1 – Droits de propriété intellectuelle

2 – Paris sportifs en ligne

Entrée en vigueur de la convention de Macolin

Convention du Conseil de l’Europe, 18 sept. 2014, sur la manipulation de compétitions sportives. La convention du Conseil de l’Europe sur la manipulation de compétitions sportives du 18 septembre 2014 encore nommée « convention de Macolin », aujourd’hui signée par 32 États, est entrée en vigueur le 1er septembre 2019 après sa ratification par l’Italie, la Moldavie, la Norvège, le Portugal, la Suisse et l’Urkraine1. Au-delà de ses dispositions substantielles qui ont vocation à constituer l’armature minimale de la règlementation des États parties en matière de manipulation des compétitions sportives, cette entrée en vigueur va permettre la création officielle du comité de suivi de la convention (art. 30 et s.), lequel pourra en particulier adresser des recommandations aux parties concernant les mesures à prendre pour assurer la mise en œuvre de la convention, notamment en matière de coopération, et en particulier d’échange d’informations entre les organisations sportives et les opérateurs de paris sportifs. Plus largement, la mise en place du comité de suivi permettra de renforcer l’ensemble des initiatives transnationales en matière de lutte contre les manipulations sportives, en renforçant le développement de la coopération non seulement entre États, mais encore entre les organisations sportives, les opérateurs de paris, entre les plates-formes nationales chargée de traiter de la manipulation des compétitions sportives, et entre tous ces acteurs (la communauté de Macolin).

Didier PORACCHIA

La FDJ doit assumer ses mauvais pronostics

CA Versailles, 31 oct. 2019, n° 18/04644. Un arrêt de la cour d’appel de Versailles fait supporter à la Française des jeux les risques liés à son activité de paris à cote proposée en ligne en lui interdisant, logiquement, d’annuler tout ou partie des paris conclus en cas d’erreur manifeste dans son offre de paris. Dans cette affaire, plusieurs paris à cote avaient été noués entre la FDJ et un parieur, M. Y, particulièrement averti puisqu’il exerçait la profession de coteur de paris sportifs en ligne pour le compte d’un autre opérateur de paris sportifs. La FDJ considérant avoir commis des erreurs manifeste dans la fixation de diverses cotes, annula certains paris conclus avec M. Y et refusa de payer ce dernier. Pour la FDJ, cette annulation était fondée puisqu’elle était prévue dans le contrat noué entre les parties et plus précisément dans l’article 5.7 du règlement de la FDJ selon lequel « en cas d’erreur manifeste portant sur tout ou partie des éléments constitutifs de l’offre de pari proposée aux joueurs au titre d’une manifestation sportive, la société de jeu se réserve le droit d’annuler tout ou partie des paris (…) ». Après les premiers juges, la cour d’appel de Versailles écarte cependant cette clause (qui a depuis été supprimée du règlement précité, et dans le règlement FDJ des paris à cotes en point de vente) et condamne la FDJ à payer M. Y le montant des paris gagnés. La cour d’appel de Versailles rappelle que dans le cas des paris à cote c’est-à-dire du pari pour lequel l’opérateur propose aux joueurs, avant le début des compétitions sportives ou au cours de leur déroulement, des cotes correspondant à son évaluation des probabilités de survenance des résultats de ces compétitions sur lesquels les joueurs parient, il garantit le gain fixe, exprimé en multiplicateur de la mise, au joueur emportant le pari (CSI, art. L. 322-13, I, al. 3). Elle en déduit que ce même opérateur ne peut, par une clause du contrat, échapper à son obligation de payer en cas d’erreur manifeste portant sur tout ou partie des éléments constitutifs de l’offre de pari proposée lorsque les erreurs dont il s’agit de tenir compte sont seulement celles de l’opérateur et qu’elles lui sont exclusivement imputables. À défaut, il se réserverait la possibilité de ne pas payer en raison de sa seule défaillance, alors que la loi l’oblige à garantir le paiement du gain. L’article 5.7 du règlement de la FDJ, qualifié de clause purement potestative, est donc logiquement écarté puisqu’il permettait à la FDJ, décidant de se prévaloir de son seul comportement, de ne pas payer les gains prévus par la loi. Pour conclure, on s’interrogera seulement sur la bonne foi du parieur qui doit aujourd’hui l’animer même lors de la formation du contrat (C. civ., art. 1104). Que penser en effet de l’attitude du parieur qui, connaissant l’erreur commise par l’opérateur, décide tout de même de parier et donc de tirer avantage de cette erreur ? Il n’est pas impossible que dans une telle situation le parieur puisse, à tout le moins, engager sa responsabilité à l’encontre de l’opérateur de paris sportifs. Cela étant, on répondra qu’il n’appartient pas au parieur de veiller aux intérêts de l’opérateur en lui transmettant des informations qu’il n’est pas, légitimement, censé ignorer (C. civ., art. 1112-1).

