Apport-cession avec soulte : le risque d’abus de droit

Publié le 16/03/2021 - mis à jour le 17/03/2021 à 9H39
Concept d'apport-cession
IRStone/AdobeStock

Dans ses derniers avis publiés en janvier 2021, le Comité de l’abus de droit fiscal poursuit son interprétation des opérations d’apport-cession avec soulte intervenues avant 2012 pour contester massivement le report d’imposition de la plus-value d’apport à hauteur de la soulte, bien que celle-ci n’excède pas 10% de la valeur des titres apportés.

L’apport-cession continue d’être dans le viseur de l’administration fiscale. En témoigne la publication le 11 janvier 2021 des 15 avis du Comité de l’abus de droit rendus lors de trois séances l’automne dernier. Elles s’inscrivent dans la continuité des 17 avis rendus au premier semestre 2020 sur ce fondement, l’administration ayant fait du régime de l’apport-cession avec soulte avant 2012 un nouveau terrain de redressement (LPA 3 déc. 2020, n° 156b1, p.3).

Apport-cession avec soulte

L’article 150-0 B ter du Code général des impôts (CGI) prévoit que l’imposition de la plus-value réalisée dans le cadre d’un apport de titres réalisé à compter du 14 novembre 2012 (L. n° 2012-1510 du 29 décembre 2012 de finances rectificative pour 2012, article 18) à une société soumise à l’impôt sur les sociétés peut faire l’objet d’un report d’imposition. Deux conditions entourent le bénéfice du report d’imposition de plein droit. En premier lieu, la société bénéficiaire de l’apport doit être contrôlée par l’apporteur à la date de l’apport, en tenant compte des droits détenus à l’issue de celui-ci. En second lieu, le montant de la soulte éventuellement reçue ne doit pas excéder 10 % de la valeur nominale des titres reçus à l’échange (de valeur comptable). Ainsi, si la soulte reçue excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus, la totalité de la plus-value d’apport est immédiatement imposable. Si au contraire la soulte n’excède pas 10 %, le report d’imposition s’applique à la totalité de la plus-value d’apport, y compris en ce qui concerne le montant de la soulte reçue. Notons que pour les opérations d’apport intervenues à compter du 1er janvier 2017, la plus-value d’apport est, à concurrence du montant de cette soulte, imposée au titre de l’année de l’apport (L. n° 2016-1918 de finances rectificative pour 2016, art. 32). Dans l’hypothèse où le report s’applique sur l’intégralité de la plus-value soulte comprise, l’administration fiscale précise dans sa doctrine qu’elle a « toujours la possibilité, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, prévue à l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales (LPF), notamment d’imposer la soulte reçue, s’il s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport, et est uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt et d’échapper ainsi notamment à l’imposition de distributions du fait de ce désinvestissement » (BOFIP, BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60-10, paragraphe 160). En plus d’entraîner l’imposition immédiate de la soulte reçue par l’apporteur, l’application de la procédure de l’abus de droit entraîne la majoration du montant d’impôt dû de 80 % prévu à l’article 1729, b, du CGI. En janvier 2017, l’administration avait fait figurer dans sa « Carte des pratiques et montages abusifs » les opérations dans lesquelles la soulte était inscrite au crédit d’un compte courant de l’apporteur. Pour Bercy, ce procédé consistait, sous couvert d’une opération d’échange de titres avec soulte, à appréhender des liquidités en franchise d’impôt (https://www.economie.gouv.fr/dgfip/carte-des-pratiques-et-montages-abusifs, fiche n° 20).

