Chronique de droit international privé 2020 (1re partie)

Publié le 04/03/2021 - mis à jour le 08/03/2021 à 10H54

La chronique annuelle de droit international privé intéresse l’actualité du droit international, entendu dans son sens le plus large. Elle comporte cette année trois études et trois commentaires d’arrêts extrêmement récents, portant sur le droit international privé de la famille, le droit du commerce international et le droit de la nationalité.

I – Les apports du règlement Bruxelles II ter

La refonte du règlement Bruxelles II bis applicable depuis le 1er juillet 2005 était attendue. Elle a été adoptée par le règlement n° 2019/1111/CE du Conseil du 25 juin 2019, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfant1. Appelé dans la pratique règlement Bruxelles II ter, ce texte en vigueur depuis le 22 juillet 2019 sera applicable à compter du 1er août 2022. À cette date, le règlement Bruxelles II bis sera abrogé.

Le champ d’application matériel du nouveau règlement n’est pas élargi par rapport à celui du règlement Bruxelles II bis. Il est défini avec davantage de précisions à l’article 1er puisqu’il se réfère désormais expressément au déplacement ou non-retour illicite d’un enfant au sein de l’Union européenne. Cette question, qui était déjà régie par le règlement Bruxelles II bis, fait dorénavant l’objet d’un chapitre spécifique montrant, s’il en était besoin, qu’il s’agit d’un aspect au cœur de la réglementation européenne. Le texte ne précise pas expressément s’il vise la dissolution d’un mariage entre personnes de même sexe alors que de plus en plus d’États membres admettent ce type de mariage. Une clarification à ce sujet aurait donc été souhaitable même si une éventuelle interprétation jurisprudentielle excluant ces mariages du champ d’application du règlement serait, d’un point de vue pratique, inappropriée car source de situations boiteuses.

Les chefs de compétence alternatifs énoncés en matière de désunion à l’article 3 du règlement Bruxelles II bis n’ont pas été modifiés, réduits ou hiérarchisés. Le législateur européen considère ainsi que l’unification des règles de conflit de lois par le règlement Rome III a suffisamment limité le risque de forum shopping. Pourtant, la jurisprudence Liberato démontre que la course au juge a toujours un intérêt pour les plaideurs2. L’arrêt Liberato rendu le 16 janvier 2019 par la CJUE constitue une illustration du dysfonctionnement du régime de litispendance auquel le règlement Bruxelles II ter n’apporte aucune solution. Dès lors que le non-respect des règles de litispendance ne fait l’objet d’aucune sanction au stade de la reconnaissance du jugement rendu par le second juge saisi, qui a méconnu son obligation de se dessaisir, le plaideur de mauvaise foi ne peut être qu’incité à déclencher une procédure parallèle pour neutraliser la procédure initiale. Les inconvénients souvent dénoncés de « ruée vers le tribunal » seront toujours d’actualité lorsque le règlement Bruxelles II ter sera applicable, faute d’un réaménagement des fors listés à l’article 3 du texte pourtant suggéré par la doctrine3. D’autant que contrairement aux attentes des praticiens4, les époux ne pourront toujours pas anticiper le choix du juge compétent chargé de statuer sur leur divorce. Il n’y a aucune logique à ce que le recours à la clause d’élection de for soit autorisé en matière alimentaire5 ou successorale6 et soit exclu en cas de désunion. La liberté de choix du juge du divorce aurait permis de réduire encore davantage le risque de course au juge.

À l’évidence, le contenu du règlement Bruxelles II ter est décevant, ainsi que les premiers commentateurs du texte l’ont relevé7, dès lors que les auteurs du texte n’ont pas été aussi loin qu’espéré dans la modification du règlement Bruxelles II bis. Ils ont toutefois procédé à un important travail de clarification de certaines de ses dispositions. Les nouveautés introduites par le règlement Bruxelles II ter sont certes peu nombreuses mais elles sont essentielles. Elles ont trait à la circulation des divorces sans juge (A), à la responsabilité parentale (B) et à l’enlèvement international d’enfant (C).

A – La circulation des divorces sans juge

À l’aune du règlement Bruxelles II bis, le divorce sans juge est dépourvu d’efficacité internationale. Par l’arrêt Sahyouni c/ Mamisch du 20 décembre 20178, la CJUE a indiqué qu’à « la lumière de la définition du divorce qui figure dans le règlement Bruxelles II bis, il ressort des objectifs poursuivis par le règlement Rome III que celui-ci ne couvre que les divorces prononcés soit par une juridiction étatique, soit par une autorité publique ou sous son contrôle »9. Dans un souci de cohérence des textes, le règlement Rome III est interprété par référence au règlement Bruxelles II bis, lequel ne régit que la reconnaissance et l’exécution des décisions émanant d’une juridiction.

Ainsi, les divorces religieux non couverts par un concordat n’entrent pas dans le champ d’application du texte. Par ailleurs, l’interprétation autonome de la notion de juridiction retenue par la CJUE ne permet pas d’intégrer, dans le domaine du règlement Bruxelles II bis, les divorces privés et notamment le divorce conventionnel français prévu par l’article 229 du Code civil. En effet, ce type de divorce n’est pas prononcé par le notaire. Ce dernier n’est chargé que du dépôt des actes de divorce par consentement mutuel sous signature privée contresignés par avocats. Il ne s’agit donc pas d’un divorce prononcé par une autorité publique. Pour la CJUE, les autorités publiques visées par le règlement Bruxelles II bis doivent avoir une fonction constitutive vis-à-vis de l’acte et pas simplement réceptive.