Didier PORACCHIA

3 – Droits audiovisuels

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4 – Contrats de sponsoring

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5 – Contrats de transfert

Quid de la valeur comptable d’un joueur de football ? Entre amortissement accéléré et provision pour dépréciation

CAA Nantes, 12 déc. 2019, n° 17NT03282, SASP Stade Brestois 29. Bien qu’elles soient courantes pour les clubs de football professionnel et qu’elles fassent « partie du modèle économique de ces clubs »2, les opérations de transfert de joueurs sont difficiles à appréhender. Économiquement, elles impliquent des valorisations de la force de travail du sportif concerné qui relèvent souvent de l’art divinatoire et le péril financier est toujours très élevé sur ces marchés volatiles.

Comptablement et fiscalement, leur traitement n’est pas toujours très clair et les acteurs concernés prennent le risque de redressement lorsque leur analyse n’est pas validée par l’Administration.

Une décision récente de la cour administrative de Nantes permet de mettre en lumière le hiatus pouvant parfois exister entre une réalité comptable et un traitement fiscal.

Depuis un avis n° 2004-12 du 23 juin 2004 du conseil national de la comptabilité3, les sociétés sportives professionnelles qui recrutent des sportifs par la voie d’un transfert payant ne doivent plus comptabiliser le prix de transfert comme une charge immédiate mais comme une immobilisation incorporelle (acquisition d’un droit contractuel) inscrite à l’actif du bilan.

Comme toutes les immobilisations, le prix de transfert est ainsi « amortissable » sur une certaine durée afin d’être pris en considération annuellement au titre des charges déductibles pour les diverses impositions fondées sur les bénéfices. Toute la question est alors de savoir sur quelle durée et selon quelles modalités cet amortissement peut être calculé, voire recalculé.

À la lecture du plan comptable général (PCG, art. 322-1), l’amortissement d’un actif traduit la répartition de son montant amortissable, c’est-à-dire de sa valeur brute sous déduction de sa valeur résiduelle, en fonction de son utilisation, c’est-à-dire du rythme de consommation des avantages économiques attendus de l’actif. Or selon le PCG, la notion d’utilisation est propre à chaque entreprise car elle dépend notamment des caractéristiques de celle-ci et de l’utilisation qu’elle fera de l’actif. Il en résulte que lorsque l’actif acquis est destiné à être cédé, la durée d’utilisation, et donc d’amortissement comptable, devrait logiquement s’achever à la date de cession envisagée. Autrement dit, la durée retenue sur le plan comptable pour déterminer le taux de l’amortissement n’est pas déterminée en fonction de la durée normale d’utilisation correspondant le plus souvent à la durée d’usage, mais de la durée réelle d’utilisation d’un actif par l’entreprise.

Cette vision n’est pas exactement celle du droit fiscal qui considère que le taux de l’amortissement fiscal, par principe linéaire, admis en déduction des impôts assis sur les bénéfices, doit être déterminé par référence à la notion de « durée normale d’utilisation » énoncée au 2°, du 1, de l’article 39 du CGI, et ce, quelle que soit la durée réelle d’utilisation du bien4. Cette durée normale d’utilisation doit être déterminée d’après « les usages de chaque nature d’industrie, de commerce ou d’exploitation », compte tenu, le cas échéant, des circonstances particulières pouvant influer sur cette durée.

Bien que l’Administration ait décidé de s’abstenir de remettre en cause les durées d’amortissement qui restent dans la limite d’écart de 20 % par rapport aux usage professionnels5, l’assujetti doit être en mesure de justifier les circonstances particulières qui l’autorisent à retenir une durée d’amortissement inférieure aux usages professionnels6. L’administration fiscale reconnaît ainsi qu’il puisse exister dans certaines professions et à l’égard de divers biens des taux d’amortissement supérieurs aux taux usuels, liés à des impératifs particuliers entraînant une dépréciation supérieure à la normale et impliquant une accélération du rythme de renouvellement.