Position du Comité de l’abus de droit fiscal

C’est dans sur ce fondement que l’administration a procédé à des rectifications dans les 15 affaires soumises au Comité de l’abus de droit fiscal, dont les avis ont été publiés en janvier. Dans sa « doctrine », le Comité considère que le report d’imposition a pour objectif de faciliter les opérations de restructuration d’entreprises, en vue de favoriser le développement de celles-ci, en conférant un caractère intercalaire aux opérations d’échange de titres. Selon lui, ce but n’est pas respecté si l’octroi de la soulte ne s’inscrit pas dans le cadre de l’opération de restructuration d’entreprises mais est en réalité uniquement motivé par la volonté de l’apporteur des titres d’appréhender en franchise immédiate d’impôt des liquidités détenues par la société dont les titres sont apportés et faisant ainsi l’objet d’un désinvestissement faute qu’il soit justifié que la société bénéficiaire de l’apport avait, afin de permettre le dénouement de l’opération, un intérêt économique au versement de cette soulte, alors que, lorsque cette soulte est ainsi financée, elle prive cette société de la possibilité de disposer de ressources nécessairement prises en compte lors de la détermination de la valeur des titres apportés. Au cours de la séance du 15 octobre 2020 (CADF/AC n° 5/2020), le Comité de l’abus de droit fiscal a passé en revue 8 affaires de ce type (affaires n°s 2020-01, 2020-05, 2020-06, 2020-10, 2020-11, 2020-12, 2020-21 et 2020-22) dans lesquelles il a considéré que « compte tenu de l’ensemble des éléments portés à sa connaissance et en l’absence de toute justification probante de l’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport de prévoir le versement des soultes afin de rendre possible la réalisation de l’opération de restructuration, la mise à disposition de ces soultes ne s’inscrit pas dans le respect du but poursuivi par le législateur au titre de la restructuration et du développement des entreprises détenues (…) mais caractérise une appréhension de liquidités en franchise d’impôt ». Dans l’une des affaires, il a considéré comme étant sans incidence à cet égard la circonstance alléguée par le contribuable que la société holding ait ultérieurement participé à la création de plusieurs autres sociétés dans le but de développer le groupe. Même verdict pour l’unique affaire n° 2020-15 rendu lors de la séance n°2 du 24 septembre 2020 (CADF/AC n° 4-2/2020), les affaires n°s 2020-04, 2020-08, 2020-13, 2020-14 et 2020-16 rendus pendant la séance n°1 du 24 septembre 2020 (CADF/AC n° 4-1/2020). Dans l’affaire n° 2020-02, il a écarté la circonstance alléguée par le contribuable que la soulte aurait permis de constituer un patrimoine pour ses deux filles du fait de leur relution dans le capital de la société D « dès lors que le versement de cette soulte ne corrige que de manière très marginale le pourcentage de détention des actions de la SARL D, qui s’établit à 0,58 % de la nue-propriété de la société D pour chacune des filles et qui aurait été de 0,55 % sans le versement de la soulte, et qu’il n’est pas établi que, sans cette soulte, l’opération d’apport n’aurait pas été réalisée ».

La lettre du texte

L’analyse du Comité de l’abus de droit fiscal contestant l’application littérale de l’article 150-0 B ter du CGI par les contribuables repose sur une violation de l’intention du législateur. Il estime en effet que, si le législateur a admis, avant la modification législative introduite par la loi n° 2016-1918 du 29 décembre 2016, que l’opération d’apport de titres à une société contrôlée par l’apporteur bénéficiait intégralement, y compris pour la soulte, du report d’imposition, dès lors que le montant de la soulte appréhendée par le contribuable n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus, l’octroi d’une telle soulte doit s’inscrire dans le respect du but qu’il a entendu poursuivre. Pourtant, la lettre du texte est sans équivoque : selon que la soulte représente plus ou moins 10 % de la valeur des titres apportés, la plus-value est placée de plein droit sous le régime du report d’imposition. Le seuil de 10 % – qui sert à écarter les abus – ne semble pas souffrir d’interprétation, raison pour laquelle, l’intention du législateur n’aurait pas été recherchée.

À lire également

Référence : LPA 16 Mar. 2021, n° 159s9, p.3

Plan
X