Une transaction judiciaire signée dans le cadre de l’affaire Wendel

Une procédure négociée a permis à la banque JP Morgan mise en cause dans l’affaire Wendel de fraude fiscale présumée d’éviter un procès. Le point sur cette procédure qui gagne du terrain en France.

Le 26 août dernier, la banque JP Morgan a accepté de signer une transaction judiciaire d’intérêt public (CJIP) avec le Parquet national financier (PNF). À la clé une amende de 25 millions d’euros et l’extinction des poursuites pour complicité de fraude fiscale dans le cadre de l’affaire Wendel qui concerne un schéma d’apport-cession mis en place en 2004 par d’anciens dirigeants du groupe Wendel, jugé abusif par l’administration fiscale. Le président du tribunal judiciaire de Paris a validé la CJIP le 2 septembre 2021. En 2004, une quinzaine de dirigeants et de managers du groupe Wendel ont, par un montage sophistiqué portant sur 324 millions d’euros d’actions, bénéficié d’un sursis automatique d’imposition prévu à l’article 150-0-B du Code général des impôts et destiné à faciliter les opérations de restructuration d’entreprises. L’administration fiscale a remis en cause ce sursis, sur le fondement de l’abus de droit (LPF, art. L. 64), la succession d’opérations ayant pour seul objectif d’éviter l’impôt sur la plus-value mobilière. Leurs gains ont été taxés à l’impôt sur le revenu à hauteur de 65 % dans la catégorie des traitements et salaires et, pour le surplus, dans celle des revenus de capitaux mobiliers. Les redressements ont été assortis de majoration de 40 ou 80 % selon les dossiers.

Un montage sophistiqué remis en cause

En 2004, les cadres dirigeants de Wendel Investissement ont décidé de créer une société ad hoc, La Compagnie de l’Audon, pour acquérir auprès de la société Solfur 569 333 options d’achat, à échéance octobre 2010 et au prix d’exercice de 40 euros, portant sur les titres Wendel-Participations, dont la valeur était estimée à 72,5 millions d’euros à fin décembre 2006. Précisons que la société Wendel-Participations qui avait pour seul actif environ 34 % du capital de Wendel Investissement était détenue à hauteur de 13,5 % par Solfur qui était elle-même une filiale à 100 % de Wendel Investissement. En 2007, cette société ad hoc a acquis de Wendel Investissement les titres de la société Solfur et a procédé le même jour à sa dissolution avec transmission universelle de son patrimoine entraînant l’extinction de l’option d’achat des 569 333 actions de Wendel-Participations et la détention directe de 13,5 % du capital de cette société. Lors d’une assemblée générale en date du 3 mai 2007, la société ad hoc a décidé de transférer les titres de cette société dans des sociétés civiles détenues par les 10 cadres ayant demandé ce transfert. Le 29 mai 2007, la société ad hoc a cédé les titres détenus à Wendel-Participations contre remises d’actions de Wendel Investissement. Ces opérations d’apport-cession ont permis aux 14 cadres dirigeants d’obtenir en franchise d’impôt un gain total de 315 millions d’euros pour un investissement de départ de 996 250 euros, le montant total des souscriptions au capital de la société La Compagnie de l’Audon. Pour pouvoir participer à cette opération, plusieurs cadres ont sollicité des prêts auprès de la banque JP Morgan afin de disposer des liquidités nécessaires.