Cette admission de taux supérieurs d’amortissement ne doit pas être confondue avec d’éventuelles provisions pour dépréciation. En effet, il est admis que des provisions puissent être déductibles du résultat fiscal à raison des dépréciations exceptionnelles subies par les immobilisations amortissables lorsque ces dépréciations ne peuvent être inscrites à un compte d’amortissement en raison de leur caractère non définitif. Or pour être admises, ces provisions doivent satisfaire aux conditions prévues par le 5°, du 1, de l’article 39 du CGI7.

Comptablement, ces provisions peuvent être rapprochées des amortissements dans la mesure où elles sont destinées à faire face à la dépréciation des postes de l’actif et se traduisent, à cet effet, par une réduction des résultats de l’entreprise. Mais fiscalement, la provision pour dépréciation diffère sensiblement de l’amortissement car elle tend à couvrir une dépréciation probable, généralement occasionnelle mais non irréversible, alors que l’amortissement d’un actif correspond à la répartition systématique de son montant amortissable en fonction de son utilisation, telle que prévue au moment de l’acquisition. Surtout, les deux techniques répondent à des conditions légales de forme et de fond différentes.

C’est peut-être dans ces différences que l’on peut trouver l’explication de « l’erreur » commise par la SASP Stade Brestois 29 qui avait retenu un taux d’amortissement annuel de 50 % pour une indemnité de transfert relative à un joueur recruté aux termes d’un contrat de travail à durée déterminée de 4 ans.

L’administration fiscale ayant refusé ces modalités d’amortissement, le club avait saisi le juge administratif pour contester son redressement. Sans succès puisque la cour administrative d’appel de Nantes a très justement suivi l’Administration. Pour convaincre de sa décision, elle met en exergue le fait qu’il est d’usage en matière de football d’amortir le prix de transfert de manière linéaire sur toute la durée du contrat de travail et pour une période maximale de 5 ans qui correspond, hors éventuels renouvellements et prolongations, à la durée maximale autorisée par les règlements sportifs et le Code du sport8. Elle oublie certes de dire que cet usage a été consacré par le conseil national de la comptabilité mais peu importe9 car elle relève très justement que le club n’a pas apporté d’éléments suffisants pour justifier d’une durée d’amortissement dérogatoire dans la mesure où il ne démontre pas avoir, « à la date de clôture de l’exercice, le 30 juin 2011, entamé des démarches pour le placer dans un autre club ou pris la décision de le transférer, ni disposer de statistiques permettant d’établir que le joueur n’avait pas le même rendement de travail que les autres sportifs ».

Elle complète son analyse sur le terrain cette fois-ci de la provision en soulignant que le club ne justifiait pas avoir effectué le test de dépréciation prévu par l’article 4 de l’avis n° 2004-12 du 23 juin 2004 du Conseil national de la comptabilité dont il se prévalait pourtant, et c’est là son erreur, non pas pour justifier d’une déduction par voie de provision pour dépréciation mais d’une déduction par voie d’amortissement accéléré.

La décision sous commentaire permet ainsi de rappeler qu’un amortissement accéléré doit être justifié par des circonstances particulières constatées au moment de l’acquisition, alors que la provision pour dépréciation doit être justifiée par un indice de perte de valeur par rapport à l’appréciation faite au moment de l’acquisition. Se prévaloir de la justification de la deuxième technique pour profiter de la première ne saurait être fiscalement admis, même si l’effet des deux techniques sur l’assiette de l’impôt est équivalent ou à peu près équivalent.

Jean-Michel MARMAYOU

6 – Contrats de billetterie

Résolution conventionnelle, résolution judiciaire du contrat ou rupture brutale des relations commerciales établies : il faut choisir

