapport de droit déterminé » mais concernent « tout recours », « tous litiges » « sans aucune précision ou indication quant au rapport de droit concerné » de sorte que les instances du football doivent se voir refuser le droit d’invoquer ces clauses compromissoires pour s’opposer à un recours d’un de leurs membres devant une juridiction étatique. Que l’objet social de ces instances soit limité aux compétitions de football et que le TAS désigné par les clauses litigieuses ne soit compétent que pour des litiges sportifs ne diminue pas aux yeux de la cour d’appel de Bruxelles le caractère indéterminé desdites clauses. Il en va, selon elle, du respect du principe de droit d’accès à la justice garanti aussi bien par l’article 6, § 1 de la convention EDH que par l’article 47 de la charte des droits de l’Homme de l’Union européenne.

Cette critique belge ne doit pas être minimisée comme le fait, par exemple, le CIAS dans un communiqué selon lequel la décision de la cour de Bruxelles « serait uniquement applicable en Belgique »33. En effet, même si cette décision ne remet nullement en cause le système TAS dans sa globalité, elle porte un coup sérieux aux clauses compromissoires qui y feraient référence sans précision car cette conception de la validité des clauses d’arbitrage est largement partagée dans le monde. Elle se fonde en effet sur le texte de la convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères34 et sur celui de la loi-type de la commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) du 21 juin 1985 sur l’arbitrage commercial international35.

La deuxième décision notable est l’œuvre de la Cour européenne des droits de l’Homme qui a enfin traité, en les reliant, les affaires Pechstein et Mutu36. En l’espèce, les deux sportifs critiquaient le fait que la Suisse donnait son blanc-seing au fonctionnement du système TAS bien qu’il ne soit pas, selon eux, conforme aux principes du droit au procès équitable fixés par l’article 6, § 1 et § 2 de la convention EDH.

Claudia Pechstein soulevait l’inconventionnalité structurelle du TAS. Elle se plaignait d’une part de ce qu’elle n’avait jamais pu profiter, à aucun moment des procédures suivies, d’une audience publique37, de deuxième part d’un défaut structurel d’indépendance et d’impartialité du TAS38 et enfin qu’elle avait souffert d’un procès inéquitable en ce que la procédure TAS entraînait une violation de la présomption d’innocence et ne permettait pas que l’examen des faits puisse faire l’objet d’un recours véritable. Adrian Mutu soulevait de son côté l’inconventionnalité particulière de son procès devant le TAS. Il se plaignait en effet que deux des arbitres de la formation TAS ayant traité son dossier n’étaient pas indépendants et impartiaux.

Le système TAS jouait ainsi « gros » devant la Cour EDH qui était appelée pour la première fois à se prononcer sur sa validité. On peut dire qu’il s’en est « sorti », mais pas complétement indemne, c’est le moins que l’on puisse dire. Plusieurs points de la décision méritent un commentaire.

En premier lieu, la Cour reconnaît l’intérêt du système TAS et c’est à notre sens tant mieux. Elle considère en effet « qu’il y a un intérêt certain à ce que les différends qui naissent dans le cadre du sport professionnel, notamment ceux qui comportent une dimension internationale, puissent être soumis à une juridiction spécialisée qui soit à même de statuer de manière rapide et économique (…). Le recours à un tribunal arbitral international unique et spécialisé facilite une certaine uniformité procédurale et renforce la sécurité juridique. Cela est d’autant plus vrai lorsque les sentences de ce tribunal peuvent faire l’objet de recours devant la juridiction suprême d’un seul pays, en l’occurrence le Tribunal fédéral suisse, qui statue par voie définitive ».

