A – L’autonomie de la volonté

La plupart des systèmes de droit international privé autorise depuis longtemps les parties à choisir la loi applicable au contrat. Le domaine de l’autonomie de la volonté s’est désormais élargi, à tel point que certaines lois posent comme principe la liberté de choisir la loi applicable aux situations présentant un élément d’extranéité15. Cependant, même lorsque l’autonomie de la volonté est posée en tant que principe, elle ne peut jouer que dans les limites prévues par la loi. Or ces limites sont nombreuses.

En effet, les domaines dans lesquels les parties sont autorisées à choisir la loi applicable sans restriction – à l’exception de l’ordre public international et de la fraude – demeurent peu nombreux. En dehors de l’autonomie de la volonté en matière contractuelle, consacrée par toutes les codifications récentes, la liberté totale de choix de la loi applicable est parfois consacrée en matière extra-contractuelle16 et, de façon plus originale, en matière de régime matrimonial17, de transfert des droits de propriété intellectuelle18, de droits réels mobiliers19 et de droits réels immobiliers20.

Mais le plus souvent, lorsque l’autonomie de la volonté est autorisée, elle est encadrée. Elle peut être limitée dans l’espace par une option de législation, notamment en matière de régime matrimonial21, de divorce22, de succession23, d’obligation alimentaire24 ou encore d’attribution du nom à la naissance25. L’autonomie de la volonté peut aussi être limitée dans le temps, comme en matière de délit lorsque la loi ne peut être choisie qu’après la survenance du dommage26. Enfin, l’optio juris peut être limitée par rapport aux tiers : la loi choisie ne doit pas leur porter atteinte, soit lorsque le choix a été opéré postérieurement à la création du rapport de droit27, soit quand le centre de gravité de la situation se situe dans le for28.

Même si l’autonomie de la volonté est largement limitée en dehors de la matière contractuelle, on constate que son domaine est étendu, notamment dans les matières familiales, qu’elles soient de nature patrimoniale ou extra-patrimoniale. Toutefois, les questions telles que le mariage ou la filiation demeurent étrangères à l’electio juris29.

B – Le principe de proximité

Le principe de proximité, très présent dans les codifications récentes, est utilisé de plusieurs façons. Deux grands usages peuvent être distingués, suivant que le principe de proximité sert à désigner la loi applicable ou à corriger la règle de conflit de lois.

Dans la première hypothèse, le principe de proximité donne lieu à un facteur de rattachement : le pays qui présente les liens les plus étroits. Celui-ci peut être utilisé à titre principal30 mais, le plus souvent, il ne joue que lorsque l’élément principal de rattachement se révèle lacunaire31. Dans la seconde hypothèse, le principe de proximité vient écarter la loi désignée par la règle de conflit de lois, au motif qu’il existe une autre loi qui présente des liens plus étroits avec la situation. La clause d’exception peut alors assortir une règle de conflit de lois particulière32 ou, plus rarement, être générale.

Même si certaines codifications récentes ont consacré une clause d’exception générale, des différences notables subsistent entre les pays. D’une part, l’existence et la nature des exceptions à une telle clause diffèrent suivant les codifications33. D’autre part, l’éviction de la loi normalement applicable ne se déclenche pas suivant des considérations identiques. Dans certains cas, la loi normalement applicable est éloignée si une autre loi présente des liens plus étroits avec la situation ; dans d’autres cas, la clause d’exception ne peut se déclencher au profit d’une loi plus proche que si la loi normalement applicable ne présente qu’un lien très éloigné avec la situation34.

C – Le principe de faveur

La méthode conflictuelle classique consiste à localiser la situation dans un ordre juridique donné, désigné par des critères de rattachement prédéfinis en considération de la nature du rapport de droit. En dépit de son succès, le conflictualisme a donné lieu à des critiques. On lui a notamment reproché de procéder à la détermination de la loi applicable sans s’interroger sur la teneur des diverses lois en présence. En réalité, à travers la qualification, le renvoi ou encore l’exception d’ordre public, le juge dispose d’outils lui permettant d’atteindre le résultat qui lui semble juste ou opportun. Mais le système est complexe, incertain et repose sur le subjectivisme du juge. La méthode conflictuelle a alors évolué afin que la justice conflictuelle ne soit pas dépourvue de considérations de justice matérielle. Les codifications récentes confirment cette tendance.

