Le renforcement des modes de règlement amiables des litiges civils après la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle : évolution forte ou arlésienne ?

Publié le 23/12/2016

L’évolution palpable des modes alternatifs de règlement amiables allant dans le sens d’une obligation faite aux parties de se rapprocher amiablement a été renforcée par la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle adoptée le 12 octobre dernier et promulguée le 18 novembre qui a notamment pour ambition de « favoriser les modes alternatifs de règlement des différends ». Elle a été validée sur ce point par la décision n° 2016-739 du Conseil constitutionnel du 17 novembre 2016. Cette évolution réelle ne peut faire l’économie d’une réflexion culturelle et des pratiques professionnelles actuelles qui font une part faible aux modes amiables de règlement des litiges.

L’Arlésienne, en hommage à la nouvelle d’Alphonse Daudet1, est un type de personnage de fiction dont on parle beaucoup et qu’on ne voit jamais en chair et en os. La variante populaire décrit une arlésienne comme un événement dont on parle souvent mais qu’on ne voit pas ou qui n’aboutit pas2.

Les modes alternatifs de règlement des conflits, des différends ou des litiges renvoient à des expressions équivalentes qui ressemblent, comme le relève le professeur Loïc Cadiet, moins à des catégories juridiques qu’à un état d’esprit. On y intègre au sens large l’ensemble des procédés conduisant à une solution amiable des conflits tels que : la transaction, l’arbitrage, la médiation et la conciliation, la convention participative voire même l’intervention des autorités administratives ou les clauses contractuelles qui tendent à prévenir les litiges éventuels3. On distingue les modes alternatifs de règlement amiable extrajudiciaires qui se déroulent en dehors de l’institution judiciaire et les modes judiciaires de règlement amiable qui renvoient principalement à la conciliation et la médiation judiciaire.

Perçus comme un moyen de désengorger les juridictions et de dépassionner des contentieux ayant une dimension humaine forte, les modes de règlement amiable ont connu une inflation législative forte avec les procédures de conciliations obligatoires et la création de la convention participative définie à l’article 2062 du Code civil comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leurs différends »4. La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle5 apporte plusieurs nouveautés tendant à renforcer la conciliation et la médiation ainsi que la convention participative et la transaction.

Malgré ces évolutions législatives, le constat pratique est celui de l’absence des modes de règlement amiable comme le relèvent les études d’impact réalisées dans le projet de loi relatif à la pratique de la conciliation et de la médiation judiciaire en 2013. Pour cette année, le nombre d’affaires faisant l’objet d’une mesure de conciliation et de médiation est très faible voire quasi inexistante. À titre d’exemple, devant les tribunaux d’instance, 0,9 % des affaires ont fait l’objet de tentatives préalables de conciliation contre 2,2 % pour les affaires devant le juge de proximité6.

La question essentielle au vu de l’activisme judiciaire qui entoure les modes alternatifs de règlements des litiges est celle de la raison de ce décalage entre la théorie et la pratique et de comprendre les blocages culturels et professionnels pratiques.

Il conviendra d’envisager le renforcement législatif de l’obligation de se rapprocher amiablement (I) avant de s’interroger sur les raisons culturelles et les pratiques professionnelles (II) qui font blocage.

I – Du renforcement législatif de l’obligation de se rapprocher amiablement

L’obligation de se rapprocher amiablement renforcée par la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle concerne essentiellement le renforcement de l’obligation de conciliation et la médiation (A) et des processus contractuels au titre desquels figure la convention participative (B).

