Les perspectives offertes par les fonds de pérennité

La publication très attendue du décret relatif aux fonds de pérennité précise certains éléments du régime qui leur est applicable mais laisse subsister des zones d’ombre.

Pour les entrepreneurs qui souhaitent explorer des modèles de gouvernance plus vertueux au service du bien commun, la loi Pacte (L. n° 2019-486 du 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises : JO, 23 mai 2019) a ouvert de nouvelles perspectives avec la création du fonds de pérennité (art. 177). La parution du décret d’application relatif à ces fonds précise leurs modalités de création et celles du contrôle administratif de leur gestion.

Un instrument de transmission…

Ce nouveau véhicule a pour objet de pérenniser l’objet social d’une entreprise. Le fonds de pérennité a vocation à recueillir les actions d’une ou de plusieurs entreprises transmises de manière irrévocable et gratuite. Ce statut permet de protéger de manière durable le capital d’une entreprise pour – en principe – contribuer à sa croissance à long terme. Il s’agit dans l’esprit du législateur d’un nouveau type de structure hybride, permettant d’allier objectifs économiques et stabilité du capital. Dans la mesure où la transmission des entreprises familiales constitue en France un véritable défi, accru par le nombre important de dirigeants actionnaires amenés à partir en retraite dans les prochaines années et donc à trouver des successeurs, ce nouvel outil suscite l’intérêt. Très attendu, le décret d’application vient d’être publié (D. n° 2020-537du 7 mai 2020, relatif aux fonds de pérennité : JO, 8 mai 2020). « Le décret a été publié le 7 mai 2020, après un an d’attente », commente Stéphane Couchoux, associé du cabinet d’avocats Fidal et responsable national du secteur Fondations, Mécénat & Entreprises. « Il rend possible la création d’un fonds de pérennité, sans apporter beaucoup de nouveautés ».

… à ne pas confondre avec la fondation actionnaire

« Si le fonds de pérennité peut détenir tout ou partie du capital d’une entreprise ou d’une holding, il ne peut se confondre avec une fondation actionnaire. Il constitue donc une solution alternative ou complémentaire », avertit Stéphane Couchoux. La fondation actionnaire qui détient tout ou partie du capital d’une entreprise commerciale exerce une double mission philanthropique en soutenant des projets d’intérêt général et économique et en jouant son rôle d’actionnaire. En tant qu’actionnaire stable et de long terme, la fondation protège l’entreprise et oriente la stratégie de celle-ci selon la mission qui lui a été confiée. D’une part, elle sanctuarise le capital en France, protège l’emploi, renforce l’adhésion des collaborateurs et joue un rôle de garant des valeurs fondatrices. De l’autre, selon la volonté des fondateurs, elle soutient des causes d’intérêt général, grâce aux dividendes qu’elle perçoit, voire à d’autres ressources philanthropiques. La fondation actionnaire ne correspond pas à un statut juridique, mais à un modèle pérenne de transmission, de protection et de gouvernance des entreprises. Elle peut prendre la forme d’une fondation reconnue d’utilité publique (FRUP) ou, comme cela est aujourd’hui bien plus pratiqué, d’un fonds de dotation.

Des traits communs…

« Ce qui est trompeur et qui a conduit un certain nombre de commentateurs à assimiler le fonds de pérennité à une fondation actionnaire, c’est que ce nouvel outil emprunte beaucoup de ses traits au fonds de dotation, notamment dans sa simplicité de création et de gestion », souligne l’avocat. Tout comme le fonds de dotation, le fonds de pérennité se crée par une simple déclaration en préfecture. Cette déclaration doit s’accompagner du dépôt de ses statuts auxquel est joint l’indication des titres ou parts rendus inaliénables. La déclaration de création du fonds de pérennité en préfecture doit mentionner la date à laquelle elle est établie ainsi que la dénomination, l’objet et le siège du fonds de pérennité, la durée pour laquelle il est constitué, la date de clôture de son exercice ainsi que les noms, prénoms, dates et lieux de naissance, professions, domiciles et nationalités des membres du conseil d’administration et du comité de gestion. La préfecture doit en délivrer récépissé dans un délai de cinq jours, précise le décret. Le fonds de pérennité doit assurer la publication de ses statuts et de leur modification sur le site internet de la Direction de l’information légale et administrative (DILA). « La publication des statuts n’est pas exigée pour la création du fonds de dotation. Cette nouvelle exigence me paraît marquer un réel progrès en matière de transparence, un impératif pour tous les acteurs du secteur de l’intérêt commun », souligne Stéphane Couchoux. Le fonds de pérennité jouit de la personnalité morale à compter de la date de publication au Journal officiel de la déclaration en préfecture. Cette publication incombe aux fondateurs et doit mentionner la dénomination et le siège du fonds de pérennité, son objet, sa durée, ainsi que la date de la déclaration.