Une intervention du législateur européen était donc nécessaire comme l’a souligné la CJUE dans l’arrêt Sahyouni c/ Mamisch. La notion d’accord contenue à l’article 2 du règlement Bruxelles II ter intègre désormais les divorces sans juge. Aux termes de ce texte, l’accord est défini comme « un acte qui n’est pas un acte authentique, qui a été conclu par les parties dans les matières relevant du champ d’application du présent règlement et qui a été enregistré par une autorité publique notifiée à cet effet à la Commission par un État membre conformément à l’article 103 »10. Le 14e considérant du règlement précise que « les accords qui ne sont ni une décision, ni un acte authentique, mais qui ont été enregistrés par une autorité publique habilitée à le faire, devraient pourvoir circuler. Ces autorités publiques pourraient inclure les notaires enregistrant les accords, même s’ils exercent une profession libérale ». Le texte ne vise pas la libre circulation de simples accords privés. Ceux-ci doivent obligatoirement avoir été enregistrés par une autorité publique pour circuler.

Comme pour les actes authentiques, la circulation des accords conclus par les parties est facilitée par un système de certificat. La reconnaissance dans un État membre de l’accord suppose que celui-ci soit accompagné d’un certificat délivré par l’autorité l’ayant enregistré. Toutefois, la circulation de ces accords est subordonnée à une condition de compétence indirecte. L’article 64 du règlement Bruxelles II ter indique que les accords en matière de divorce doivent avoir été enregistrés dans un État membre dont les juridictions sont compétentes en vertu du chapitre II du règlement. Les avocats auront donc un rôle de conseil important en la matière puisqu’il leur incombera de vérifier qu’au moins un des critères alternatifs de compétence formulés à l’article 3 du règlement Bruxelles II ter est bien rempli pour que la convention de divorce établie, selon le droit français, circule sur le territoire de l’Union européenne.

Le 70e considérant du règlement précise que les accords entre parties relatifs au divorce sont assimilés à des décisions en ce qui concerne la reconnaissance. Cependant, la circulation de l’accord se limitera au principe même du divorce et ne concernera pas les effets du divorce déjudiciarisé et plus précisément ce qui a trait aux obligations alimentaires. Le règlement n° 4/2009/CE du Conseil du 18 décembre 2008, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière alimentaire ne prévoit la circulation que des transactions judiciaires ou des actes authentiques exécutoires. Une révision du règlement Aliments est donc indispensable pour que les effets du divorce déjudiciarisé puissent circuler facilement au sein de l’Union européenne. En l’état actuel du droit, l’aspect lié aux aliments doit généralement être incorporé dans une décision de justice laquelle est dispensée d’exequatur dans les États membres liés par le protocole de La Haye. Compte tenu du principe de confiance mutuelle, la suppression de l’exequatur sera également la règle lors de l’application du règlement Bruxelles II ter en matière de responsabilité parentale.

B – La responsabilité parentale

Le règlement Bruxelles II bis supprimait l’exequatur pour certaines décisions considérées comme privilégiées, celles octroyant un droit de visite ou ordonnant le retour d’un enfant illicitement déplacé. Les autres décisions dites ordinaires devaient faire l’objet d’une déclaration pour être exécutoires. Le règlement Bruxelles II ter supprime l’exequatur à l’égard de ces décisions.

Le refus de reconnaissance et d’exécution des décisions privilégiées est possible en cas d’inconciliabilité des décisions, selon les articles 43 et 50 du règlement Bruxelles II ter. L’existence vis-à-vis de l’enfant d’un grave danger physique ou psychique ayant un caractère durable permet également à la juridiction saisie de refuser l’exécution de la décision. Ce motif de refus d’exécution est nouveau. Indépendamment de tout caractère durable du grave danger auquel est exposé l’enfant, le seul risque d’exposer l’enfant à un tel danger est un motif de suspension de la procédure d’exécution jusqu’à ce que le danger cesse d’exister.

L’article 56 du règlement Bruxelles II ter, lequel prévoit ce motif de suspension ou de refus d’exécution, s’applique également à l’égard des décisions ordinaires. Pour ces décisions, d’autres motifs de refus de reconnaissance ou d’exécution sont prévus. Certains sont repris du règlement Bruxelles II bis. Ce sont les motifs classiques liés à l’absence de notification en temps utile de l’acte introductif d’instance, ou au caractère inconciliable de la décision rendue avec une autre décision rendue ultérieurement en matière de responsabilité parentale dans l’État membre requis, dans un autre État membre ou dans l’État tiers de la résidence habituelle de l’enfant.