En deuxième lieu, la Cour estime que la légitimité du TAS justifie quelques dérogations aux principes du procès équitable. À ce titre, elle considère d’abord « qu’un mécanisme non étatique de règlement des conflits en première et/ou deuxième instance, avec une possibilité de recours, bien que limitée, devant un tribunal étatique, en dernière instance, pourrait constituer une solution appropriée [dans le domaine du sport international] ». Pour appuyer sa position, elle insiste sur le fait que la loi suisse de droit international privé (LDIP) dont l’article 190 limite considérablement les motifs de recours devant le Tribunal fédéral contre les sentences arbitrales internationales, reflète « un choix de politique législative qui répondait au souhait du législateur suisse d’augmenter l’attractivité et l’efficacité de l’arbitrage international en Suisse et que la mise en valeur de la place arbitrale suisse pouvait constituer un but légitime »39. Ce raisonnement spécieux car circulaire ne convainc franchement pas. S’il est légitime pour un État partie à la convention de rendre attractive sa place arbitrale, cela ne devrait pas être au prix d’une diminution des garanties du procès équitable. Que les spécificités d’un secteur en particulier (le sport par exemple) justifient quelques entorses aux principes de droit commun (le recours forcé à un mode arbitral de règlement des litiges) se conçoit mais que la simple satisfaction des besoins économiques d’un État se fasse au détriment des droits de l’Homme (les litiges arbitraux se règlent sans véritable contrôle étatique) ouvre la porte à un dumping délétère pour les justiciables. D’autant qu’en matière sportive, l’application directe des sentences TAS dans l’ordre sportif fait que la convention de New York n’est jamais mobilisée et qu’elles ne sont ainsi quasiment jamais soumises à un regard extérieur d’un juge de l’exequatur.

Au titre de la légitimité, la Cour considère par ailleurs que le système TAS peut constituer un arbitrage forcé du moment qu’il offre les garanties de l’article 6, § 1, de la convention EDH. Sur ce point, son raisonnement, bien qu’original, est autrement plus convaincant. En effet, en reprenant sa distinction traditionnelle entre l’arbitrage « volontaire » pour lequel les parties peuvent renoncer, si effectivement leur renonciation est « libre, licite et sans équivoque », à une partie40 des garanties de l’article 6, § 1, et l’arbitrage « forcé » qui doit offrir toutes les garanties de l’article 6, § 1, de la convention41, la Cour élargit considérablement sa conception de l’arbitrage « forcé » puisque jusqu’ici elle réservait cette qualification à « l’arbitrage imposé par la loi »42, ce que n’est pas l’arbitrage TAS43. C’est une véritable faveur faite à tous les systèmes privés de résolution arbitrale des litiges puisque l’on peut désormais penser qu’ils sont licites, même s’ils sont imposés par une entité privée, du moment qu’ils répondent à un intérêt légitime d’égalité des justiciables sur le plan international et que la contrainte se trouve compensée par une application complète des garanties du procès équitable de l’article 6, § 144. On pourrait certes s’étonner qu’une renonciation au juge étatique, juge naturel, puisse être imposée par une entité autre qu’étatique, ou au moins déléguée par l’État. Mais il est des situations, les compétitions sportives internationales sont de celles-là, où les frontières des ordres juridiques étatiques doivent pouvoir être dépassées par un système dénationalisé de traitement des litiges, imposé erga omnes de sorte que les intéressés soient tous traités sur un pied d’égalité45. Que les droits de l’Homme n’empêchent pas dans certains cas un système privé de justice est ainsi bienvenu. Mais il convient que cette « faveur » soit compensée ; que l’autonomie juridictionnelle conférée à la justice de famille se « paye » d’une qualité irréprochable au regard des droits fondamentaux dont le critère premier est un très haut degré, réel et apparent, d’indépendance. Le raisonnement de la Cour consacre cette forme de contrepartie puisqu’il est clairement affirmé que l’arbitrage sportif « forcé » doit offrir toutes les garanties de l’article 6, § 1, de la convention. À rebours de ce que les formations TAS46 et le Tribunal fédéral suisse47 affirment souvent, la convention EDH est ainsi pleinement applicable dans les procédures d’arbitrage devant le TAS48.

