La procédure de flagrance fiscale, un dispositif d’exception

La procédure de flagrance fiscale permet à l’administration fiscale d’effectuer un contrôle immédiat de la période fiscale en cours, un dispositif exceptionnel réservé à des cas spécifiques de fraudes fiscales.

La procédure de flagrance fiscale donne à l’administration fiscale les moyens de réagir à une situation manifestement frauduleuse avant même qu’une obligation déclarative ne soit échue (LPF, art. 16-o BA). Créée dans le cadre de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 de finances rectificative, la procédure de la flagrance fiscale permet d’agir contre les pratiques des entreprises éphémères et leur capacité à organiser rapidement leur insolvabilité. Cette mesure d’exception est réservée à des cas précis : exercice d’une activité non déclarée, délivrance de fausses factures ou comptabilisation de telles factures reçues, réitération d’opérations commerciales sans facture et non comptabilisées, utilisation d’un logiciel de comptabilité ou de caisse aux fins de nature à priver la comptabilité de valeur probante, faits de travail dissimulé… En 2019, 29 mesures conservatoires suite à des procès-verbaux de flagrance fiscale ont été mises en œuvre avant engagement du contrôle, qui ont permis la garantie de 24 735 643 euros de droits et la saisie immédiate de près de 160 000 €.

Une procédure d’exception…

La flagrance fiscale concerne uniquement la période en cours, c’est-à-dire celle pour laquelle aucune obligation déclarative n’est échue. Les faits constitutifs d’une situation de flagrance fiscale doivent donc être constatés au titre de la période en cours. Ainsi, en matière d’impôt direct, la flagrance fiscale est appliquée au titre de l’année ou de l’exercice en cours au moment du constat, sur la base des faits constatés au cours de cette période. S’agissant de la TVA, la flagrance fiscale produit ses effets au titre du seul mois en cours lorsque le contribuable est soumis au régime réel normal d’imposition, au titre de la période en cours depuis le 1er janvier ou depuis l’ouverture de l’exercice en cours lorsque le contribuable est soumis au régime simplifié d’imposition, et au titre de la période en cours depuis le 1er janvier lorsque le contribuable est placé sous le régime de la franchise en base prévu à l’article 293 B du CGI. La procédure de flagrance fiscale ne peut être mise en œuvre que dans le cadre des procédures limitativement énumérées par la loi : le droit de visite et de saisie (LPF, art. L16B), le droit d’enquête (LPF, art. L80F), la vérification de la TVA (LPF, art. L. 13), le contrôle de la TVA des redevables placés sous le régime simplifié d’imposition (LPF, art. L16D), la vérification inopinée (LPF, art. L47, al. 4).