Par ailleurs, la reconnaissance ou l’exécution peut être refusée « à la demande de toute personne faisant valoir que la décision fait obstacle à l’exercice de la responsabilité parentale, si la décision a été rendue sans que cette personne ait eu la possibilité d’être entendue »11. La contrariété manifeste à l’ordre public est aussi un motif de refus de reconnaissance ou d’exécution. Le contrôle au titre de l’ordre public s’effectue au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant. Les difficultés liées à l’exercice de ce contrôle en pratique déjà mises en évidence par la doctrine12 demeureront sous l’empire du règlement Bruxelles II ter. Le juge de l’État requis devra veiller, comme c’est déjà le cas actuellement, à ne pas procéder à une révision au fond du jugement proscrite par l’article 71 du règlement Bruxelles II ter. Les règles en matière de refus de reconnaissance d’une décision rendue sans que l’enfant capable de discernement n’ait eu la possibilité d’exprimer son opinion sont modifiées. Deux limites à cette possibilité de refus sont posées. L’une d’elles existait déjà, elle est tirée de l’urgence. L’autre est en lien avec l’objet de la procédure. Lorsque celle-ci ne porte que sur les biens de l’enfant, la reconnaissance de la décision ne peut être refusée, sauf si le droit national de l’État membre, dont provient la décision, prévoit dans une telle procédure la possibilité pour l’enfant d’exprimer son opinion.

Dans le cadre du règlement Bruxelles II bis, l’enfant a la possibilité d’être entendu dans les procédures le concernant. L’audition « constitue une condition effective de la reconnaissance des décisions »13 en matière de droit de visite ou de retour d’un enfant illicitement enlevé. La CJUE a précisé dans l’arrêt Zarraga c/ Pelz14 que le règlement Bruxelles II bis n’impose pas à la juridiction saisie d’entendre l’enfant dans tous les cas. Consacrant la jurisprudence Zarraga c/ Pelz de la CJUE, l’article 21 du règlement Bruxelles II ter énonce, en matière d’autorité parentale, que les juridictions compétentes doivent donner « à l’enfant capable de discernement une possibilité réelle et effective d’exprimer son opinion » et prendre « dûment en compte l’opinion de l’enfant eu égard à son âge et à son degré de maturité ». Cette disposition s’inspire nettement de l’article 24 de la charte des droits fondamentaux de l’Union. L’audition se déroulant « conformément aux législations et procédures nationales », le règlement Bruxelles II ter laisse encore place, comme c’est déjà le cas sous l’égide du règlement Bruxelles II bis, à une grande diversité quant à la mise en œuvre concrète de l’audition au sein des États membres. L’objectif que doit poursuivre l’audition est dorénavant clairement précisé. Les juridictions n’ont pas seulement une simple obligation d’entendre l’enfant, elles doivent tenir compte de son opinion lors de la prise de décision. À défaut, leur décision ne bénéficiera pas du mécanisme de reconnaissance automatique pourtant généralisé par le règlement Bruxelles II ter.

En matière de responsabilité parentale, la principale nouveauté figure à l’article 10 du règlement. Ce texte étend la possibilité d’élection de for offerte aux parents. À l’aune du règlement Bruxelles II bis, les parents n’ont pas la possibilité de choisir le juge compétent pour statuer sur la responsabilité parentale par anticipation. Une élection de for n’est envisageable qu’en cas de litige. De plus, ce choix est encadré. Il ne peut aboutir qu’à la désignation du juge du divorce ou des juridictions de l’État membre avec lequel l’enfant a un lien étroit soit parce que l’un des titulaires de la responsabilité parentale a sa résidence dans cet État, soit parce que l’enfant est ressortissant de cet État. L’article 10 du règlement Bruxelles II ter simplifie le mécanisme d’élection de for. Les parents pourront convenir du juge compétent sans attendre un litige et la saisine d’une juridiction. La juridiction désignée devra avoir un lien étroit avec l’enfant et la compétence de celle-ci devra être dans l’intérêt supérieur de l’enfant. C’est cet intérêt supérieur qui a également conduit le législateur européen à renforcer encore davantage les règles en matière d’enlèvement international d’enfant.

C – L’enlèvement international d’enfant

Pour souligner l’importance du dispositif de lutte contre les enlèvements internationaux d’enfants, un chapitre entier y est consacré. Ce chapitre 3 rappelle que ce dispositif repose sur l’application combinée de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 à laquelle tous les États membres sont parties, et du règlement européen.

Dans le traitement des enlèvements internationaux d’enfants, le règlement recommande de privilégier des modes alternatifs de règlement et notamment la médiation, sauf si cela est contraire à l’intérêt de l’enfant ou retarde indûment la procédure. La rapidité de celle-ci est un élément du dispositif. Le règlement Bruxelles II ter s’est donné pour objectif de rendre encore plus rapide la procédure. Ainsi, l’autorité centrale de l’État membre requis dispose d’un délai maximal de 5 jours pour accuser réception de la demande de retour. En outre, un délai maximal de 6 semaines est prévu soit pour prononcer une décision sur la demande de retour, soit pour statuer sur un éventuel recours, soit pour exécuter la décision ordonnant le retour de l’enfant.