Les objectifs matériels dans la gestion des rapports privés internationaux sont d’abord garantis par la consécration de règles de conflit de lois à coloration matérielle. Certaines ont pour but de garantir la continuité du droit acquis dans un pays au-delà des frontières. Ainsi, les conditions de forme du contrat35, voire la capacité de tester36, les conditions de forme du testament37 et celles du mariage38, peuvent donner lieu à des règles de conflit alternatives.

D’autres règles de conflit à coloration matérielle ont pour objectif de garantir un droit à l’individu, à l’instar du droit du créancier d’obtenir ses aliments39, du droit du majeur incapable à être protégé40, de la protection des droits attachés à la personne41 ou du droit de l’enfant d’établir sa filiation. Toutefois, il n’est pas possible d’en déduire l’existence d’objectifs matériels communs aux différents États. Par exemple, en matière de filiation, plusieurs codifications ont conservé une règle de conflit neutre classique42. En outre, dans les codifications qui multiplient les facteurs de rattachement afin d’assurer l’établissement du lien de filiation43, y compris dans les systèmes qui distinguent entre la filiation légitime et la filiation naturelle44, la place respective de la justice conflictuelle et de la justice matérielle varie. À titre d’illustration, la Pologne se contente de désigner la loi nationale de l’enfant au moment de la naissance et, si elle ne permet pas d’établir la filiation, la loi nationale de l’enfant au moment de l’établissement de la filiation45. En jouant uniquement sur l’aspect temporel d’un élément de rattachement unique, la loi polonaise ne favorise pas véritablement l’établissement de la filiation, contrairement à la loi italienne qui consacre une règle de conflit de lois en cascade : la loi applicable est la loi nationale de l’enfant ou, si elle est plus favorable, la loi de l’État dont l’un des parents est ressortissant au moment de la naissance et enfin, si aucune de ces lois ne permet d’établir la filiation, la loi italienne.

Enfin, nombreuses sont les codifications d’États tiers à l’Union européenne qui s’inspirent du règlement Rome I en cherchant à protéger la partie réputée faible au sein du rapport contractuel, qu’il s’agisse du consommateur46, du salarié47, voire de l’assuré48.

D – Le principe de souveraineté

Même si les codifications récentes intègrent les principes d’autonomie de la volonté, de proximité et de faveur, elles semblent rester attachées à une certaine conception souverainiste du droit international privé. Outre les mécanismes des lois de police et de l’exception d’ordre public, classiques et nécessaires, le principe de souveraineté transparaît à travers le recours à des règles de conflit de lois unilatérales49, ainsi qu’une place certaine laissée à la lex fori50.

Toutefois, on ne peut voir dans la détermination de la seule compétence spatiale de la loi du for ou dans la compétence de la lex fori un signe de nationalisme. En effet, la compétence de la lex fori s’explique par la volonté d’assurer la réalisation d’un objectif prédéterminé51 : lorsque la règle de conflit à coloration matérielle est inefficace, la loi matérielle du for prend le relais. Le recours à la lex fori ainsi qu’aux règles de conflit de lois unilatérales s’explique également par l’influence que le conflit de juridictions exerce sur le conflit de lois : dans des matières où le fond et la procédure sont étroitement liés, la compétence de la loi du for résulte de la compétence des tribunaux du for52. Dépourvues de considérations nationalistes, les codifications qui recourent à la règle de conflit unilatérale résolvent d’ailleurs par anticipation l’hypothèse de la lacune53.

Ainsi, en dépit de la présence de règles de conflit de lois unilatérales et du recours à la lex fori, les codifications récentes ont un réel esprit internationaliste, comme le prouvent la possibilité de mettre en œuvre les lois de police étrangères54 ou encore la reconnaissance des droits acquis à l’étranger55.

L’étude rapide de quelques-unes des dernières codifications de droit international privé confirme l’existence d’un pluralisme des méthodes56 et d’un pluralisme des objectifs57 en la matière. Entre justice conflictuelle et justice matérielle, prévisibilité et souplesse, les textes étudiés ont un point commun : ils cherchent à réaliser un équilibre des objectifs, tout en laissant une place prépondérante à l’individu, qu’il s’agisse de sa liberté de choix ou de la protection de ses intérêts.