A – Du renforcement de l’obligation de conciliation et de médiation

Il convient de rappeler que le juge est la pièce maîtresse de ce dispositif. De manière générale, à côté de sa fonction de trancher le litige, il a une mission de conciliation7. De plus, par suite de l’article 127 du Code de procédure civile, et dans toutes les procédures civiles contentieuses introduites par les parties, le juge a la possibilité de proposer une mesure de conciliation ou de médiation si les parties ne l’ont pas fait au moment de l’introduction de l’instance renvoyée8. À ces pouvoirs généraux, la loi prenant acte de pratiques professionnelles, a institué pour chaque juridiction des attributions particulières au juge. On peut ainsi citer notamment la possibilité, pour la formation de jugement du tribunal de commerce, de désigner un conciliateur de justice9.

  • Du côté de la conciliation, la loi prévoit tantôt de permettre aux parties la possibilité procédurale de se concilier comme devant le tribunal d’instance10 ou tantôt l’érige en préalable obligatoire11. C’est le cas du contentieux du divorce12, celui du contentieux prud’homal avec le bureau de conciliation et d’orientation13 ou encore devant les tribunaux paritaires des baux ruraux14.

    La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle adoptée le 12 octobre dernier a généralisé cette obligation à peine d’irrecevabilité aux contentieux devant le juge de proximité et le tribunal d’instance saisi uniquement par déclaration au greffe, là où le droit antérieur ne faisait que proposer la possibilité procédurale aux parties de se concilier. Cette nouveauté législative n’est pas négligeable dès lors que la saisine par déclaration aux greffes représente, selon les études d’impacts du projet de loi, 59 % des saisines du juge de proximité et 18 % de celles du tribunal d’instance15.

  • Du côté de la médiation, il n’existait jusqu’alors pas dans le contentieux judiciaire comme avec la conciliation de mécanismes imposés de médiation obligatoire à peine d’irrecevabilité même si la place de la médiation a connu un renforcement constant au gré des législations16. Ainsi, la médiation judiciaire en cours d’instance17 a été reconnue et sa place consolidée en jurisprudence au même titre que la conciliation18. Le juge peut, à tous les stades de la procédure, désigner un médiateur19. Cette faculté du juge connait une vitalité réelle en matière familiale et sociale avec des finalités différentes. Dans un cas, l’enjeu est de dépassionner des situations humaines et familiales, dans l’autre, on pense surtout à remédier à l’aléa judiciaire et à la longueur des procédures prud’homales objet de réformes régulières20.

La loi de modernisation de la justice du XXIe siècle instaure à titre expérimental un préalable obligatoire de médiation dans le contentieux familial à peine d’irrecevabilité de la saisine du juge21. Au titre de la médiation obligatoire avant toute saisine du juge, l’article 7 fait ainsi clairement référence aux décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. On pense ainsi aux décisions relatives aux pensions alimentaires et les décisions sur l’exercice de l’autorité parentale. Ces dispositions expérimentales sont validées par la décision n° 2016-739 du Conseil constitutionnel du 17 novembre 2016 en ses paragraphes 25 et 26. De même, le Conseil considère qu’il appartiendra au juge d’apprécier la réalité des violences intrafamiliales qui seules dispensent les parents d’avoir recours à une médiation familiale. Il appartiendra aux parties d’en apporter la preuve.

B – Le renforcement de la place des processus contractuels tendant à la résolution amiable des litiges

La loi tend à apporter des précisions relatives à l’arbitrage et la transaction voit sa force réaffirmée en ce qu’il est rappelé qu’elle fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet22. Cette modification n’est pas à proprement parler une nouveauté puisque les mécanismes contractuels et processuels font déjà obstacle à ce qu’une transaction signée soit remise en cause par une action judiciaire portant sur le même objet, mais comme disait Nicolas Boileau, « ce qui s’énonce clairement se conçoit aisément ».

Enfin et surtout la nouveauté concerne la convention de procédure participative qui permet désormais aux avocats, qui en sont le plus souvent à l’origine, de définir ensemble la mise en état du litige jadis dévolue au juge23. La discussion qui prend racine dans un cadre amiable se trouve maintenant encadrée contractuellement à tel point qu’en définissant les règles et délais de communication de conclusions, de pièces, toute la phase de l’instruction du litige est désormais confiée aux parties et non plus au juge.

