Affaire Wendel : le Conseil d’État tranche en faveur de l’abus de droit

Le juge de cassation vient de statuer sur les requêtes d’appel d’anciens dirigeants du groupe Wendel, qui sollicitaient la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils avaient été assujettis au titre de l’année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes.

Le Conseil d’État vient rendre des arrêts très attendus, puisqu’il s’agit de la première décision de fond intervenue sur l’affaire Wendel, à la suite de la remise en cause par Bercy d’une série d’opérations de restructuration menée entre 2014 et 2017 qui s’est accompagnée d’un intéressement d’une quinzaine de dirigeants et de cadres dirigeants au capital (CE, 14 févr. 2020, n°s 421241 et 421444).

Une restructuration de grande ampleur

En 2004, le groupe Wendel se restructure. Société cotée, la société Wendel Investissement est détenue à 34,5 % par la société Wendel participations, dirigée à 86,5 % par la famille Wendel, via la SA Société Lorraine de Participations sidérurgiques et à hauteur de 13,5 % par la SA Solfur. La SA Solfur, est une filiale à 100 % de la société Wendel Investissement, ce qui conduit la société à contrôler ainsi indirectement une partie de ses parts. Afin de simplifier cette structure, le groupe entame une série de restructurations. En parallèle, le groupe choisit d’intéresser au capital de la société Wendel Investissement une partie de ses dirigeants et cadres dirigeants. La même année, plusieurs d’entre eux décident de créer un véhicule d’investissement ad hoc, la Compagnie de l’Audon. Au total une quinzaine de dirigeants et de cadres dirigeants entrent au capital de cette société. La Compagnie de l’Audon, acquiert auprès de la société Solfur 569 333 options d’achat portant sur les titres Wendel-Participations, pour un prix de 4 M€. L’option doit être levée entre le 25 octobre 2004 et le 25 octobre 2010, pour un prix total de 102 M€. Cette option d’achat permet d’intéresser ces dirigeants et ces cadres dirigeants  aux résultats de la société Wendel Investissement, par le biais de leur participation au capital de la société Wendel-Participations. Cette option n’est pas exercée. Le 3 avril 2007, la société Wendel Investissement cède la société Solfur à la Compagnie de l’Audon, au prix de 78,7 M€. Elle procède le même jour à sa dissolution avec transmission universelle de son patrimoine entraînant l’extinction de l’option d’achat des 569 333 actions de Wendel-Participations et la détention directe de 13,5 % du capital de cette société.

Des conditions d’investissement favorables ?

Lors d’une assemblée générale en date du 3 mai 2007, la Compagnie de l’Audon autorise le transfert des titres de ses parts dans des sociétés civiles détenues par la dizaine de cadres et de cadres dirigeants ayant demandé ce transfert. Cette opération se fait par le bais d’apports consentis par les principaux intéressés, directement ou via une société de personnes interposée, aux sociétés civiles soumises à l’impôt sur les sociétés qu’ils ont constituées peu de temps auparavant et qu’ils détiennent seuls ou avec leurs conjoints. Les plus-values d’apport  qui ont été dégagées dans le cadre de ces opérations, et qui correspondent à la différence entre le prix de revient des titres Compagnie de l’Audon et leur valeur réelle à la date des apports, sont automatiquement placées en sursis d’imposition en application de l’article 150-0-B du Code général des impôts alors en vigueur. Le 29 mai 2007, dans le cadre d’une réduction de capital non motivée par des pertes, la Compagnie de l’Audon cède les titres qu’elle détient dans Wendel-Participations à Wendel-Participations contre remises d’actions de Wendel Investissement, pour un prix de 324,4 M€. À la même date, la Compagnie de l’Audon rachète ses propres titres auprès des sociétés civiles constituées par les dirigeants et les cadres dirigeants du groupe en leur remettant en contrepartie des titres de la société Wendel Investissement et des parts de SICAV monétaires. Le rachat est effectué à la valeur des titres. Pour l’administration fiscale, cette succession d’opérations intervenues dans un temps très court leur a permis d’acquérir des titres de la société Wendel Investissement dans des conditions particulièrement favorables. En effet, elles ont permis à la quinzaine de dirigeants et de cadres dirigeants concernés d’appréhender en franchise d’impôt un gain total de 315 M€ pour un investissement de départ de 996 250 €, le montant total des souscriptions au capital de la la société La Compagnie de l’Audon.