L’écoulement du temps risque d’être favorable au parent kidnappeur qui pourrait dès lors se prévaloir d’une intégration de l’enfant dans son nouveau milieu pour s’opposer à son retour. Les obstacles au retour doivent donc être limités dans la mesure où ce dernier doit rester le principe. En pratique, la plupart des refus de retour prononcés par les juges nationaux sont fondés sur l’article 13 de la convention de La Haye et par conséquent sur l’existence d’un risque grave exposant l’enfant à un danger physique ou psychique, ou le plaçant dans une situation intolérable. Or ce texte a parfois tendance à être instrumentalisé par les juges nationaux, lesquels interprètent largement les exceptions au retour en faveur de leurs ressortissants, auteurs d’un enlèvement d’enfant. Pour y remédier, le règlement Bruxelles II ter énonce, en son article 27, que la juridiction saisie ne peut refuser le retour de l’enfant si la partie qui en demande le retour « garantit à la juridiction, en fournissant des éléments de preuve suffisants, que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l’enfant après son retour ». Mais la marge d’appréciation de la juridiction saisie demeure, celle-ci pouvant ne pas être convaincue par les éléments de preuve apportés.

Enfin, si la procédure de retour accélérée de l’enfant, dite fast-track, est toujours prévue par le règlement Bruxelles II ter, celle-ci semble mise à mal par son article 56-4 qui permet à l’autorité compétente de refuser l’exécution d’une décision de retour en cas de grave danger physique ou psychique ayant un caractère durable. Un usage abusif de ce nouveau motif de refus d’exécution ne pourrait que ruiner l’efficacité du système de lutte contre les déplacements illicites d’enfant.

Carine BRIÈRE

Balance en métal avec une mappemonde sur fond de ciel bleu avec quelques nuages
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II – Le mariage par procuration célébré à l’étranger d’une épouse marocaine (Cass. 1re civ., 18 mars 2020, n° 19-11573)

Le mariage par procuration en droit international privé témoigne de la divergence entre les différents droits étatiques au sujet de la nature du mariage15. Pour les États retenant une conception contractuelle du mariage, la représentation des époux est possible. Tel n’est pas le cas pour les ordres juridiques prenant en compte une conception dualiste selon laquelle le mariage présente une dimension tant contractuelle qu’institutionnelle. Cette seconde conception est celle retenue par le droit interne français16, lequel exige la présence physique des époux lors de la cérémonie17. Le législateur a étendu cette solution aux situations internationales par l’article 146-1 du Code civil, aux termes duquel « le mariage d’un Français, même contracté à l’étranger, requiert sa présence ». Par un arrêt du 15 juillet 199918, la Cour de cassation a affirmé qu’il s’agissait d’une condition de fond du mariage régi par la loi personnelle19. Dès lors, le mariage célébré à l’étranger sans la présence d’un époux français n’est pas valable20. Restait en suspens la question de la régularité du mariage célébré à l’étranger en l’absence d’un époux relevant d’une loi nationale autorisant ce type d’union. C’est à cette question que la Cour de cassation répond par l’arrêt du 18 mars 2020.

En l’espèce, un époux français s’est marié au Maroc avec une ressortissante marocaine, représentée par son père, conformément à la loi marocaine. 13 ans après la célébration du mariage, l’époux invoque la nullité du mariage afin de faire échec à la demande en divorce initiée par son épouse devant le juge français. Le 4 décembre 2018, la cour d’appel de Toulouse rejette la demande d’annulation. L’époux se pourvoit alors en cassation en invoquant la contrariété du mariage par procuration à l’ordre public international. La Cour de cassation rejette le pourvoi en affirmant que « la présence de l’épouse marocaine à son mariage, en tant qu’elle constitue une condition de fond du mariage, est régie par la loi marocaine ». En outre, la haute juridiction précise que la loi étrangère qui autorise le mariage par procuration n’est pas contraire à l’ordre public international « en l’absence de contestation touchant à l’intégrité du consentement ». Dès lors, la régularité du mariage célébré à l’étranger en l’absence de l’époux étranger suppose un raisonnement en deux temps : le premier consiste à identifier la loi applicable au mariage par procuration célébré à l’étranger en désignant la loi nationale de l’époux étranger représenté (A), et le second exige de vérifier que le mariage par procuration ne heurte pas l’ordre public international en produisant un mariage auquel l’époux représenté n’a pas réellement consenti (B).

A – L’applicabilité de la loi nationale étrangère de l’époux représenté au mariage par procuration célébré à l’étranger

Avant l’introduction de la loi du 24 août 1993, soumettre le mariage par procuration à la loi nationale de l’époux représenté ne relevait pas de l’évidence. La doctrine préconisait d’appliquer la lex loci celebrationis, en assimilant la représentation de l’époux à une condition de forme du mariage. Telle n’a pas été la voie empruntée par le législateur, qui, en adoptant l’article 146-1 du Code civil, a exigé de l’époux français qu’il soit présent à son mariage. D’inspiration unilatéraliste, cette disposition ne vise que les époux français : il restait donc à déterminer le sort réservé au mariage d’un étranger quand sa loi nationale l’autorise à être représenté. Lorsque le mariage est célébré en France, « l’interdiction du mariage par procuration se transforme en loi de police territoriale applicable à tous les mariages célébrés en France indépendamment du contenu du statut personnel »21. S’agissant du mariage par procuration célébré à l’étranger, la solution jurisprudentielle issue de l’arrêt du 15 juillet 1999 tend à considérer que ce mariage est valable dès lors que la loi nationale de l’époux représenté l’autorise. Toutefois, cette solution résulte d’une application distributive des lois nationales. Or il est envisageable de considérer que la présence des époux à la célébration du mariage constitue un empêchement bilatéral. Si tel est le cas, il convient d’appliquer les deux lois nationales en présence de manière cumulative. Ainsi, dans l’hypothèse d’un couple mixte composé d’un époux français et d’un époux étranger, l’application de la loi française entraîne l’irrégularité du mariage célébré à l’étranger.