Un montage abusif

L’administration fiscale a remis en cause cette succession d’opérations et adressé, le 20 décembre 2010, 25 propositions de rectification notifiées à la société ad hoc, ainsi qu’à 14 cadres dirigeants et à 10 sociétés civiles, en visant les dispositions de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales relatives à l’abus de droit. L’administration fiscale a considéré que l’apport des titres de la société à une société civile créée par chacun des dirigeants, préalablement au rachat de ses propres titres par la société, avait eu pour seul objet d’éviter l’imposition du gain correspondant à la plus-value constatée lors de l’apport des titres de la société, que l’intéressé aurait dû supporter si, à défaut d’interposition de la société civile qu’il avait créée, il avait cédé lui-même directement ses titres de la société. Pour ce motif, l’administration fiscale a remis en cause le bénéfice du sursis d’imposition en recourant à la procédure de répression des abus de droit. L’administration a, par ailleurs, estimé que le gain correspondant au montant de la plus-value d’apport constituait, pour partie, un complément de salaire accordé au dirigeant concerné, à raison des fonctions que celui-ci exerçait au sein du groupe Wendel, et l’a taxé à hauteur de 65 % de son montant dans la catégorie des traitements et salaires et, pour le surplus, dans celle des revenus de capitaux mobiliers. Ces dirigeants ont, en conséquence de cette rectification, été assujettis à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l’année 2007, assorties notamment de la majoration de 40 % ou 80 % selon les dossiers pour abus de droit prévue par le Code général des impôts.

Un volet pénal

Cette affaire a également fait l’objet de poursuites pour fraude fiscale puisque l’administration fiscale a déposé plainte pour fraude fiscale en 2012. Les 14 cadres de la société ont été mis en examen aux côtés de la succursale française de la banque américaine JP Morgan Chase et de leur avocat, un associé du cabinet Debevoise et Plimpton. Il était en l’espèce reproché à la banque d’avoir financé un mécanisme de fraude fiscale en France. Outre les prêts précédemment évoqués, la banque avait contribué au financement de l’apport-cession. Elle avait participé au schéma litigieux en acquérant auprès de la Compagnie de l’Audon des titres Wendel Investissement en contrepartie d’actions de sociétés d’investissement à capital variable monétaires. Il lui a également été demandé comme à une autre banque de détenir dans certaines sociétés civiles une golden share lui permettant par l’intermédiaire d’une fiducie luxembourgeoise de disposer d’un droit de veto. Ce mécanisme visait à offrir une garantie à la banque. En pratique, la banque n’a jamais exercé ce doit de veto. Si elle est restée extérieure aux discussions relatives à la mise en place du montage litigieux, la banque était consciente du sursis d’imposition recherchés par les cadres dirigeants et d’un risque de remise en cause de ces opérations par l’administration fiscale sur le fondement de l’abus de droit. Les faits entrent donc dans la qualification pénale de fraude fiscale par fourniture de moyens conformément à l’article 121-7 du Code pénal et de l’article 1741 du Code général des impôts.

Un mode de règlement alternatif

Initié dans le cadre de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, pour les cas de corruption, trafic d’influence ou de blanchiment de fraude fiscale, la CJIP a été étendue aux cas de fraude fiscale par la loi n° 2018-898 relative à la lutte contre la fraude fiscale du 23 octobre 2018 (L. n° 2018-898, 23 oct. 2018). Inspiré du Deferred Prosecution Agreement américain, ce nouvel outil juridique permet au procureur de la République d’offrir à une entreprise la possibilité de négocier une amende sans procès afin d’éviter des poursuites. Ce mode de règlement alternatif constitue une réponse pénale plus rapide et mieux adaptée à la singularité de certains dossiers que les procédures ordinaires. C’est au procureur de la République d’apprécier au cas par cas l’opportunité de conclure une CJIP et de le proposer à l’entreprise concernée. La transaction permet ainsi à l’autorité publique de concilier deux objectifs : sanctionner sévèrement et rapidement les entreprises tout en permettant la poursuite de leur activité. En l’espèce, Il a été souligné que la banque n’a tiré aucun bénéfice fiscal de l’opération mais qu’elle s’est bornée à un rôle de financement. Le procureur de la République au parquet financier, Jean-François Bohnert, a évoqué de nombreux rounds de discussions et de négociations entre le Parquet national français et la banque, avant d’aboutir à cet accord.