Le désaccord qui surviendrait au final entre les parties serait donc traité rapidement par le juge à l’issue d’une audience de plaidoiries et non plus par un renvoi à la mise en état qui fait perdre un temps précieux aux parties. De la convention participative au sens large aux actes de procédures d’avocat au sens strict la place des processus collaboratifs se trouve renforcée en même temps que la valeur des actes contresignés par avocats24. Toute la question est de savoir si l’avocat va faire vivre ce dispositif rare en pratique…

II – Une évolution de fond qui présuppose une révolution culturelle liée aux pratiques professionnelles

L’avenir des modes alternatifs de règlement dépend de raisons culturelles. Cette évolution ne peut uniquement être verticale et être forcée par le législateur, elle devra d’abord venir des justiciables et de leurs avocats (A) et des juges eux-mêmes (B).

A – De la part du justiciable et de son avocat

On peut s’interroger sur les raisons pour lesquelles le justiciable, qui a tous les moyens de chercher à se concilier en dehors du juge25, ne le fait que très peu. Les rapports sur l’état de la justice et la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle adoptée le 12 octobre dernier ne s’interrogent que très peu sur ce point.

  • La première raison, plus large, tient à une dimension culturelle latine enracinée. Notre culture latine est celle de l’affrontement où la résolution contraignante du juge est recherchée par les justiciables en priorité. La culture de l’honneur26 qui règne dans les pays de droit latin s’oppose à la culture du contrat qui règne dans les pays de droit anglo-saxon.

    Cette tendance culturelle de fond est accentuée par l’offre de justice favorisée et simplifiée à l’extrême grâce à internet. On ne compte plus les sites divers et variés favorisant une saisine contentieuse du juge en apparence facile, sans frais d’avocat et proposant au justiciable un règlement des litiges en quelques clics27 ou permettant de divorcer par avocat à des coûts dérisoires, sans compter les publicités professionnelles d’avocat vantant la gratuité des consultations juridiques…

  • La seconde raison bien française tient au contexte politique d’un État omniprésent envers lequel on attend toujours plus de présence… avec des moyens toujours plus faibles. La conséquence est que les juges en nombre insuffisants qui incarnent dans leurs fonctions de juris dictio la puissance de l’État sont bien démunis pour faire face à une demande de justice toujours plus importante.

    L’illusion d’une justice étatique forte fondée sur un « État-créance » est une tendance de fond déresponsabilisante qui touche tous les domaines du droit et favorise une vision infantilisante de l’individu qui permet à des justiciables de croire qu’à chacun de leur problème ou conflit existe un créancier qui doit leur verser des indemnités28. La fonction du juge est réduite dans cette vision à la fixation d’un quantum d’indemnités au profit de justiciables naturellement créanciers.

    De plus, le fonctionnement étatiste et la culture des administrations françaises reposent sur des process administratifs largement dirigistes29. Elle se conjugue mal avec une tradition d’échanges et de dialogues nécessaires à l’épanouissement des modes alternatifs de règlement des conflits.

    Il est également grand temps qu’en fait de lois, un effort massif de pédagogie soit fait par tous les intervenants à la fois étatiques et judiciaires30 dans une démarche inverse de responsabilisation individuelle du justiciable. En effet, rarement le conflit dans sa dimension humaine ne se résume à un simple créancier et un simple débiteur. C’est la force des modes alternatifs de règlement des litiges de comprendre que le litige soumis au juge met souvent en scène deux personnalités qui portent une part de responsabilité dans l’origine d’un conflit. De même, l’existence d’un aléa judiciaire fort à chaque action judiciaire n’est peut-être pas suffisamment mis en avant par les avocats au titre du nécessaire devoir de conseil.

