Apport-cession de titres à une société contrôlée : le report d’imposition pleinement commenté par Bercy

L’administration fiscale vient de finaliser ses commentaires du report d’imposition de l’article 150-0 B ter du Code général des impôts (CGI) mis en place trois ans auparavant par la troisième loi de finances rectificative pour 20121. Ses commentaires étaient pour le moins attendus, d’autant qu’ils avaient fait l’objet d’une consultation publique pour recueillir les avis de la place.

La fin d’un schéma d’optimisation

L’objectif du législateur de 2012 était de mettre un terme au schéma d’optimisation dit « d’apport-cession de titres ». Celui-ci consistait pour un contribuable à apporter des titres à une société soumise à l’impôt sur les sociétés (IS) contrôlée par lui. La plus-value d’échange était automatiquement placée sous le régime du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du CGI dans sa rédaction en vigueur à l’époque. Cet apport était suivi de la cession des titres par la société à un tiers, pour leur valeur d’apport. Pour l’apporteur, le bénéfice de cette opération était double : comme il contrôlait la société bénéficiaire de l’apport, il disposait indirectement des liquidités issues de la cession sans avoir été imposé au titre de la plus-value d’échange. Seule la cession ultérieure des titres reçus en contrepartie de l’échange était imposée. Elle était alors déterminée à partir de la valeur d’acquisition des titres remis à l’échange. À noter qu’une société est présumée contrôlée par l’apporteur lorsque celui-ci détient, seul ou avec son groupe familial, la majorité des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux ou lorsqu’il exerce en fait le pouvoir de décision. Cette condition s’apprécie à la date de l’apport en tenant compte des droits détenus à l’issue de l’apport.

Cette opération pouvait être poursuivie sur le terrain de l’abus de droit au sens de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales (LPF). Le Conseil d’État avait validé plusieurs de ces redressements au motif que la société bénéficiaire de l’apport n’avait pas réinvesti dans un délai raisonnable une part substantielle du produit de la cession dans une activité économique.

Le législateur est donc intervenu, reprenant sous l’article 18 de la troisième loi de finances rectificative pour 2012 les conditions posées par la jurisprudence du Conseil d’État, et excluant du sursis d’imposition les plus-values d’apport de titres à des sociétés contrôlées par l’apporteur. Pour les opérations d’apports réalisées depuis le 14 novembre 2012, l’imposition de la plus-value est obligatoirement reportée si la société bénéficiaire de l’apport est contrôlée par le contribuable à la date de l’apport, en tenant compte des droits détenus à l’issue de celui-ci. Le dispositif devait encore recevoir les commentaires définitifs de Bercy pour être pleinement applicable. C’est chose faite depuis le 4 mars dernier avec la publication au Bofip des précisions administratives2, sur le champ d’application du report d’imposition, les événements mettant fin au report, et la notion de réinvestissement du produit de cession dans une activité économique.

Champ d’application du report d’imposition

Parmi les précisions apportées par l’Administration relatives au champ d’application du report d’imposition de l’article 150-0 B ter du CGI : sont éligibles les plus-values réalisées par l’intermédiaire d’une fiducie, les plus-values réalisées par des contribuables non-résidents, dès lors qu’elles sont imposables en France, et les plus-values d’apport de titres dont la propriété est démembrée.

Sont en revanche hors champ du report d’imposition les échanges de titres du fait de fusions, conformément au principe de la neutralité fiscale des fusions.

En revanche sont exclues du report d’imposition les apports rémunérés en obligations convertibles, obligations échangeables ou remboursables en actions, faute de conférer le contrôle de la société émettrice.

Enfin, quant aux échanges de titres avec soulte, la loi prévoit que le montant de la soulte reçue ne doit pas excéder 10 % de la valeur nominale des titres reçus à l’échange. L’Administration apporte deux précisions. Si la soulte dépasse ce seuil, la totalité de la plus-value réalisée à l’occasion de l’opération d’apport concernée est immédiatement imposable. En outre, si les conditions sont réunies pour bénéficier du report d’imposition, « l’Administration a toujours la possibilité, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, prévue à l’article L. 64 du LPF, notamment d’imposer la soulte reçue, s’il s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport, et est uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt et d’échapper ainsi notamment à l’imposition de distributions du fait de ce désinvestissement ».