CA Paris, 13 déc. 2019, n° 17/22534, SASP OGC Nice Côte d’Azur c/ SA Digitick. Une société sportive conclut avec un prestataire un contrat à durée déterminée ayant pour but la gestion et la distribution de billetterie au sein du stade où évolue le club. En cours d’exécution du contrat, la société sportive a notifié à plusieurs reprises la caractérisation de manquements contractuels. Elle finit par lui notifier la résolution du contrat aux torts exclusifs de celui-ci. Le prestataire a alors saisi le tribunal de commerce de Paris aux fins de voir la responsabilité contractuelle de son partenaire engagée, ainsi que sa responsabilité civile extracontractuelle pour rupture brutale des relations commerciales établies. Dans son arrêt en date du 13 décembre 2019, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement rendu en première instance ayant fait droit à ses demandes. Le contrat comportait une clause de résiliation anticipée dont le fait générateur sur le fond pouvait être soit une inexécution totale « des clauses » du contrat, soit une inexécution fautive d’une certaine gravité. La gravité de la faute s’évaluait suivant un mécanisme original consistant à l’atteinte de l’un des deux seuils de pénalité, due en cas d’inexécution, de 20 000 € par an ou de 60 000 € pour toute la durée du contrat. Le club n’ayant jamais sollicité l’application des pénalités, seul pouvait être mis en œuvre le premier mécanisme de résiliation. Restait la résiliation pour inexécution totale « des clauses ». En l’occurrence, il appartenait à la société sportive de démontrer un manquement à l’exécution de deux séries d’obligations au régime différent. Aux termes du contrat, le prestataire était tenu d’une obligation de résultat en matière de disponibilité et performance de ses services et d’une obligation de maintenance du logiciel, dont on subodore qu’elle n’est a contrario que de moyens. Or le prestataire avait, malgré des défaillances, exécuté en partie ses obligations. Partant, les juges parisiens ne pouvaient qu’écarter le droit pour la société sportive de mettre en œuvre le mécanisme contractuel10.

Elle sollicitait le jeu de l’ancien article 1184 du Code civil l’autorisant à demander la résolution judiciaire du contrat. La jurisprudence a toujours été partagée sur le bénéfice d’une telle faculté11. En l’espèce, la cour a choisi de l’écarter.

La demande en réparation du prestataire fondée sur la rupture brutale des relations commerciales établies est en revanche écartée au motif que les conséquences de la rupture du contrat étant déjà réglées par l’octroi de l’indemnité accordée sur le fondement de la responsabilité contractuelle. Si la fin anticipée d’une relation contractuelle peut constituer un acte de rupture au sens de l’article L. 442-6, I, 5°, du Code du commerce12, cette dernière ne se limite pas à cette hypothèse. Surtout, la rupture brutale n’appréhende pas les décisions mises en œuvre conjointement par les parties13, soit sous la forme d’une résiliation conventionnelle, soit par le jeu d’une clause de résiliation régulièrement consentie lors de la formation du contrat, comme en l’espèce. La solution est sur ce point parfaitement conforme à l’état du droit.

Gaylor RABU

La commercialisation non fautive de billets par des distributeurs agréés et… non agréés

CA Paris, 28 févr. 2019, n° 17/00513, FFR c/ SARL Derby ; CA Paris, 29 nov. 2019, n° 17/22131, Sté ADS Voyages c/ FFR. Les fédérations sportives délégataires de service public sont titulaires d’un « monopole d’exploitation » sur les compétitions qu’elles organisent sur la base de l’article L. 331-1 du Code du sport14. Ce qui constitue en réalité la propriété du spectacle sportif inclut son exploitation par la billetterie15. Les affaires ayant donné lieu aux arrêts susvisés ont mis aux prises la FFR ainsi que deux sociétés commercialisant des places assorties de services, l’une « agréée » par la fédération, l’autre hors du réseau de distribution. Dans le premier cas, la société reprochait à la fédération d’avoir manqué à son obligation d’exécuter leur contrat de bonne foi en distribuant directement ou via d’autres sociétés ou personnes, y compris hors réseau de distribution, des places à prix réduits et de s’être ainsi rendue l’auteur d’actes de concurrence déloyale. Dans le second cas, la FFR engageait la responsabilité d’une agence de voyage commercialisant des billets sans avoir été agréée pour ce faire.

Le tableau dépeint étonne : la fédération agrée des revendeurs mais autorise des reventes hors réseau agréé tout en poursuivant des distributeurs qui ne le sont pas. Il n’y a pourtant aucune contradiction à cela. Le droit de propriété sur le spectacle sportif offre toute latitude à son titulaire pour déterminer les conditions de son exploitation, ce qui implique la liberté de contracter avec les distributeurs de son choix et ce, dans les conditions qu’il négocie. Dans la première affaire, la cour d’appel de Paris écarte la responsabilité de la fédération tant pour la commercialisation des places « sèches » que pour celle de « packages d’hospitalité ». Le premier produit était étranger au contenu du contrat et la distribution s’opérait sur un marché distinct de celui des « packages d’hospitalité ». En outre, si le contrat d’« agence » ressemble à s’y méprendre au contrat de distribution sélective16, il s’en distingue toutefois en ce que l’agrément ne confère aucune exclusivité d’approvisionnement17. Les termes même du contrat en cause en attestaient. Partant, ne manquant à aucune obligation d’exclusivité, la fédération pouvait librement les commercialiser directement ou alimenter une distribution parallèle18. Cependant, la commercialisation de produits à prix réduits pour remplir les stades ne privait-elle pas de cause le contrat conclu19 ou – aujourd’hui – de contrepartie sérieuse20 ? L’argument n’a pas été soulevé, le distributeur se contenant de rechercher un manquement à l’obligation de loyauté de son cocontractant et un défaut de protection du réseau de distribution.