  • Dans un contexte concurrentiel31 et animés d’une ambition compréhensible de faire vivre financièrement leurs structures et faire face à des charges importantes32, les avocats peuvent être tentés d’adopter des postures martiales faciles face à des justiciables procéduriers venus les consulter en vue d’une action contentieuse. Dans l’imaginaire public, l’avocat reste viscéralement attaché à la perspective d’une action contentieuse33.

Cette tentation de « vendre » une saisine de la justice est cependant incertaine. Le mécontentement du justiciable est régulièrement au rendez-vous quant à l’issue d’une action judiciaire même victorieuse dès lors que les frais engagés sont parfois supérieurs au montant des condamnations prononcées sans compter les risques liés à l’exercice d’une voie de recours par l’adversaire. Existe alors un risque de réclamation sur les honoraires versés devant le bâtonnier, voire d’engagement de la responsabilité professionnelle de l’avocat, sans compter la mauvaise publicité qui peut être faite par le client. Sur le plan économique, l’avocat qui intervient dans des contentieux qui devraient faire l’objet d’une conciliation ou d’une médiation introduit une action longue pas toujours rémunératrice. Il pourrait tout aussi bien se dégager du temps pour se consacrer à des affaires plus lucratives qui ne peuvent faire l’objet d’une mesure alternative.

Pour sortir de l’ornière, le processus collaboratif incarné par la convention participative qui permet d’encadrer la discussion par une mise en état définie entre les parties est un outil intéressant. La sanction du juge interviendra rapidement en cas de désaccord. La formation à la médiation qui peut être dispensée plus largement dans les écoles d’avocats est d’autant plus nécessaire que les bénéfices à retirer dans les petits conflits des modes alternatifs de règlement des conflits reconnus par les praticiens sont réels34.

Plus largement, la voie de la « défense globale » que proposait le rapport Darrois35 est intéressante en ce qu’elle intègre à la fois la défense contentieuse classique et l’assistance de l’avocat dans les mesures de résolution amiable. L’avocat doit alors chercher avant tout à rapprocher et pas à plaider pour gagner36.

B – De la part du juge

Le juge a-t-il réellement envie d’adopter les modes de règlement des litiges dans sa pratique ? Ces derniers sont-ils compatibles avec les exigences managériales et de productivité qui pèsent sur lui 37 ?

Le constat des évolutions législatives est le même que pour les justiciables, à savoir que le juge a de très importants moyens juridiques permettant de mettre en œuvre les modes alternatifs de règlement des litiges et ne le fait pas en pratique.

De prime abord, le constat peut paraître paradoxal dès lors que la plupart des rapports de justice ont mis en avant l’importance des modes alternatifs de règlement des conflits pour notamment permettre au juge de rationaliser son temps et lui permettre d’évacuer certains dossiers.

Dans le même temps, la contrainte managériale forte pesant sur le juge en termes de production de jugements38 ne lui permet pas d’apprécier si les dossiers méritent une mesure de conciliation ou de médiation. De même, le fait de ne pas voir physiquement les parties pendant la phase d’instruction dans les procédures avec représentation obligatoire mais uniquement à travers les échanges d’écritures par le réseau privé virtuel des avocats39 ne lui permet pas forcément d’apprécier s’il existe une possibilité de rapprochement amiable.

Les modes alternatifs de règlement amiable des litiges, s’ils permettent de gagner parfois du temps notamment après l’adoption d’une convention participative, ne sont pas toujours un gain de temps dès lors qu’en cas d’échec de la mesure de conciliation ou de médiation, le litige revient devant le juge qui devra trancher in fine en droit.

Il semble, en premier lieu, que les évolutions à mener en termes d’adoption de modes alternatifs de règlement amiable soit pensées globalement au niveau des chefs de juridictions des tribunaux de grande instance et de cour d’appel. Les modes alternatifs de règlement des conflits gagneraient à être intégrés au niveau de la mise en état pour déterminer pour chaque affaire si celle-ci peut faire l’objet d’une mesure de médiation ou de conciliation à l’instar du bureau de conciliation et d’orientation existant dans le contentieux prud’homal.