Enfin, il est intéressant de noter que l’Administration a assimilé les apports qui s’accompagnent d’une clause de earn-out aux apports avec soulte. « Le complément de prix exclusivement déterminé en fonction d’une indexation en relation directe avec l’activité de la société dont les titres ont fait l’objet de l’apport est considéré comme un élément de la soulte et doit, à ce titre, être pris en compte pour l’appréciation du seuil de 10 % (…). Dès lors, lorsque la condition relative à l’importance de la soulte est respectée, la perception de ce complément de prix ne remet pas en cause le report d’imposition. En revanche, ce complément de prix est imposé à l’impôt sur le revenu dans les conditions de droit commun. Le cas échéant, lorsque le complément de prix prend la forme d’une remise de valeurs mobilières ou de droits sociaux émis par la société bénéficiaire de l’apport, il bénéficie du report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du CGI dès lors que l’opération d’apport initiale assortie de la clause d’indexation constitue elle-même une opération éligible au report d’imposition ».

Événements mettant fin au report

La loi prévoit plusieurs événements mettant fin au report d’imposition, rendant immédiatement taxable la plus-value, imposition assortie d’intérêts de retard décomptés à partir de la date d’apport des titres. Ainsi en est-il de la vente, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des titres reçus en rémunération de l’apport, ou des parts ou droits dans les sociétés interposées, ou encore en cas de transfert hors de France du domicile fiscal du contribuable (CGI, art. 150-0 B ter I 1° 3° et 4°).

En cas d’apports successifs, l’Administration admet la neutralité fiscale dans certaines limites. « Lorsque les titres grevés d’une plus-value en report d’imposition sur le fondement de l’article 150-0 B ter du CGI font l’objet d’un nouvel apport ou échange entrant dans le champ d’application de l’article 150-0 B du CGI, ce report d’imposition est prorogé de plein droit. Dans cette hypothèse, le report prorogé expire lors de la cession, du rachat, du remboursement ou de l’annulation des nouveaux titres reçus. En revanche, une troisième opération d’apport ou d’échange, bien que relevant des dispositions de l’article 150-0 B du CGI ou de l’article 150-0 B ter du CGI, entraîne l’expiration du report d’imposition ».

La loi prévoit qu’en cas de donation ou de don manuel des titres reçus en rémunération de l’apport, et alors que le donataire contrôle la société bénéficiaire de l’apport, la plus-value en report est imposée au nom du donataire en cas de cession, d’apport, de remboursement ou d’annulation des titres dans un délai de 18 mois à compter de la donation.

Quant aux événements affectant les titres apportés, l’Administration apporte d’utiles précisions à la loi. Celle-ci prévoit une exception à la fin du report du fait de la cession des titres apportés en cas de réinvestissement du produit de la cession, dans une activité économique. L’article 150-0 B ter I 2° du CGI indique en effet qu’« il n’est pas mis fin au report d’imposition lorsque la société bénéficiaire de l’apport cède les titres dans un délai de trois ans à compter de la date de l’apport et prend l’engagement d’investir le produit de leur cession, dans un délai de deux ans à compter de la date de la cession et à hauteur d’au moins 50 % du montant de ce produit, dans le financement d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier, dans l’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une telle activité, sous la même exception, et qui a pour effet de lui en conférer le contrôle au sens du 2° du III du présent article, ou dans la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou plusieurs sociétés répondant aux conditions prévues aux d et e du 3° du 3 du I de l’article 150-0 D ter. Le non-respect de la condition de réinvestissement met fin au report d’imposition au titre de l’année au cours de laquelle le délai de deux ans expire ».

Le Bofip précise qu’ouvrent droit au maintien du report d’imposition (sous réserve de la condition de réinvestissement) : le rachat par la société des titres apportés, l’absorption par la société bénéficiaire des apports de la société dont les titres sont apportés, l’absorption de la société émettrice des titres apportés par une société tierce, l’apport des titres grevés du report d’imposition à une société tierce, la conversion, l’échange ou le remboursements en actions des obligations apportées, et enfin, l’exercice des bons de souscription d’actions.

Dans ce cadre de réinvestissement, l’Administration a ajouté une condition à la loi, en indiquant que « le réinvestissement doit être effectué dans une perspective d’investissement de long terme. À cet égard, cette condition est présumée satisfaite lorsque les biens ou les titres objet du réinvestissement sont conservés pendant au moins 24 mois, ce délai étant décompté depuis la date de leur inscription à l’actif de la société ».