Sur ce dernier point, on ne peut manquer de souligner la légèreté de la motivation de la cour qui retient que la fédération n’était tenue que d’une obligation de moyens et non de résultat, celle-ci ayant d’ailleurs entamé des poursuites contre des entreprises parasitant le commerce des agences agréées. Ceci dit, ces actions étaient bien sélectives. Si l’étanchéité d’un réseau de distributeurs simplement agréés est plus relative que celle d’autres circuits de distribution, il n’en demeure pas moins que l’intimée pouvait légitimement s’interroger sur le contenu de la contrepartie du coût de sa labellisation. Le distributeur entendait bien soulever l’argument décisif du défaut d’exécution de bonne foi des obligations par la fédération. En négociant des prix différents voire plus favorables à des distributeurs même hors réseau, la fédération mettait en difficulté ses propres distributeurs agréés. La prétention n’est pas sans rappeler les faits rapportés dans l’affaire Huard21 ayant abouti à la reconnaissance de la responsabilité de la tête de réseau. Seulement à la différence de celle-ci, la présente affaire ne concernait pas un contrat d’approvisionnement exclusif, écartant de la sorte toute mauvaise foi. D’autant que dans la seconde affaire, la FFR a assigné un distributeur hors réseau. L’objet principal du litige portait moins sur la responsabilité que sur la détermination du préjudice économique22 qu’elle avait subi. Sans surprise, il est calculé sur la base du prix de réservation rapporté au nombre de matchs concernés et au nombre de packages vendus.

Gaylor RABU

7 – Exploitation de l’image des sportifs

Informations pratiques relatives au dispositif de commercialisation de l’image, du nom et de la voix des sportifs et entraîneurs professionnels

Instr. intermin. n° DSS/5B/2019/152, 2 juill. 2019. Le gouvernement a apporté, dans une instruction interministérielle du 2 juillet 2019, d’utiles précisions concernant les modalités de détermination et de versement de la redevance d’image de l’article L. 222-2-10-1 du Code du sport ainsi que sur son traitement social et fiscal. De manière générale, l’instruction organise la mise en œuvre pratique du principe de réalité selon lequel le sportif ou l’entraîneur ne peut percevoir une redevance que si sa notoriété est effectivement exploitée par son employeur et dans la limite du chiffre d’affaires réalisé grâce à la commercialisation des éléments de cette notoriété. En l’état du dispositif normatif complété par ce texte, l’évaluation du montant des redevances individuelles d’image nécessite de procéder en trois temps.

Dans une première phase, il faut identifier les recettes commerciales du club éligibles à la redevance. L’article D. 222-50 du Code du sport énumère les contrats susceptibles de nourrir l’assiette de la redevance. L’instruction précise que les recettes résultant de ces contrats sont éligibles sous réserve que chaque contrat dresse la liste des joueurs et entraîneurs dont les images sont exploitées par les partenaires du club. L’instruction vise d’autres recettes : celles engendrées par les opérations d’échange-marchandises, celles réalisées par des filiales du club dédiées à la commercialisation de ses signes distinctifs et de ceux de ses joueurs et entraîneurs ou bien encore les profits de sociétés tierces qui ont conclu des licences de marque avec le club.

Dans une seconde phase, il convient de fixer pour chacune des recettes commerciales, la part qui sera convertie en redevance d’image. L’instruction fournit des exemples concrets pour aider les clubs à définir, dans les contrats conclus avec leurs partenaires, la part (c’est-à-dire un pourcentage) des recettes affectée à la rétribution de l’exploitation de l’effigie du ou des joueurs et entraîneurs précisément identifiés dans ces conventions. Concrètement, afin de respecter le principe de réalité, lorsqu’un sponsor verse le prix convenu avec le club, ce dernier doit être en capacité de démontrer qu’une partie de cette somme correspond à l’exploitation de la notoriété des joueurs et entraîneurs visés par le contrat de parrainage.