Un abus de droit

L’administration fiscale a remis en cause le bénéfice du sursis d’imposition en recourant à la procédure de répression des abus de droit, codifiée à l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales. Elle a en effet considéré que l’apport des titres de la société à une société civile créée par chacun des dirigeants, préalablement au rachat de ses propres titres par la société, avait eu pour seul objet d’éviter l’imposition du gain correspondant à la plus-value constatée lors de l’apport des titres de la société, que les intéressés auraient dû supporter si, à défaut d’interposition des sociétés civiles qu’ils ont créée, ils avaient cédé eux-mêmes directement les titres de la société. L’administration fiscale a, par ailleurs, estimé que le gain correspondant au montant de la plus-value d’apport constituait, pour partie, un complément de salaire accordé au dirigeant concerné, à raison des fonctions que celui-ci exerçait au sein du groupe Wendel, et l’a taxé à hauteur de 65 % de son montant dans la catégorie des traitements et salaires et, pour le surplus, dans celle des revenus de capitaux mobiliers. Ces dirigeants ont, en conséquence de cette rectification, été assujettis à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l’année 2007, assorties notamment de la majoration (de 40 % ou 80 % selon les dossiers) pour abus de droit prévu par le Code général des impôts.

L’avis du Comité de l’abus de droit

Le Comité de l’abus de droit a considéré que le montage incriminé devait s’analyser comme une dissolution partage, la plus-value d’apport en sursis constituant en réalité un boni dans le cadre d’un retrait d’une société par réduction de capital, les actions apportées ayant été rachetées par l’émettrice (Avis du Comité de l’abus de droit, 15 et 16 mars 2012, BOI 13 L 4 12). Pour le Comité de l’abus de droit, les décisions prises par l’assemblée générale des associés en 2007 ont emporté des effets comparables à ceux d’une dissolution anticipée de cette société. L’ensemble de ces décisions procédait donc d’un montage artificiel ayant eu pour seul objet et pour seule finalité de répartir l’actif de cette société en dissimulant sa dissolution et sa liquidation anticipée. L’apport des titres de la société à une société civile, ayant opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, participait de ce montage qui a permis en réalité aux dirigeants d’échapper à l’imposition du gain résultant de cette répartition de l’actif en plaçant artificiellement, par l’interposition de cette société civile, les opérations qu’il a réalisées dans le champ de l’article 150-0 B du Code général des impôts, à l’encontre des objectifs que le législateur a poursuivis en procédant à son adoption, aux seules fins de permettre l’application de cet article à ce gain qu’il a qualifié de plus-values mobilières. Le Comité de l’abus de droit a également considéré que la pénalité de 80 % prévue à l’article 1729 du Code général des impôts devait s’appliquer à 5 des 14 cadres, qui ont eu l’initiative principale du montage constitutif de l’abus de droit et qui en sont les principaux bénéficiaires. Le Comité de l’abus de droit a considéré en revanche que pour les 9 autres cadres, la pénalité ne devrait être que de 40 % car ils n’ont pas eu l’initiative du montage litigieux et n’en sont pas les principaux bénéficiaires.

La position des juges du fond

Le tribunal administratif de Paris a confirmé la position du Comité de l’abus de droit mais en opérant une ventilation entre les gains imposables, au motif qu’une partie de ces gains peut être assimilée à des plus-values et taxé au taux de 16 % au lieu de 40 %, le taux maximal de l’impôt sur le revenu au moment des faits, a diminué le montant total du redressement.

Précisons que le Conseil constitutionnel avait en date du 20 juin 2014 déclaré contraire à la Constitution l’article 112, 6° du CGI, dans sa version alors en vigueur, et jugé que les sommes ou valeurs reçues avant le 1er janvier 2014 par les actionnaires ou associés personnes physiques au titre du rachat de leurs actions ou parts sociales par la société émettrice, lorsque ce rachat avait été effectué selon une procédure autorisée par le législateur, ne pouvaient pas être considérées comme des revenus distribués mais devaient être imposées dans la catégorie des plus-values de cession (Cons. const., 20 juin 2014, n° 2014-404 QPC). Les requérants se sont pourvus en appel contre les jugements qui ont laissé à leur charge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge au titre de l’année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes, devant la cour administrative d’appel de Paris. Par 14 arrêts rendus le 12 avril 2018, la Cour administrative d’appel de Paris a statué sur les requêtes d’appel d’anciens dirigeants du groupe Wendel, qui sollicitaient la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils avaient été assujettis au titre de l’année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes. Au regard de l’abus de droit, la cour administrative d’appel de Paris a considéré que l’administration fiscale avait pu, sans irrégularité, usant de la procédure de répression des abus de droit, remettre en cause le bénéfice par les contribuables du sursis d’imposition, après avoir relevé que l’opération d’apport des titres de la société CDA à la société civile créée par chacun des dirigeants constituait un montage abusif ayant pour seul objet de permettre à l’intéressé, par une application littérale des dispositions de l’article 150-0 B, contraire à l’intention du législateur, de disposer d’un gain en en différant l’imposition grâce à l’interposition d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés, qu’il contrôlait et dirigeait, sans que le produit de la cession ait été réinvesti dans une activité économique. Pour deux des associés de la Compagnie de l’Audon, le juge d’appel a considéré que les sommes litigieuses devaient être intégralement imposées en traitements et salaires dans ces cas. Il a également fait droit à la demande de substitution de base légale présentée par l’administration fiscale.