Mais c’est ensuite que la Cour ne tient pas la cohérence de sa position puisqu’en toute logique la faveur a priori faite au système privé de justice devrait aussi s’accompagner d’un contrôle a posteriori plus serré (à tout le moins « normal ») de la part de la Cour EDH. Or il n’a échappé à aucun des observateurs avisés de la Cour EDH qu’elle avait en l’occurrence quelque peu « expédié » son examen49 et qu’elle avait même dû se « contorsionner pour venir à bout des critiques »50 relatives à l’indépendance51. Il en ressort une motivation « discutable »52 qui laisse « dubitatif »53.

Sur la question de l’impartialité subjective, la Cour relève en effet que Claudia Pechstein n’apporte pas d’éléments factuels permettant de donner des « motifs suffisants pour s’écarter de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral selon laquelle le système de la liste d’arbitres satisfait aux exigences constitutionnelles d’indépendance et d’impartialité (…) »54. Or s’en remettre en partie à l’analyse faite par le Tribunal fédéral suisse ne fait pas vraiment honneur à la Cour EDH puisqu’il est de notoriété publique qu’il participe, par des contrôles pleins de mansuétude des sentences TAS, à la promotion de la place arbitrale suisse55. Comme le souligne l’opinion dissidente, la Cour n’aurait pas dû abandonner ainsi son pouvoir « autonome » d’analyse. Il aurait été en outre judicieux, avant de rejeter la critique sur le terrain probatoire, de s’assurer que l’intéressée avait eu des moyens suffisants d’investigation pour se faire une conviction exacte du degré d’impartialité de ses arbitres.

C’est toutefois sur la question de l’impartialité objective que le raisonnement de la Cour est le plus critiquable. En effet, on peine à la suivre lorsqu’elle se dit incapable de « conclure que, du seul fait de [l’influence des organisations susceptibles de s’opposer aux athlètes dans le cadre de litiges portés devant le TAS dans le mécanisme de nomination des arbitres], la liste des arbitres était composée, ne serait-ce qu’en majorité, d’arbitres ne pouvant pas passer pour indépendants et impartiaux, à titre individuel, objectivement ou subjectivement, vis-à-vis de ces organisations ». Elle avait pourtant, quelques paragraphes auparavant, rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle « pour établir si un tribunal peut passer pour indépendant aux fins de l’article 6, § 1, il faut prendre en compte, notamment, le mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, l’existence d’une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s’il y a ou non apparence56 d’indépendance (Findlay c/ Royaume-Uni, 25 février 1997, § 73, Recueil 1997-I, et Brudnicka et a. c/ Pologne, n° 54723/00, § 38, CEDH 2005-II) ».

La Cour admet donc d’un côté une influence réelle des organisations fédérales sportives sur la manière dont les membres du TAS et du CIAS sont nommés mais refuse de reconnaître de l’autre côté que cela puisse faire naître un doute propre à remettre en cause « l’apparence » d’indépendance. Il est pourtant de jurisprudence constante que lorsqu’une situation rend « objectivement justifiables » les appréhensions d’un requérant, celui-ci « ne doit pas être tenu de prouver la partialité et le manque d’indépendance des arbitres ayant statué sur son cas »57. C’est sur cette combinaison traditionnelle que tient justement la conception dualiste de l’indépendance du tribunal qui doit être appréciée subjectivement (sur ce point l’impartialité individuelle des arbitres est présumée) et objectivement (l’apparence de dépendance doit conduire à la remise en cause de l’impartialité structurelle de la juridiction). La Cour ne cesse de le proclamer : « dans des cas où il peut être difficile de fournir des preuves permettant de réfuter la présomption d’impartialité subjective du juge, la condition d’impartialité objective fournit une garantie importante de plus (Pullar c/ Royaume-Uni, 10 juin 1996, § 32 : Recueil 1996-III) ».

