Abus de droit : l’administration fiscale surveille les remaniements capitalistiques

Dans trois affaires examinées en 2021, le Comité de l’abus de droit fiscal n’a pas conclu à l’abus de droit dans des opérations de rachat par une société de ses propres titres, suivie de leur annulation afin de procéder à la réduction du capital, non motivée par des pertes, et immédiatement suivie d’une augmentation de capital, l’enchaînement des opérations ayant une justification économique.

Les opérations sur le capital social des entreprises peuvent tomber dans le spectre de l’abus de droit. L’administration fiscale semble attentive aux réductions de capital non motivée par des pertes. En témoignent trois affaires examinées par le Comité de l’abus de droit fiscal en 2021, dans lesquelles était remise en cause une opération de rachat par une société de ses propres titres, suivie de leur annulation afin de procéder à la réduction du capital, non motivée par des pertes, et immédiatement suivie d’une augmentation de capital.

L’enjeu fiscal : le traitement du rachat de titres

Depuis 2015, les gains issus du rachat d’actions par la société sont imposés entre les mains de l’actionnaire comme des plus-values de valeurs mobilières (CGI, art. 112, 6°) et non comme des revenus distribués (dividendes).

Avant l’instauration de la flat tax applicable aux dividendes – sauf option pour le barème progressif –, ce traitement fiscal pouvait s’avérer favorable aux contribuables soumis au taux marginal d’imposition. La plus-value pouvait en effet bénéficier de l’abattement pour la durée de sa détention, ce qui pouvait donner ainsi lieu à un impôt assez faible. Aujourd’hui, les niveaux de taxation ont tendance à s’égaliser.

L’enchaînement des opérations en cause

Les affaires examinées en octobre sont les deux volets d’un même dossier, portant sur les deux associés d’une société A (Aff.n°s 2021-18 et 2021-19, CADF/AC n° 6/2021, séance du 1er octobre 2021).

Créée en 1995, la société procède à une augmentation de capital en 2014, par incorporation de la prime d’émission et d’une partie des autres réserves. Le nombre de parts et leur répartition entre les associés sont restés inchangés. La valeur nominale d’une part a été portée de 16 euros à 38,10 euros.

En octobre 2015, une assemblée générale extraordinaire (AGE) procède à l’augmentation du capital de la société de 400.000 euros, par incorporation d’une partie des autres réserves, pour être porté à 800 000 euros. Cette augmentation du capital a été réalisée au moyen de la création de 10.500 parts nouvelles d’une valeur nominale de 38,10 euros. Les parts ont été attribuées aux deux associés proportionnellement à leurs droits dans la société à raison d’une part nouvelle pour une part ancienne.

Monsieur X a ainsi reçu 10 000 parts et en détient désormais 20 000 (affaire n° 2021-18), et Monsieur Y qui en détenait 500, en détient alors 1 000 (affaire n° 2021-19).

La même assemblée générale extraordinaire décide également de la réduction du capital de 800 000 euros à 400 000 euros et que cette réduction de capital de 400 000 euros serait réalisée par rachat de 10 500 titres aux associés proportionnellement à leurs droits dans la société pour une valeur unitaire de 38,10 euros.

À l’issue de l’opération, le capital est donc divisé en 10 500 parts sociales détenues à hauteur de 95,24 % par Monsieur X (10 000 parts) et 4,76 % par Monsieur Y (500 parts).

Dans leur déclaration respective de revenus de 2015, Monsieur X et Monsieur Y ont chacun déclaré le gain retiré lors du rachat par la société de leurs parts dans la catégorie des plus-values de valeurs mobilières – Monsieur X pour un montant de 56 571 euros, après application d’un abattement « renforcé » de 85 % pour durée de détention prévu par l’article 150-0 D, 1 quater A, 3° du CGI (CGI, art. 150-0 D 1) et Monsieur Y pour 7 524 euros après application d’un abattement de 50 % pour durée de détention prévu par l’article 150-0 D, 1 quater A, 1° du CGI.

Au cours d’un contrôle sur pièce, l’administration fiscale a considéré que les opérations concomitantes d’augmentation du capital social et de réduction de capital non motivée par des pertes par rachat de titres étaient dépourvues de toute justification économique et avaient été réalisées dans le seul but d’appréhender des dividendes sous couvert de l’application du régime des plus-values des particuliers, contrairement à l’intention du législateur. Elle a estimé qu’aucun motif autre que fiscal ne justifiait la réduction de capital. Elle a donc mis en œuvre la procédure de l’abus de droit de l’article L64 du Livre des procédures fiscales, écartant la qualification de plus-value, remettant en cause le bénéfice de l’abattement sur les plus-values pour taxer au titre de l’année 2015, la somme de 380.952 euros pour Monsieur X et la somme de 19.048 euros pour Monsieur Y, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sans appliquer l’abattement de 40% ainsi qu’aux aux prélèvements sociaux. Elle a assorti les droits dus de la majoration pour abus de droit au taux de 80%.

Choisir la voie la moins imposée

Dans cette affaire, les deux contribuables sont – presque – chanceux. Alors que l’administration considérait que les opérations étaient dépourvues de toute justification économique et avaient été réalisées dans le but d’appréhender des réserves de la société sous le régime fiscal plus favorable des plus-values, le Comité de l’abus de droit fiscal donne un avis défavorable à l’abus de droit.

Rappelons qu’il appartient toujours à l’administration d’apporter la preuve du caractère abusif d’une opération. Mais si le Comité lui donne raison, en donnant un avis favorable à l’abus de droit – la charge de la preuve est renversée et c’est au contribuable de démontrer la régularité de ses opérations.

Le Comité de l’abus de droit fiscal a tout d’abord rappelé qu’en présence d’une opération de rachat par une société à un associé, détenant avec un autre associé la totalité du capital, d’une partie de ses titres suivie de leur annulation dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes, « l’appréhension par cet associé des sommes qui lui sont versées à raison de ce rachat ne caractérise pas un abus de droit au seul motif qu’il aurait ainsi choisi la voie la moins imposée pour bénéficier de la mise à disposition de sommes issues des réserves de la société ».