L’arrêt de la Cour de cassation du 18 mars 2020 évince cette hypothèse en appliquant la loi marocaine à l’épouse marocaine. De la sorte, il s’agit d’un empêchement unilatéral22 qui suppose une application distributive des lois en présence. Cette solution ne peut qu’être saluée puisqu’elle favorise la continuité du statut personnel tout en évitant la création de mariages boiteux. Toutefois, tel n’est pas nécessairement le cas lorsque l’époux représenté est binational. En l’espèce, l’épouse marocaine n’avait acquis la nationalité française qu’en 2014. La Cour de cassation, en se plaçant au moment de la conclusion du mariage, a résolu le conflit mobile en faveur de la nationalité de l’épouse au moment du mariage sans avoir dû résoudre un conflit positif de nationalités. Il faut alors se demander si la Cour maintiendra sa jurisprudence antérieure en accordant la primauté à la nationalité du for23 si elle devait être de nouveau saisie, ou si elle adoptera une approche fonctionnelle du conflit positif de nationalités24, en admettant que l’époux binational puisse se prévaloir de sa loi nationale étrangère pour conclure un mariage à l’étranger en étant représenté. En l’attente de précision de la Cour de cassation sur cette question, il convient de s’intéresser au second enseignement de l’arrêt commenté en déterminant les modalités de mise en œuvre de l’ordre public international.

B – La mise en œuvre de l’ordre public international à propos du mariage par procuration célébré à l’étranger

Par l’arrêt du 18 mars 2020, la Cour de cassation affirme que la loi nationale qui autorise « le recueil du consentement d’une épouse par une procuration » n’est pas contraire à l’ordre public international dès lors que l’intégrité du consentement de l’époux est préservée. Ainsi, ce n’est pas tant la prohibition du mariage par procuration qui est érigée en valeur couverte par l’ordre public international que la liberté matrimoniale. En l’espèce, les juges du fond ont procédé à une appréciation in concreto de l’intégrité du consentement en opérant un double contrôle de « la réalité du consentement ». Le premier contrôle s’effectue au jour de la célébration du mariage de façon à vérifier que l’épouse avait donné « son consentement à la procuration à cette fin à son père ». Le second s’effectue a posteriori en vérifiant que ce mariage a donné lieu à une vie familiale effective. Les juges ont donc eu recours à la méthode du faisceau d’indices pour s’assurer de l’effectivité du consentement. Dès lors, la haute juridiction exige une mise en œuvre orthodoxe de l’ordre public international25 : il ne s’agit pas de juger abstraitement la loi étrangère validant le mariage par le procureur mais d’apprécier concrètement le résultat de son application. S’il s’avère que le mariage par procuration a été le vecteur d’un mariage de complaisance faute de consentement réel de l’époux représenté, l’union ne sera pas régulière. En revanche, si les juges constatent que l’intégrité du consentement n’est pas affectée, le mariage sera valable.

Le recours à l’ordre public international pour protéger la liberté matrimoniale des époux ravive les critiques adressées à la méthode choisie par le législateur français pour lutter contre les mariages de complaisance lors de l’introduction de l’article 146-1 du Code civil26. En effet, il aurait été envisageable de considérer que la présence de l’époux relève d’une condition de forme soumise à la lex loci celebrationis et de faire jouer l’effet négatif de l’ordre public dans l’hypothèse où le consentement de l’époux représenté n’aurait pas été réel. Eu égard aux points de contact existant entre la situation et l’ordre juridique étranger, la mise en œuvre de l’ordre public d’éloignement27 aurait pu favoriser la validité du mariage célébré à l’étranger d’un époux franco-étranger représenté, dès lors que son autre loi nationale le permet. Cette perspective aurait conduit à garantir la continuité du statut personnel en évitant la création de mariages boiteux lorsque « le mariage est sincère »28. Ainsi, le mariage par procuration ne fait que nourrir les arguments en faveur de la consécration de la méthode de la reconnaissance des situations29. Appliquée aux mariages par procuration, cette méthode favoriserait la régularité de telles unions en faisant fi du conflit de lois, dès lors que les époux détiennent une confiance légitime en leur situation cristallisée à l’étranger sous couvert que le résultat ne heurte pas l’ordre public international français, c’est-à-dire lorsque l’intégrité du consentement de l’époux représenté n’est pas affectée.

Charlotte MEBAREK

III – L’article 311-14 du Code civil n’exclut pas le renvoi (Cass. 1re civ., 4 mars 2020, n° 18-26661)

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 4 mars 2020 est inédit : pour la première fois, l’article 311-14 du Code civil donne lieu à renvoi, alors que les juges du fond – jusqu’alors seuls saisis de la question – avaient toujours refusé de le faire jouer en la matière.