Johanna Guillaumé, agrégée des facultés de droit, professeur à l’université de Rouen, membre du CUREJ

A – L’ouverture d’un droit à l’acquisition de la nationalité après un temps de résidence long

Un temps de résidence significatif est exigé dans les deux nouveaux cas d’acquisition de la nationalité par déclaration. S’agissant des immigrés âgés de plus de soixante-cinq ans (nouvel art. 21-13-1), une résidence régulière et habituelle depuis vingt-cinq ans est exigée. En ce qui concerne les frères et sœurs de Français, le nouveau texte (art. 21-13-2) pose comme condition une résidence en France depuis l’âge de six ans ; la durée de résidence sera donc d’au moins douze ans dans la mesure où le texte précise que les personnes peuvent faire une déclaration à leur majorité. La principale condition de recevabilité d’une demande de naturalisation est une résidence habituelle d’une durée de cinq ans (condition de stage)66. Les conditions posées aux articles 21-13-1 et 21-13-2 sont donc beaucoup plus strictes que les conditions de recevabilité de la naturalisation. Il s’agissait d’ouvrir un véritable droit à l’acquisition de la nationalité aux personnes visées par les nouveaux articles afin de leur épargner une procédure de naturalisation jugée « longue et fastidieuse »67 et perçue comme aléatoire68.

Sur le fond, le choix est en cohérence avec la recherche d’une coïncidence entre nationalité de droit et nationalité effective. En effet, après un temps de résidence long corroboré par une démarche volontaire d’acquisition de la nationalité69 et sous réserve d’une intégration70, les liens entre la personne et l’État peuvent être considérés comme suffisamment étroits71. De plus, en présence de ces conditions, le droit de ne pas être éloigné du territoire est protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme au titre du droit au respect de la vie privée. Il n’est même pas exclu de considérer que l’absence de reconnaissance de la nationalité dans cette situation puisse constituer une violation du droit au respect de la vie privée72.

B – Le critère des liens de famille

Les deux nouveaux cas d’acquisition de la nationalité par déclaration sont ouverts sous condition d’un lien de famille avec un Français : lien d’ascendance pour l’article 21-13-1 et lien de fratrie pour l’article 21-13-2. L’argument de l’unité de nationalité dans la famille n’a pas été invoqué pour poser ce critère. Il faut dire que l’objectif d’unité a perdu de son importance avec l’impératif grandissant d’indépendance de chacun au sein de la famille et que les liens de famille ici pris en compte vont au-delà de la famille nucléaire. La condition d’ascendance pour les immigrés âgés a été posée en invoquant l’argument suivant : « on devient Français aussi en donnant des filles et des fils à la patrie – on ne sait pas meilleure façon de marquer son attachement que de vouloir que ceux qu’on élève deviennent et demeurent Français »73. S’agissant du cas d’acquisition envisagé à l’article 21-13-2, la condition d’un lien de famille avec un Français s’explique par le fait que le texte a été adopté notamment pour « remédier aux inégalités au sein des familles » en fonction de l’année de naissance des différents membres de la fratrie74.

Il n’est pas certain que ce critère tenant au lien d’ascendance ou de fratrie avec un Français renseigne sur l’effectivité des liens entre la personne et l’État. Le lien de famille pris en considération habituellement en matière de détermination de la nationalité est la qualité de descendant d’un national à travers le classique jus sanguinis75. Ce critère se justifie en particulier par la transmission de la culture par le biais de l’éducation. Cette transmission n’a pas lieu avec la même intensité, la même fréquence et la même légitimité en sens ascendant ou en ligne collatérale. On peut donc douter de la pertinence de ce critère. Celui-ci pourrait même conduire à de nouvelles injustices puisqu’une personne dépourvue de descendance ou un enfant unique sera exclu des nouveaux cas d’acquisition de la nationalité par déclaration alors que l’on peut considérer que cette donnée ne renseigne pas sur ses liens avec l’État.

Amélie Dionisi-Peyrusse, maître de conférences HDR à l’université de Rouen, membre du CUREJ