La dernière phase doit permettre de ventiler le montant global de la redevance entre chacun des joueurs et entraîneurs qui ont conclu un contrat d’image avec leur club employeur. Dans le respect des plafond et plancher définis par l’accord collectif propre à la discipline concernée, le club doit établir une clef de répartition individuelle des sommes consacrées à la redevance entre les sportifs et entraîneurs dont l’image a fait l’objet d’une exploitation individuelle. L’instruction interministérielle propose une liste non exhaustive de critères objectifs permettant de construire cette clef de répartition entre les bénéficiaires de la somme globale affectée par le club à la redevance d’image.

En ce qui concerne la question des modalités du versement de la redevance, l’instruction prévoit la faculté pour les clubs de la régler selon un échéancier (mensuel, trimestriel…) déterminé par le contrat d’image. Elle autorise également de prévoir des avances sur redevance qui seront, le cas échéant, régularisées a posteriori, une fois connu le montant des recettes d’image effectivement perçues par le club. Par ailleurs, la loi réserve le contrat d’image aux seuls sportifs salariés d’un club. Le texte du 2 juillet 2019 en déduit logiquement que la fin du contrat de travail entraîne celle du contrat d’image. De même, en cas de prêt d’un joueur, la suspension du contrat de travail implique nécessairement celle du contrat d’image.

Enfin, l’instruction indique que les redevances sont soumises à l’impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux sur les revenus du patrimoine, c’est-à-dire la contribution sociale généralisée au taux de 9,2 %, la contribution pour le remboursement de la dette sociale au taux de 0,5 % et le prélèvement de solidarité au taux de 7,5 %. L’assiette à prendre en compte pour le calcul de ces contributions correspond au montant brut des redevances versées.

Fabrice RIZZO

8 – Publicité

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9 – Tabacs et alcools

Le parrainage passif des marques d’alcool

CA Paris, 2-2, 9 mai 2019, n° 17/14362, ANPAA c/ Assoc. française du festival international du film ; TGI Paris, 5e ch., 1re sect., 10 sept. 2019, n° 17/03428, ANPAA c/ Carlsberg. Dans le monde du sport, beaucoup s’inquiètent de ce que les clubs français pâtissent de la concurrence déloyale des clubs étrangers, qui, non seulement ne supportent pas autant de fiscalité et de charges sociales, mais encore peuvent profiter librement de recettes tirées de contrats de sponsoring passés avec des marques d’alcool (bière notamment). De la grande conférence sur le sport professionnel était même sortie une préconisation aux termes de laquelle il convenait d’harmoniser la législation française avec les règles européennes s’agissant de la publicité pour les marques d’alcool23. Régulièrement, il est demandé au gouvernement un assouplissement des règles24 et tout aussi régulièrement, sont déposées sur les bureaux de l’Assemblée nationale et du Sénat des propositions de loi pour assouplir la rigueur du Code de la santé publique25.

Plutôt qu’un assouplissement, il nous paraît cependant que ledit code mériterait des précisions car sa rédaction actuelle, d’assez mauvaise facture, laisse planer des ambiguïtés et ces dernières sont autrement plus gênantes pour les acteurs du sport qui ont surtout besoin de pouvoir délimiter ce que la loi leur interdit précisément et corrélativement de ce qu’il leur est permis.

Selon l’article L. 3323-2 du Code du sport, « toute opération de parrainage est interdite lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques ».

Faute de définition légale de la notion de parrainage, une lecture « prudente » de cette disposition conduit nombre d’organisateurs de compétitions, de clubs, de sportifs, de gestionnaires d’enceintes sportives à croire qu’il leur est rigoureusement interdit de signer le moindre contrat de partenariat avec un alcoolier. Mais cela ne correspond pas exactement à la lettre du texte ni à son esprit.

La jurisprudence récente a, heureusement, pris la peine de donner une interprétation pragmatique du texte. Elle l’a fait en distinguant le « parrainage » de « l’activation de parrainage » ce qui laisse évidemment supposer qu’il existe des parrainages « passifs »26. Deux décisions doivent être signalées à ce titre.