… réservée à des cas spécifiques

Plusieurs conditions cumulatives doivent être réunies pour que l’administration fiscale puisse recourir à la procédure de la flagrance fiscale. Elle ne peut s’appliquer qu’à des contribuables exerçant une activité professionnelle et qui sont soumis à ce titre à des obligations déclaratives en matière d’impôt sur le revenu (BIC, BNC, BA), d’impôt sur les sociétés et de TVA, quel que soit leur régime d’imposition. La mise en œuvre de la flagrance fiscale doit être justifiée par l’exercice d’une activité que le contribuable n’a pas fait connaître à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, sauf s’il a satisfait, au titre d’une période antérieure, à l’une de ses obligations fiscales déclaratives. Sont ainsi visés les contribuables qui exercent une activité occulte ainsi que les activités occultes nouvelles lorsque les contribuables exercent sans s’être fait connaître d’un centre de formalités des entreprises et n’ont pas encore d’obligations déclaratives au titre de l’exercice ou de la période en cours. Elle est également justifiée en cas de délivrance de factures ne correspondant pas à la livraison d’une marchandise ou à l’exécution d’une prestation de services, ou de factures afférentes à des livraisons de biens au titre desquelles la TVA ne peut faire l’objet d’aucune déduction en application des dispositions mentionnées au 3 de l’article 272 du Code général des impôts ou la comptabilisation de telles factures reçues. La flagrance s’applique pour les contribuables qui émettent ou comptabilisent en charges des factures fictives, c’est-à-dire sans contrepartie en termes de livraison de marchandise ou de prestation de service ainsi que pour ceux participant à une fraude « carrousel » de TVA. Elle s’applique également en cas d’agissements de nature à priver la comptabilité de valeur probante, soit la réitération d’opérations commerciales sans facture et non comptabilisées, soit l’utilisation d’un logiciel de comptabilité ou de caisse à ces fins. La procédure de flagrance vise donc vise les contribuables qui réalisent des opérations sans émettre de factures et sans les inscrire en comptabilité, ainsi que ceux qui utilisent frauduleusement un logiciel comptable permissif. Les faits constatés doivent être de nature à priver la comptabilité de valeur probante. L’utilisation de la procédure de flagrance fiscale se justifie également en cas d’infraction aux interdictions mentionnées à l’article L. 8221-1 du Code du travail, relatives au travail dissimulé. Elle vise donc les contribuables qui ont recours au travail dissimulé, soit par la dissimulation d’une activité exercée à but lucratif, soit par la dissimulation d’emploi salarié. La loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude a étendu le périmètre de la procédure de flagrance aux cas de non-respect des plafonds de paiement en espèce ainsi qu’aux cas de non-respect d’au moins deux obligations déclaratives.

Le recouvrement des créances fiscales doit être menacé

Pour mettre en œuvre la flagrance fiscale, l’administration doit en outre apporter la preuve de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement d’une créance fiscale. La menace pesant sur le recouvrement de la créance résulte de l’examen des circonstances de fait. Ces éléments ont trait au comportement ou à la situation du débiteur (entreprise éphémère, par exemple), ou encore à des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la dette (par exemple la multiplication des créanciers, l’existence de biens grevés de plusieurs hypothèques pour des sommes importantes, ou tout acte préparatoire manifestant l’intention du redevable d’organiser son insolvabilité). En cas de recours exercé par le contribuable, le juge du référé, et en appel, le tribunal administratif, doit vérifier au vu des éléments qui lui sont soumis par les parties, si l’existence de telles circonstances est suffisamment caractérisée par l’administration fiscale dans le procès-verbal de flagrance fiscale.

Des conséquences lourdes pour le redevable

La notification du procès-verbal de flagrance fiscale, dressé par les agents des finances publiques emporte des effets sur les régimes d’imposition et les procédures de contrôle et de reprise. Le délai de reprise ouvert à l’administration fiscale pour les impôts directs et la TVA est porté à dix ans. En outre, l’administration est fondée, en cas de constat de flagrance, à faire application d’une amende variant de 5 000 euros à 20 000 euros selon le chiffre d’affaires du contribuable. Si des majorations de 80 % pour activité occulte (CGI, art. 1728, 1, c), manœuvres frauduleuses (CGI, art. 1729, b) ou l’amende de 50 % pour factures fictives (CGI, art. 1737) sont également encourues, elles ne s’appliquent que si leur montant est supérieur à celui de l’amende de l’article 1740 B. Dans ce cas, le montant de l’amende s’impute sur ces pénalités. Autres conséquences dommageables en termes de sécurité juridique : le constat d’une flagrance fonde l’administration à procéder à une nouvelle vérification de la comptabilité d’une période et d’un impôt déjà vérifiés et à procéder à des rectifications à l’impôt sur le revenu pour une période ayant fait l’objet d’un ESFP. En outre, l’administration peut, en cas de flagrance, taxer ou évaluer d’office le résultat de l’année ou de l’exercice au cours duquel le procès-verbal a été établi sans envoi préalable d’une mise en demeure (LPF, art. L68 et L. 73).