Une autre idée issue du rapport Magendie sur la médiation est d’intégrer la médiation dans les structures juridictionnelles en créant des unités de médiation pour désigner un médiateur et un magistrat référents40.

En définitive, une pratique de renvoi à la conciliation ou à la médiation au cours du litige permet, quand les parties sont de bonne foi, d’aboutir à des résultats intéressants comme cela existe déjà actuellement par des renvois réguliers devant un juge conciliateur par les juges chargés de la mise en état des dossiers devant le tribunal de commerce de Paris41 ou des mesures de médiations ordonnées en matière sociale et familiale qui permettent de dépassionner les enjeux des litiges et limiter l’aléa judiciaire. Une formation générale plus poussée à la conciliation et à la médiation en compagnie des avocats est une voie intéressante pour favoriser ce changement dans les pratiques.

Les modes alternatifs de règlement amiable des litiges qui s’inscrivent dans une offre de justice plurielle sont un atout pour œuvrer à l’acceptation de solutions négociées souvent beaucoup plus satisfaisantes qu’un long conflit judiciaire. Cependant, pour que ces modes de règlement amiable ne soient pas une arlésienne, encore faudrait-il qu’au lieu de sans cesse légiférer, les acteurs du procès se concentrent sur les raisons culturelles de leurs échecs et des changements à apporter dans la pratique professionnelle des divers acteurs du procès moderne.