La première émane de la cour d’appel de Paris et ne concerne certes pas le sport mais le cinéma27. Reste que le raisonnement qui y a été tenu est transposable à notre secteur. En l’occurrence, l’ANPAA reprochait à la société Baron Philippe de Rothschild SA d’avoir conclu avec le festival du film de Cannes un contrat de parrainage aux termes duquel elle profitait d’une publicité illicite notamment sur le site internet du festival au sein duquel elle était mentionnée en tant que fournisseur officiel, était décrite de manière positive et un hyperlien rattaché à son logo renvoyait à son propre site. Pour « dédouaner » l’organisateur du festival, les conseillers parisiens s’emploient d’abord à définir le contrat de parrainage comme « un soutien matériel ou financier du parrain apporté à un événement ou à une personne connue, qui en contrepartie s’engage à faire apparaître publiquement le nom ou la marque du parrain à un moment donné ; que dès lors, le parrainage illicite suppose une contrepartie à l’opération de communication qu’elle soit matérielle ou financière ». Ils continuent en posant le principe selon lequel c’est à l’ANPAA de rapporter la preuve de l’existence d’un parrainage illicite du festival. Ils relèvent enfin que l’ANPAA ne rapporte pas la preuve d’un contrat de partenariat « activé » mais d’un simple contrat commercial de fournitures. Selon eux, la mention « fournisseur officiel » renvoie à une vente et donc à une relation marchande (classique) et le site critiqué distingue justement bien d’un côté les partenaires officiels bénéficiant d’une réelle visibilité car ils peuvent utiliser pour leur propre notoriété les signes distinctifs et les supports publicitaires du festival28, et de l’autre côté les simples fournisseurs n’ayant le droit qu’à être cités en cette qualité.

La deuxième décision est à mettre au crédit du tribunal de grande instance de Paris devant qui il était reproché au groupe Kronenbourg d’avoir, en tant que parrain officiel de l’Euro de football 2016, procédé à des opérations de publicité pour sa marque Carlsberg en violation de l’interdiction formulée par l’article L. 3323-2 du Code de la santé publique29. La réponse du TGI est intéressante en ce que les magistrats parisiens considèrent que l’infraction doit avoir une matérialité : ce n’est pas le contrat qui fait le parrainage illicite, c’est l’effet publicitaire constaté.

Autrement dit, l’article L. 3323-2 du Code de la santé publique ne prohibe pas par principe et in abstracto les contrats de parrainage : il prohibe les « opérations » de parrainage. Les spécialistes de marketing diraient les « activations » de parrainage. Ainsi, les opérations de parrainage ne tombent sous le coup de l’interdiction que dans la mesure où elles ont pour effet (concret) la propagande ou la publicité en faveur d’une boisson alcoolique. En outre, il faut, pour stigmatiser la publicité, qu’elle soit effectivement une conséquence directe (une activation) du contrat de parrainage. Il faut que le vecteur de publicité soit fourni par le parrainé au titre de ses obligations contractuelles ou supposées telles. En pratique, il en résulte que la publicité faite pendant la compétition (sans faire mention de la compétition) sur des supports autorisés (encarts dans la presse, affichage, site internet), est licite. En revanche, la publicité faite dans une fan-zone où il est démontré qu’aucune autre marque de bière ne fait d’affichage et que cette publicité n’est en réalité opérée qu’en raison des liens privilégiés entre l’alcoolier et l’organisateur de la compétition, est manifestement une conséquence d’un contrat de parrainage… qui, parce qu’il est « activé » dans un sens publicitaire, réalise l’infraction.

Que peut-on déduire des deux décisions précédentes ?

Tout d’abord que la jurisprudence a révélé, avec une lecture somme tout légitime, mesurée et pragmatique du texte, un véritable OVNI juridique : « le parrainage passif » ! C’est un parrainage qui, pour ne pas être stigmatisé, n’est pas activé.

Évidemment, en absence d’activation, il faudra se demander en quoi peut consister juridiquement un parrainage « passif ». Et puis surtout, comment il devra être traité sur le plan comptable et fiscal.

Il n’est pas question de qualifier le « parrainage passif » de mécénat, en tout état de cause pas le parrainage sportif passif. En effet, si le mécénat est possible pour les entreprises des secteurs de l’alcool, il ne l’est que pour des actions limitées parmi lesquelles le sport (même amateur) ne figure pas. À cet égard, l’article L. 3323-6 du Code de la santé publique est clair : « Le ou les initiateurs d’une opération de mécénat peuvent faire connaître leur participation par la voie exclusive de mentions écrites dans les documents diffusés à l’occasion de cette opération ou libellées sur des supports disposés à titre commémoratif à l’occasion d’opérations d’enrichissement ou de restauration du patrimoine naturel ou culturel ». Alors, à l’inverse de ce qu’a pu répondre un jour le ministre des Sports à la question d’un sénateur30, le véritable « mécénat » (avec son traitement fiscal de faveur) au profit d’un club sportif n’est pas possible et par conséquent il n’est pas question de communiquer autour du geste libéral ni de prétendre à la moindre réduction d’impôt.