Des motifs de forme

En juin dernier, le Conseil d’État a annulé deux arrêts de la cour administrative d’appel de Paris (CAA Paris, 12 avr. 2018, n°s 16PA00861 et 16PA00923) qui avaient conclu à un vice de forme (CE, 27 juin 2019, n°s 421373 et 421380). Le Conseil d’État a conclu que le juge d’appel a commis une erreur de droit en considérant qu’en l’absence de communication de ces deux procès-verbaux, le requérant a été privé de la garantie prévue par l’article L. 76 B du LPF sans rechercher si, à la date à laquelle il en a sollicité la communication, il ne pouvait accéder directement et effectivement à ces mêmes documents en sa qualité de représentant légal de cette société, au titre de laquelle il les avait remis à l’administration fiscale. Dans une série de neuf autres arrêts rendus en décembre dernier, le Conseil d’État a conclu que le respect du contradictoire n’a pas été assuré lors de la procédure d’appel. En accueillant la demande de substitution de base légale formulée par le ministre, alors qu’elle n’a communiqué aux requérants le mémoire du ministre qui la formulait que le 31 janvier tout en maintenant l’audience publique à la date du 1er février, la cour a méconnu le principe du contradictoire et a ainsi rendu son arrêt au terme d’une procédure irrégulière. L’affaire a donc été renvoyée à la cour administrative d’appel de Paris (CE, 20 déc. 2019, n°s 421437, 421438, 421440, 421447, 421452, 421457, 421471, 423020, 423146). Dans cette affaire, le Conseil d’État n’avait donc plus à examiner que deux pourvois (n°s 421444 et 421441).

L’abus de droit est confirmé

Après avoir confirmé que l’article L. 64 du LPF est applicable à une opération bénéficiant d’un sursis d’imposition, le Conseil d’État précise que la succession des opérations, notamment l’intervention presque simultanée de l’apport des titres CDA par les intéressés aux sociétés civiles dont ils avaient le contrôle exclusif, dont la gestion patrimoniale de titres était le seul objet et qui avait opté pour l’imposition à l’impôt sur les sociétés, et du rachat par la société CDA de ses propres titres, leur a permis d’entrer artificiellement dans les prévisions de l’article 150-0-B du CGI en évitant l’imposition à laquelle ils auraient dû être soumis. L’interposition des sociétés civiles et l’apport des titres de la société CDA à ces société doivent être regardés comme ayant poursuivi un but exclusivement fiscal et comme nécessairement contraires à l’objectif poursuivi par le législateur. Dans ces conditions, même si les requérants soutiennent qu’ils n’ont reçu aucune liquidité et qu’aucun désinvestissement n’a eu lieu, les juges du fond ont pu à bon droit retenir l’existence d’un abus de droit. Pour juger que le gain réalisé par les requérants devait être imposé dans la catégorie des traitements et salaires, la cour s’est bornée à relever, d’une part, la volonté du groupe Wendel d’intéresser ses cadres dirigeants aux résultats de la société Wendel Investissement et, d’autre part, l’absence de risque de l’investissement réalisé par les requérants. En jugeant ainsi que le gain litigieux devait être regardé comme un complément de salaire, sans caractériser l’existence d’un avantage financier consenti aux intéressés par la société Wendel Investissement à raison de ses fonctions de cadre dirigeant, dont procéderait ce gain, la cour a commis une erreur de droit. L’existence d’un avantage financier consenti aux intéressés à raison de leurs fonctions de cadre dirigeant apparaît donc déterminante pour pouvoir remettre en cause l’imposition des gains perçus au régime des plus-values et lui préférer la qualification de traitements et salaires. Cette solution clarifie quelque peu la position du juge administratif en matière de management package. Elle pourra servir de guideline aux dirigeants et à leurs conseils pour sécuriser leur mise en place.