La Cour ne souhaite à l’évidence pas afficher qu’elle abandonne cette conception dualiste dont elle rappelle avec précision le contenu (§ 141) mais en l’occurrence elle confond indépendance objective et impartialité subjective, ce qui revient concrètement à ne pratiquer qu’une vérification individuelle, subjective, conjoncturelle, des conditions d’indépendance et d’impartialité de la formation ayant prononcé la condamnation ; alors même que ladite formation est un tribunal arbitral imposé par une entité autre qu’étatique. On s’attendait de la part de la Cour EDH à un examen serré de l’indépendance du TAS. Elle se contente du même type de contrôle que celui pratiqué par le Tribunal fédéral suisse ou la Cour fédérale allemande58 qui se refusent à annuler une sentence pour défaut d’indépendance s’il n’est pas démontré que le déséquilibre structurel du TAS s’est traduit par une sentence elle-même déséquilibrée. C’est à notre sens regrettable et nous partageons l’avis des deux juges, dont le juge suisse, ayant exprimé une opinion dissidente sur la question. Les apparences en matière de justice sont essentielles : « Il y va de la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer aux justiciables »59. Nous regrettons d’ailleurs que le collège de la Cour EDH ait refusé de renvoyer l’affaire devant la grande chambre. Tous les critères étaient pourtant remplis pour que ce renvoi ait lieu : une question grave d’interprétation de la convention, une position originale prise par une de ses chambres, une opinion dissidente particulièrement motivée exprimée par deux magistrats sur les sept ayant rendu la décision en cause.

Espérons simplement que le CIAS, tout aussi finement qu’auparavant60, saura faire évoluer son mode de fonctionnement pour se perfectionner encore et rapprocher le système TAS des standards d’une justice de qualité optimale61. Il a certes récemment rénové son mode de composition sous l’impulsion d’une décision fort bien motivée de la cour d’appel de Munich62, mais il reste encore des efforts à faire63.

Et justement, dernier point de commentaire, il lui faudra corriger son règlement, notamment les articles R. 44.2 et R. 57 du Code de l’arbitrage en matière de sport qui prévoient que sauf accord contraire des parties, les audiences se tiennent à huis-clos. En effet, la Cour EDH reconnaît que Claudia Pechstein avait droit à une audience publique dans la mesure où « il y avait une controverse sur les faits et que la sanction infligée à la requérante avait un caractère infamant, étant susceptible de porter préjudice à son honorabilité professionnelle et à son crédit ». Or, alors qu’elle avait expressément demandé la tenue d’une audience publique, celle-ci lui a été refusée sans qu’aucune des conditions énumérées à l’article 6, § 1, fût remplie. Le Tribunal fédéral, reconnaissant pourtant « qu’une audience publique devant le TAS aurait été souhaitable » n’y a pas vu un motif suffisant de censure64. À tort selon la Cour EDH qui considère qu’il y a là une violation de l’article 6, § 1, de la convention EDH. Paradoxalement, c’est une critique qu’il sera difficile de prendre concrètement en compte pour le CIAS tant que ses « futurs nouveaux et plus grands locaux au Palais de Beaulieu à Lausanne »65 ne seront pas opérationnels. Le Tribunal fédéral ne pourra en revanche plus ignorer le message venu de Strasbourg.

Jean-Michel MARMAYOU

3 – Arbitrage : chambre arbitrale du sport (…)

4 – Justice publique

5 – Justice sportive (…)

1 – Sports collectifs

2 – Sports individuels (…)

1 – Entraîneurs (…)

2 – Agents

3 – Arbitres (…)

4 – Médias (…)

5 – Médecins (…)

1 – Accès aux compétitions

2 – Résultats des compétitions

3 – Traitement du dopage

4 – Sécurité des compétitions

5 – Organisation des compétitions

1 – Droits de propriété intellectuelle

2 – Paris sportifs en ligne

3 – Droits audiovisuels

4 – Contrats de sponsoring

5 – Contrats de transfert (…)

6 – Contrats de billetterie

7 – Exploitation de l’image des sportifs

8 – Publicité (…)

9 – Tabacs et alcools (…)

(À suivre)