Sur le plan contractuel, peut-il encore être qualifié de contrat synallagmatique ? Pour rester « passif », il ne doit pas offrir de contrepartie directe à l’alcoolier parrain. Mais est-ce vraiment un contrat conclu à titre gratuit ? Serait-ce un don qui ne serait pas du mécénat ? Pourquoi pas ? Mais une entreprise commerciale a-t-elle le droit de faire un don sans risquer l’acte anormal de gestion ?

La « vérité » est peut-être ailleurs… Tentons en effet de déduire de ces décisions de justice des conséquences pratiques.

On peut d’abord penser que pour ne pas tomber dans l’illicite, le contrat de parrainage ne doit pas prévoir des obligations de faire afin d’éviter de positivement l’activer. Rien en revanche, n’interdit d’y inclure des obligations de ne pas faire. En effet, rien dans la loi n’interdit à un alcoolier d’être un sponsor d’une compétition ou d’un club sportif. Il ne pourra certes pas faire état de ce statut dans le cadre d’une communication commerciale diffusée sur le territoire français mais il pourra sans difficulté faire de la publicité en France pendant la compétition du moment que cette publicité ne fait pas mention de ce statut particulier de « parrain » ou de « sponsor » ou de « partenaire officiel ». Reste que pour se garantir, il pourra justement exiger du parrainé qu’il ne l’attaque pas en parasitisme ou en violation de l’article L. 333-1 du Code du sport pour les publicités qu’il se déciderait à faire paraître de son propre chef au moment ou autour de l’évènement sportif (même sur le territoire français) et dont le graphisme par exemple pourrait être très évocateur de la compétition (sans dépasser les limites de ce qui est nécessaire dans le cadre publicitaire contraint propre aux alcools). Il pourra donc exiger du parrainé qu’il n’ait aucun autre partenaire ni fournisseur producteur d’alcool. Il pourra exiger du parrainé que les alcools servis lors de la manifestation (village, buvettes, loges), soient les siens et uniquement les siens. Encore qu’il y a des risques d’y voir un engagement positif d’exclusivité qui pourrait faire pencher la balance du côté de l’activation concrète31.

On peut ensuite affirmer que rien dans la loi n’interdit à un alcoolier d’être sponsor d’une compétition ou d’un club français s’il se contente de faire état de ce statut dans ses communications commerciales diffusées hors du territoire français, sous réserve évidemment que les territoires étrangers considérés admettent la publicité ou la propagande pour l’alcool. Et c’est là que le sponsor pourra exiger du parrainé qu’il communique lui aussi dans ces territoires car le parrainé pourra justement communiquer sur son partenaire alcoolier à l’étranger. Il conviendra cependant de faire attention aux supports de communication (flyers, affiches, site internet, post, etc.) diffusés par le parrainé. En effet, si ces supports sont exclusivement destinés à un public étranger, ils peuvent faire référence à un partenariat entre la marque d’alcool et le parrainé32. Il en ira autrement si lesdits supports sont édités à destination du public français.

En tout état de cause, l’interdiction de principe laisse la place à quelques communications sur le territoire français. Il faut bien faire la différence entre un affichage qui serait l’exécution d’une obligation de visibilité incluse dans le cadre d’un contrat de parrainage et l’affichage qui n’est que le produit d’un achat d’espace publicitaire33. Il faut aussi faire la différence entre un affichage qui serait l’exécution d’une obligation de visibilité incluse dans le cadre d’un contrat de parrainage et ce que l’on appelle la référence commerciale. C’est tout l’enseignement de la décision Festival de Cannes : le parrain pourra, sur le territoire français, faire état de son statut de « fournisseur officiel » en prenant bien garde à ne pas trop en faire sur ce statut. Mais encore faut-il qu’il soit effectivement fournisseur et non pas parrain : il ne peut pas se dire parrain quand il communique à l’étranger et se dire simplement fournisseur quand il communique en France. Ce genre d’attitude peut donner des armes probatoires aux associations telles que l’ANPAA.

On le comprend avec ces quelques remarques, dire que le parrainage des marques d’alcool dans le secteur du sport est impossible n’est pas exact.

Jean-Michel MARMAYOU