Notes de bas de pages

  • 1.
    « L’Arlésienne » est une nouvelle d’Alphonse Daudet dans Les lettres de mon moulin, 1994, Librio.
  • 2.
    https//fr.wikipedia.org/wiki/Arlésienne.
  • 3.
    Cadiet L., « Panorama des modes alternatifs de règlement des conflits en droit français », Ritsumeikan Law Review n° 28, 2011, p. 147-167.
  • 4.
    Cette dernière a été instituée par la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010, elle est codifiée aux articles 2062 à 2067 du Code civil et 1542 à 1564 du Code de procédure civile. Son efficacité processuelle a déjà été renforcée par l’article 5 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 avec la suspension de la prescription à la signature de la convention participative au terme de l’article 2238, alinéa 2, du Code civil. On trouve déjà trace de cette convention dans les travaux de la commission Guinchard en 2008 dans Guinchard S. (dir.), « L’ambition raisonnée d’une justice apaisée », La documentation française, 2008, propositions nos 47 à 54.
  • 5.
    L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle : JORF n° 0269, 19 nov. 2016.
  • 6.
    Études d’impact du « projet de loi portant application des mesures relatives à l’application des mesures relatives à la justice du XXIe siècle », p. 40, consultable sur le site Légifrance sur le lien suivant : https://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPreparation.do?idDocument=JORFDOLE000030962821&type=general&typeLoi=proj&legislature=14. Les chiffres sont équivalents devant les tribunaux de grande instance et les cours d’appel à propos des injonctions de rencontrer un médiateur. Si l’on ajoute à ces chiffres pour la même année les sept demandes d’homologation d’accord issues d’une procédure participative devant le tribunal de grande instance, les 39 devant le tribunal d’instance et l’absence devant la cour d’appel et l’on voit le caractère très faible des conventions participatives : ibid, p. 41 et 42.
  • 7.
    CPC, art. 21.
  • 8.
    CPC, art. 27 : « S’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ».
  • 9.
    CPC, art. 860-2.
  • 10.
    CPC, art. 830 à 836 et CPC, art. 840, 847 et 847-3.
  • 11.
    Cadiet L., Théorie générale du procès, 2010, PUF, p. 519.
  • 12.
    C. civ., art. 252 à 253 et CPC, art. 1108 à 1113.
  • 13.
    CPC, art. 879, qui renvoie aux textes spéciaux dont C. trav., art. L. 1454-1. V. Bouleau K. et Didier P., « Réforme de la justice prud’homale issue de la loi Macron », Lexbase, lettre juridique n° 659 du 16 juin 2016
  • 14.
    CPC, art. 887 et 888.
  • 15.
    L’article 4 de la loi prévoit qu’à peine d’irrecevabilité le juge peut prononcer d’office la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe sauf si l’une des parties demande une homologation d’un accord, que les parties justifient de diligences entreprises pour régler le litige, ou qu’il existe un motif légitime.
  • 16.
    Dion N., De la médiation – Essai pour une approche créatrice et pacifiée du conflit, 2011, Mare et Martin ; Cadiet L. (dir.), Théorie générale du procès, 2010, PUF, p. 520.
  • 17.
    CPC, art. 131-1 à 131-15.
  • 18.
    Cass. 2e civ., 16 juin 1993 : Bull civ. II, n° 211 ; JCP G 1993, I, 3723, spéc. n° 3, dos. Cadiet L.
  • 19.
    CPC, art. 131-1. V., en matière familiale pour l’injonction : C. civ., art. 373-2-10.
  • 20.
    La dernière importante en date : v. Bouleau K. et Didier P., « Réforme de la justice prud’homale issue de la loi Macron », Lexbase, lettre juridique n° 659 du 16 juin 2016.
  • 21.
    Art. 7.
  • 22.
    Art. 10 modifiant C. civ., art. 2052.
  • 23.
    Art. 9 modifiant CPC, art. 2062 : « La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état du litige ».
  • 24.
    Art. 9 modifiant C. civ., art. 2063, 4° : « Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir ».
  • 25.
    Clauses contractuelles, modes extrajudiciaires tels que la saisine du conciliateur et du médiateur.
  • 26.
    Beignier B., « L’honneur et le droit », 1995, LGDJ.
  • 27.
    Ex : https///www.demanderjustice.com.
  • 28.
    Laine M., La grande nurserie, En finir avec l’infantilisation des Français, 2006, Lattès.
  • 29.
    Garapon A., Perdriolle S., Bernabe B., La prudence et l’Autorité, Juges et procureurs du XXIe siècle, 2014, Odile Jacob, p. 132, à propos du contentieux du juge des enfants et de son office tutélaire.
  • 30.
    Avocats, juges, greffiers, conseils généraux et départementaux, organismes étatiques.
  • 31.
    À la fois au sein des cabinets d’avocats entre eux et des diverses professions qui empiètent sur le champ du droit.
  • 32.
    Cotisations professionnelles, frais de personnels.
  • 33.
    Tuffreau P., « Le temps révolu de l’avocat gladiateur », Gaz Pal 17 févr. 2009, n° H3473, p. 2.
  • 34.
    Lorieux A., « De la recherche préalable de l’accord à l’efficacité du procès civil », Gaz. Pal 19 oct. 1996, n° 1268-1272, p. 2.
  • 35.
    Darrois J.-M., (dir.), « Vers une grande profession du droit », 2009, La documentation française.
  • 36.
    Danet J., « Plaidoiries », Dictionnaire de la justice sous la direction de Cadiet L., 2004, PUF.
  • 37.
    Garapon A., Perdriolle S., Bernabe B., op cit, p. 81.
  • 38.
    Ibid, p. 81 et 82.
  • 39.
    Communément appelé RPVA.
  • 40.
    Magendie J.-C., (dir.), « Célérité et qualité de la justice. La médiation : une autre voie », cour d’appel de Paris 2008, La documentation française ; Vert F., « L’expérimentation du rapport Magendie sur la médiation dans le ressort de la cour d’appel de Paris », Gaz Pal. 27 avr. 2010, n° I0833, p. 7.
  • 41.
    CPC, art. 860-2.

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Référence : LPA 23 Déc. 2016, n° 122m7, p.5

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