Le fonds de pérennité doit établir et publier des comptes annuels dans les six mois de la clôture de l’exercice, et les publier sur le site internet de la DILA, précise le décret. Les fonds de pérennité dont les ressources dépassent 10 000 € ont l’obligation de nommer un commissaire aux comptes. Le rapport d’activité du fonds, les comptes annuels et, le cas échéant, le rapport du commissaire aux comptes doivent être adressés en préfecture dans les six mois de la clôture de l’exercice, précise le décret. Le rapport d’activité du fonds à adresser à la préfecture doit être soumis à l’approbation du conseil d’administration du fonds. Le décret en détaille le contenu.

La gouvernance du fonds de pérennité est structurée autour d’un conseil d’administration d’au moins trois personnes librement mis en place par le fondateur-donateur de titres. Un comité de gestion, composé d’au moins un membre du conseil d’administration et de deux membres extérieurs se charge du suivi permanent de l’entreprise dont le fonds de pérennité détient les titres. « Il formule des recommandations au conseil d’administration en matière de gestion financière de la dotation, et d’exercice des droits attachés aux parts et actions détenues », explique Stéphane Couchoux. La dotation du fonds de pérennité est composée des titres apportés et peut être complétée par d’autres libéralités. La dissolution du fonds de pérennité doit faire l’objet d’une publication au Journal officiel aux frais du fonds. En cas de dissolution dans les conditions fixées par les statuts, cette publication incombe au conseil d’administration du fonds. En cas de dissolution judiciaire, elle incombe au liquidateur désigné par le juge, précise le décret.

… et des différences significatives

Première différence de taille démarquant le fonds de pérennité de la fondation actionnaire : la poursuite d’une mission d’intérêt général est facultative. « Dans tous les cas, cette mission est accessoire au regard de la mission première du fonds de pérennité : contribuer à la pérennité économique de l’entreprise détenue. En outre, il ne s’agit absolument pas d’un organisme à but non lucratif. Bien au contraire, puisque le législateur lui a fixé comme ambition première de contribuer à la pérennité économique de l’entreprise dont il détient les titres », explique Stéphane Couchoux. À cet égard, les praticiens attendaient un certain nombre de précisions, sur ce que veut dire pérenniser économiquement une entreprise. « Le fonds de pérennité peut-il réinjecter des liquidités dans l’entreprise ? », interroge l’avocat. « Outre détenir des parts, le fonds peut-il avoir un réel pouvoir de gestion ? Nous pensions que le décret allait clarifier ces zones d’ombre. Il n’en est rien ». En outre, à la différence des précédents outils philanthropique évoqués, la FRUP et le fonds de dotation, avec ce nouvel instrument juridique, l’apport de titres au fonds est inaliénable mais pas irréversible. « Il est possible de décider que l’inaliénabilité ne frappe qu’une partie des titres, dans la limite de la fraction du capital social qui n’est pas nécessaire au fonds de pérennité pour exercer un contrôle sur les participations, précise Stéphane Couchoux. « En cas de dissolution du fonds de pérennité, il est également possible de prévoir un retour à apporteur pour les titres ou une affectation à une autre personne librement choisie ».

À différencier d’un organisme à but non lucratif

« Le fonds de pérennité ne constitue pas un organisme à but non lucratif. On ne retrouve pas la notion d’intérêt général, une notion-clé de la fondation actionnaire, au cœur du fonds de pérennité », analyse Stéphane Couchoux. En effet, il n’y a pas obligation que l’objet du fonds de pérennité précisant les principes et objectifs appliqués à la gestion des titres ou des parts qui lui sont apportés à l’exercice des droits qui y sont attachés ainsi qu’à l’utilisation de ses ressources, ne mentionne des œuvres ou des missions d’intérêt général que la structure entendrait réaliser ou financer. « Sur ce point, entre la rédaction du projet de loi et celle de la mouture finale du texte, il y a eu une forte évolution. Nous sommes passés d’une obligation à une simple faculté. Ce phénomène apparaît assez surprenant au regard des ambitions initiales portées par la loi Pacte », analyse Stéphane Couchoux.

Le poids de la fiscalité

« Le fonds de pérennité ne bénéficie pas du régime fiscal de faveur réservé aux fondations », explique Stéphane Couchoux. Lors de l’apport au fonds, les droits d’enregistrement s’appliquent au taux de 60 % avant application du « régime Dutreil ». Le régime du mécénat ne peut pas s’appliquer. « Par comparaison, les dons et legs affectés à un fonds de dotation sont exonérés de droits de mutation », rappelle le fiscaliste. « Et les entreprises ou les personnes physiques qui effectuent un don à un fonds de dotation bénéficient respectivement d’une réduction d’impôt sur les sociétés de 60 % du montant du don dans la limite de 0, 5 % du chiffre d’affaires de l’entreprise concernée, l’excédent restant reportable sur cinq ans et d’une réduction d’impôt sur le revenu de 66 % du montant du don dans la limite de 20 % du revenu imposable. Pour le fonds de pérennité, la personne morale donatrice des titres peut cependant bénéficier d’un report d’imposition ». La plus ou moins-value résultant de la transmission à titre gratuit et irrévocable de titres de capital ou de parts sociales à un fonds de pérennité lors de sa constitution est comprise dans le résultat de l’exercice au cours duquel ces titres ou parts sont ultérieurement cédés par le fonds bénéficiaire de cette transmission si celui-ci a pris l’engagement de calculer la plus ou moins-value d’après la valeur que ces titres ou parts avaient, du point de vue fiscal, à la date de la transmission. Le fonds de pérennité devra inscrire dans ses comptes les titres qui lui sont apportés pour leur valeur vénale au jour de leur transmission. Il devra assurer un suivi extra-comptable de leur valeur d’origine égale à la valeur fiscale que ces titres avaient dans les écritures de l’apporteur.