L’affaire concernait une action en contestation de paternité qui impliquait au préalable de résoudre un conflit de lois compte tenu de la dimension internationale de la situation : un époux italo-australien, une épouse allemande, une enfant née du mariage en Allemagne. La famille vivant en France, le juge français est saisi par l’homme qui prétend être le véritable père. À défaut d’une règle de conflit de lois spécifique à la question, la loi applicable à l’action en contestation de paternité est désignée par la règle générale de l’article 311-14 du Code civil : « La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant ; si la mère n’est pas connue, par la loi personnelle de l’enfant ». En l’espèce, la mère étant allemande, l’action est en principe soumise à la loi allemande. Toutefois, plutôt que d’appliquer la loi matérielle allemande, la Cour de cassation met en œuvre la règle de conflit de lois allemande qui désigne la loi française. Ce faisant, la Cour de cassation a fait jouer le mécanisme du renvoi, mécanisme caractéristique du droit international privé, dont on peine pourtant à cerner les contours. L’arrêt commenté ne met pas un terme aux mystères qui entourent le mécanisme : s’il affirme clairement que le renvoi est autorisé dans le cadre de l’article 311-14 du Code civil (A), il laisse en suspens la question de savoir si cette mise en œuvre joue ou non à titre de principe (B).

A – L’autorisation de faire jouer le renvoi dans le cadre de l’article 311-14 du Code civil

Alors que le renvoi dans le cadre de l’article 311-14 est techniquement possible, les juges du fond ont toujours refusé de le mettre en œuvre30 au motif que cet article « contient une désignation directe et impérative de la loi applicable au fond ».

Un premier argument en faveur de cette thèse repose sur une interprétation littérale de l’article. En affirmant que la filiation est « régie » par la loi personnelle de la mère, le législateur viserait nécessairement la loi matérielle étrangère, ce qui aurait pour effet d’exclure implicitement le renvoi31. Cependant, une telle interprétation aurait, par exemple, pour effet d’exclure le renvoi du domaine du statut personnel ou du domaine des successions puisqu’aux termes de l’article 3, alinéa 3, du Code civil (bilatéralisé) et de l’article 23 du règlement n° 650/2012 du 4 juillet 2012, la loi désignée « régit » respectivement le statut personnel et l’ensemble de la succession. Pourtant, cela n’empêche pas le jeu du renvoi32.

Un second argument consiste à prendre en compte les intentions du législateur33. En désignant la loi nationale de la mère, la réforme de 1972 a rompu avec la solution antérieure et a adopté une règle qui fait figure d’exception en droit comparé. Admettre le jeu du renvoi conduirait donc presque toujours à appliquer la règle de conflit étrangère (quand la mère est étrangère), privant ainsi d’effet la règle de conflit française. À cet argument, il a été rétorqué que le renvoi aurait pour avantage de corriger le caractère insolite du rattachement à la loi nationale de la mère34, favorisant ainsi l’harmonie internationale des solutions.

Un dernier argument consiste à dire que l’article 311-14 forme un tout indivisible avec les autres règles de conflit consacrées par la réforme de 197235, lesquelles sont toutes dotées d’une finalité matérielle dans la mesure où elles cherchent à assurer l’établissement ou le maintien de la filiation de l’enfant. Or la doctrine considère généralement que les règles de conflit à coloration matérielle excluent le renvoi36. Partant, si l’on admet, d’une part, que les règles de conflit à coloration matérielle désignent uniquement la loi matérielle et non la règle de droit international privé et, d’autre part, que l’article 311-14 forme un tout indivisible avec les autres règles de conflit relatives à la filiation – lesquelles sont à coloration matérielle –, alors l’article 311-14 est incompatible avec le renvoi. Mais cette argumentation est critiquable à plusieurs titres.

Si l’on retient la théorie de l’indivisibilité des règles de conflit en matière de filiation au titre de leur objectif matériel commun (l’établissement ou le maintien de la filiation), d’un point de vue technique, rien n’interdit de faire jouer le renvoi. Au contraire, le jeu du renvoi peut augmenter les chances de désigner une loi qui permet d’aboutir au résultat matériel escompté. Par conséquent, dès lors que l’on reconnaît un but matériel à l’article 311-14, il est contradictoire de ne pas accepter le jeu du renvoi fonctionnel, le renvoi étant un complément utile de la règle de conflit de lois. En revanche, le renvoi serait non seulement inutile mais, plus encore, indésirable, lorsque la loi désignée par la règle de conflit permet directement de réaliser le résultat matériel recherché. L’argument de l’indivisibilité ne permet donc pas d’exclure le renvoi. Mais, surtout, l’argument de l’indivisibilité est plus que discutable. Si le législateur de 1972 a pris le soin d’énoncer des critères alternatifs pour les articles 311-16, 311-17 et 311-18, pourquoi ne l’a-t-il pas fait pour l’article 311-14 ? Du fait de sa structure, la règle de conflit énoncée à l’article 311-14 est une règle bilatérale neutre. Certes, elle énonce un rattachement subsidiaire, mais qui joue seulement en cas de défaillance technique du critère principal (si la mère n’est pas connue) et non en cas de défaillance matérielle (si la loi nationale de la mère ne permet pas d’établir la filiation).