« Cette précision qui figurait déjà dans les premiers commentaires de Bercy est capitale, indique Me Matias Labé, avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre, et aussi rassurante. S’agissant de long terme, le délai est satisfaisant ».

Le financement de l’activité de la holding

Restait à délimiter la notion de réinvestissement et avec elle, celle de l’activité économique ouvrant droit au report d’imposition. La loi prévoit trois modes d’investissement possibles. Le premier de réinvestissement par la holding du produit de cession est de réinjecter le cash dans l’activité opérationnelle et les moyens d’exploitation de la société qui bénéficie de l’apport des titres, autrement dit la holding. Le texte de l’article 150-0 B ter I 2° du CGI vise en effet « le financement d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier ».

« Dans ses premiers commentaires, l’Administration avait limité l’investissement aux biens mobiliers. Elle a finalement intégré les investissements immobiliers, sous réserve qu’il s’agisse de biens nécessaires à l’exploitation de l’activité de la société », indique Me Matias Labé. Cette formulation soulève la question de la possibilité pour les holdings qui exercent la profession de marchand de biens d’investir dans des immeubles qui constituent pour elles des stocks ».

Autre regret des praticiens : l’exclusion du financement en compte courant. Selon l’avocat, « l’Administration avait laissé la porte ouverte au financement par compte courant et prêt. Finalement, elle a supprimé toutes références dans la version définitive des commentaires ».

L’acquisition du contrôle d’une société

Le second mode de réinvestissement concerne l’acquisition du contrôle d’une société.

Le texte de l’article 150-0 B ter I 2° du CGI vise en effet « l’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une telle activité, sous la même exception, et qui a pour effet de lui en conférer le contrôle au sens du 2° du III du présent article ».

« Dans ce cadre, l’Administration avait semblé exclure l’acquisition des titres d’une holding. Or, on distingue les holdings passives des holdings qui animent leurs filiales. Ces dernières sont habituellement assimilées à des sociétés opérationnelles par la loi ou la doctrine administrative dans le cadre d’autres dispositifs, indique Me Matias Labé. Heureusement elle est revenue sur cette exclusion générale des holdings. Finalement, seules sont exclues les holdings qui gèrent leur propre patrimoine. A contrario, le réinvestissement dans l’acquisition des titres d’une holding animatrice semble donc admis ».

La souscription au capital d’une société opérationnelle

Enfin, la troisième forme de réinvestissement vise la souscription au capital d’une société opérationnelle. Le texte de l’article 150-0 B ter I 2° du CGI vise « la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou plusieurs sociétés répondant aux conditions prévues aux d et e du 3° du 3 du I de l’article 150-0 D ter ».

Sur ce point, « il est fait un renvoi aux sociétés définies dans le cadre du dispositif d’exonération des plus-values de cession des dirigeants qui partent en retraite, explique Me Matias Labé. Or ce dispositif ne bénéficie en principe qu’aux titres d’une société qui existe depuis cinq ans au moins. Le renvoi, tel que commenté initialement par l’Administration, laissait penser que le report d’imposition ne pourrait s’appliquer qu’aux sociétés opérationnelles ayant plus de cinq ans d’existence. Finalement, le doute a été levé et la nouvelle rédaction des commentaires administratifs confirme, en conformité avec la loi, qu’il est possible de souscrire au capital initial d’une société opérationnelle ».

Le traitement des earn out

Comment concilier les clauses de earn out et le report d’imposition ? Lorsque la holding vend les titres placés en report d’imposition et que cette cession s’accompagne d’une clause de earn out, comment se décompte le délai de réinvestissement ? « Lorsque la société bénéficiaire de l’apport cède les titres apportés avant l’expiration du délai mentionné au IV-A-2-a § 280 et qu’un complément de prix de cession en exécution d’une clause d’indexation est prévu en sa faveur, la condition tenant au seuil de réinvestissement décrite au IV-A-2-b § 290 est appréciée au regard du montant global du prix de cession et du complément de prix y afférent », indique le Bofip. Autrement dit « cette circonstance que le prix peut faire l’objet d’un versement complémentaire ne change rien, alors même que la holding ne sait pas à l’avance le prix total qu’elle percevra réellement. La condition du réinvestissement reste fixée à 50 % d’un montant qui n’est pas définitivement déterminé lors de la cession et le délai de réinvestissement de 24 mois reste décompté depuis la cession. La position retenue par l’Administration doit appeler à la vigilance », alerte Me Matias Labé.