À la différence du fonds de dotation, qui bénéficie d’une exonération d’impôt sur les sociétés, dans la mesure où sa gestion est désintéressée et où il effectue essentiellement des activités non lucratives, le fonds de pérennité est soumis aux impôts commerciaux dans les conditions de droit commun. « L’activité du fonds de pérennité est comparable à celle d’une holding animatrice, lucrative par nature, c’est donc assez logique », rappelle Stéphane Couchoux. « Les dividendes perçus par le fonds de pérennité seront assujettis à l’impôt sur les sociétés au taux de droit commun. Ils peuvent cependant bénéficier d’une quasi-exonération d’impôt sur les sociétés dans le cadre du régime « mère-fille » prévue à l’article 145 du CGI », précise l’avocat.

Les atouts du pacte Dutreil

L’utilisation d’un pacte Dutreil permet de réduire de façon très significative la charge fiscale applicable. Conformément à l’article 787 du Code général des impôts (CGI), la souscription d’un pacte Dutreil ouvre droit à un dispositif de défiscalisation permettant de réduire considérablement les droits de mutation dus. « Dans cette hypothèse, le taux d’imposition est abaissé à 15 %, voire à 7,5 % si le fondateur du fonds de pérennité a moins de 70 ans, qu’il s’agisse d’une transmission en pleine propriété ou dans le cadre d’un démembrement de propriété », explique Stéphane Couchoux. Un certain nombre de conditions cumulatives sont réunies au moment de la transmission des titres au fonds de pérennité. Un engagement collectif de conservation des titres doit être préalablement signé entre le chef d’entreprise et au moins un associé, pour une période d’au moins deux ans, portant a minima sur 34 % des droits de vote et 17 % des droits financiers attachés aux titres émis pour une société non cotée (ou 20 % des droits de vote et 10 % pour les droits financiers pour une société cotée). Au moment de la transmission et à l’expiration de l’engagement collectif, un engagement individuel de conservation des titres de quatre ans doit être pris par les héritiers ou les donataires. L’un des signataires de l’engagement collectif ou l’un des héritiers, donataires ou légataires, devra exercer une fonction de direction dans l’entreprise pendant toute la durée de l’engagement collectif ainsi que pendant une période de trois ans après la transmission de l’entreprise.

Une solution alternative

Dans ces conditions, à qui s’adresse ce nouvel outil ? Quel sera l’usage et l’avenir du fonds de pérennité ? « On ne peut pas encore pleinement répondre à cette question. Et le caractère très factuel du décret ne nous y aide pas », souligne l’avocat. « La solution du fonds de pérennité reste néanmoins intéressante si on l’envisage comme une solution alternative ou plus encore, complémentaire aux fondations actionnaires et plus particulièrement aux fonds de dotation ».

Le fonds de pérennité peut représenter une alternative à la fondation actionnaire, avec l’utilisation d’un pacte Dutreil. En cas de faible valorisation de la société, la création d’un fonds de pérennité peut également se révéler judicieuse. Pour Stéphane Couchoux, cette option générera un faible coût fiscal « Si on prend l’exemple de la création d’une start-up porteuse d’un projet à impact positif, la transmission des actions au fonds de pérennité sera fiscalement assez indolore, puisque dans le cadre d’une création d’entreprise les actions seront encore valorisées à leur coût de création », analyse l’avocat. « Si la société dont les titres sont détenus a par ailleurs le statut de société à mission créée par la loi Pacte, le fonds de pérennité est un actionnaire de référence dont le choix est cohérent avec la mission que s’est fixée l’entreprise. Il participera naturellement au comité de suivi de la mission ». Le fonds de pérennité pourra alors être combiné à un fonds de dotation créé ad hoc. « Dans cette hypothèse, explique Stéphane Couchoux, le fonds de pérennité reçoit une quote-part de titres qui, globalement avec ceux détenus par ailleurs par un fonds de dotation, assurera le contrôle de l’entreprise familiale. Actionnaire minoritaire, le fonds de dotation conserve son statut fiscal attractif. Les dividendes perçus par le fonds de pérennité viennent abonder le fonds de dotation et soutenir ses projets d’intérêt général », explique Stéphane Couchoux.