Ainsi, comme l’affirme la Cour de cassation dans l’arrêt commenté, l’article 311-14 « énonce une règle de conflit bilatérale et neutre, (qui) n’exclut pas le renvoi ». Le renvoi est-il pour autant obligatoire ? Autrement dit, joue-t-il à titre de principe ?

B – Le renvoi dans le cadre de l’article 311-14 du Code civil : principe ou exception ?

La Cour de cassation a opté pour une formule négative, selon laquelle l’article 311-14 du Code civil « n’exclut pas le renvoi ». De prime abord, le choix de cette formule laisse penser que le renvoi, s’il est autorisé, n’est pas pour autant devenu un mécanisme de principe qui complète chaque mise en œuvre de l’article 311-14. À l’inverse, la motivation de l’arrêt permet de penser que le renvoi, loin de jouer à titre exceptionnel, fait désormais figure de principe.

La question de savoir si le renvoi est un principe – qui pourrait être écarté lorsqu’il conduit à un résultat qui n’est pas jugé souhaitable – ou une exception – qui ne peut jouer qu’à la condition d’être utile – est débattue en doctrine37. Quoi qu’il en soit, force est de constater que, dans la pratique, que les droits soient ou non disponibles, que le juge ait ou non appliqué d’office la règle de conflit, ce dernier a le plus souvent tendance à appliquer directement la loi étrangère désignée par la règle de conflit du for, sans s’interroger sur un éventuel renvoi ; c’est-à-dire sans consulter la règle de conflit étrangère. Dans la pratique, le mécanisme n’est donc pas le principe, mais plutôt l’exception : le renvoi est un outil entre les mains du juge38, qui permet de corriger le résultat indésirable de la règle de conflit neutre et abstraite.

Ainsi, en dehors des hypothèses où il est imposé par un texte, le renvoi joue en principe ad validitatem ou in favorem, c’est-à-dire pour satisfaire aux objectifs de continuité ou de faveur du droit international privé. Dans la perspective fonctionnelle qui est couramment attribuée au renvoi en doctrine, le jeu de la règle de conflit étrangère n’a donc d’intérêt que si la loi matérielle étrangère, sans être contraire à l’ordre public international du for, ne conduit pas à un résultat matériellement satisfaisant. Voilà pourquoi, dans l’arrêt commenté, le pourvoi soutient que « le renvoi ne peut intervenir qu’à la condition de favoriser l’établissement ou le maintien de la filiation ». En effet, en l’espèce, l’action en contestation est recevable sur le fondement de la loi française, alors qu’elle aurait été exclue si la loi allemande avait été compétente39. Si le jeu du renvoi était guidé par l’objectif de continuité des solutions et/ou par l’objectif de faveur, la mise en œuvre de la règle de conflit allemande était inutile et même indésirable, puisque seule la loi matérielle allemande aboutit au maintien de la filiation. Mais la notion de faveur étant relative, on ne peut déduire de la seule mise en œuvre du renvoi un abandon de l’approche fonctionnelle du mécanisme. On pourrait en effet considérer que le renvoi conduit ici à la compétence d’une loi qui permet la destruction d’une filiation au profit de la filiation biologique de l’enfant et que c’est l’établissement de la filiation biologique qui réalise l’objectif de faveur.

Mais la Cour de cassation n’entre pas dans ces considérations et se contente d’affirmer que « la résolution du conflit de lois par l’application des solutions issues du droit allemand, lesquelles désignent la loi française, permet d’assurer la cohérence entre les décisions quelles que soient les juridictions saisies par la mise en œuvre de la théorie du renvoi ». La mise en œuvre du renvoi ne serait donc pas guidée par des objectifs matériels, qui impliquent une appréciation au cas par cas. Elle serait guidée par l’objectif traditionnel du droit international privé, à savoir l’harmonie internationale des solutions, sans considération du résultat substantiel ainsi obtenu. Le renvoi jouerait alors à titre de principe, en tant que mécanisme de coordination.

Dans ce cas, peu importe qu’il s’agisse d’un renvoi au premier degré (renvoi à la loi française, comme en l’espèce) ou d’un renvoi au second degré (renvoi à une loi tierce). Au contraire, l’harmonie internationale se réalisera entre autant de systèmes juridiques qu’il y a de règles de conflit appliquées. Cependant, le renvoi ne garantit pas nécessairement l’harmonie internationale, notamment si le système étranger dont on applique la règle de conflit consacre lui-même le mécanisme40. En l’espèce, si le système allemand consacre le renvoi, sa règle de conflit désigne la règle française, laquelle renvoie à la loi allemande : il n’y aurait alors pas de « cohérence entre les décisions quelles que soient les juridictions saisies ».

Par conséquent, si l’objectif du renvoi est l’harmonie internationale des solutions, le renvoi peut jouer à titre de principe, mais sa mise en œuvre implique la vérification d’une condition préalable ; ce qui complexifierait encore la tâche du juge face à un élément d’extranéité. Dans l’arrêt commenté, la vérification de cette condition préalable à la mise en œuvre du renvoi n’apparaît pas.

Johanna GUILLAUMÉ

(À suivre)

IV – La nationalité et le droit au respect de la vie privée protégé par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme

A – Le contrôle des mesures d’éloignement du territoire des étrangers

B – Le contrôle des retraits ou refus de nationalité en fonction de leurs conséquences sur la vie sur le territoire

C – Le contrôle de la détermination de la nationalité au regard du droit à l’identité

V – L’action de l’investisseur fondée sur une culpa in contrahendo (CJUE, 2 avr. 2020, n° C-500/18, Reliantco Investments)

A – Un contrat étranger à l’activité professionnelle de l’investisseur

B – Le fondement délictuel de l’action intentée par le consommateur

VI – La distribution transfrontalière des organismes de placement collectif

A – L’harmonisation insuffisante de la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif

B – La loi applicable à la commercialisation des organismes de placement collectif

Notes de bas de pages

  • 1.
    JOUE L 178, 2 juill. 2019, p. 1.
  • 2.
    CJUE, 16 janv. 2019, n° C-386/17, Liberato.
  • 3.
    Bonomi A., « La compétence internationale en matière de divorce. Quelques suggestions pour une (improbable) révision du règlement Bruxelles II bis », Rev. crit. DIP 2017, p. 511.
  • 4.
    Voir la 3e proposition de la première commission du 115e Congrès des notaires de France, L’international, 2019, Bruxelles.
  • 5.
    Règl. n° 4/2009/CE du Cons., 18 déc. 2008, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, art. 4.
  • 6.
    Règl. n° 650/2012/UE du PE et du Cons., 4 juill. 2012, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen, art. 5.
  • 7.
    Voir Nourissat C., « Retour sur le règlement n° 2019/1111/UE du 25 juin 2019 dit règlement Bruxelles II bis refondu ou règlement Bruxelles II ter », Procédures 2020, alerte 1 ; Mailhé F., « Union européenne, Bruxelles II, troisième génération », JCP G 2019, 1109 ; Gallant E., « Le nouveau règlement Bruxelles II ter », AJ fam. 2019, p. 401.
  • 8.
    CJUE, 20 déc. 2017, n° C-372/16, Sahyouni c/ Mamisch : Rev. crit. DIP 2018, p. 899, note Hammje P. ; V. égal. pour d’autres commentaires de cet arrêt, Viganotti E., « Rome III et divorce sans juge », Gaz. Pal. 20 févr. 2018, n° 314h8, p. 27 ; Cohen C., « Le divorce sans juge : un divorce sans efficacité internationale ? », LPA 24 mai 2019, n° 144p7, p. 53 ; Quéguiner J.-S., « Le divorce sans juge en droit international privé », Dr. Famille 2018, étude 23 ; Godechot-Patris S., « Non application du règlement Rome III aux divorces privés », RJFP 2018, p. 27.
  • 9.
    CJUE, 20 déc. 2017, n° C-372/16, Sahyouni c/ Mamisch : Rev. crit. DIP 2018, p. 899, § 48.
  • 10.
    L’article 103 est entré en application le 22 juillet 2019, les États membres ont jusqu’au 23 avril 2021 pour notifier les autorités visées au point 3) du § 2 de l’article 2.
  • 11.
    Règl. Bruxelles II ter, art. 39 1, c).
  • 12.
    Hammje P., « Le règlement n° 2201/2003/CE du 27 novembre 2003 dit Bruxelles II bis. Les règles relatives à la reconnaissance et à l’exécution », in Fulchiron H. et Nourissat C. (dir.), Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, 2005, Dalloz, p. 85, spéc. p. 97.
  • 13.
    Gouttenoire A., « L’audition de l’enfant dans le règlement Bruxelles II bis », in Fulchiron H. et Nourissat C. (dir.), Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, 2005, Dalloz, p. 201, spéc. p. 206.
  • 14.
    CJUE, 22 déc. 2010, n° C-491/10, PPU, Zarraga c/ Pelz, § 66 : Rev. crit. DIP 2012, p. 172, note Muir Watt H.
  • 15.
    V. sur cette question : Gannagé L., « Nullité du mariage d’un Français célébré à l’étranger par procuration », Rev. crit. DIP 2000, p. 207.
  • 16.
    Malaurie P. et Fulchiron H., Droit de la famille, 6e éd., 2017, LGDJ, p. 81, n° 111.
  • 17.
    C. civ., art. 75.
  • 18.
    Cass. 1re civ., 15 juill. 1999, n° 99-10269 ; D. 2000, p. 414, note Lemouland J. ; Rev. crit. DIP 2000, p. 207, note Gannagé L. ; Defrénois 30 janv. 2000, n° 37096, p. 103, note Massip J. Cette solution avait déjà été affirmée par les juges du fond, V. not. TGI Paris, 28 nov. 1995 : RTD civ 1996, p. 365, obs. Hauser J. ; JCP 1996, I 3946, obs. Farge M.
  • 19.
    Corrélativement, le PACS, étant d’une unique nature contractuelle, peut donner lieu à représentation à l’étranger. V. Croze H., « Les partenaires doivent-ils comparaître en personne lors de l’enregistrement du PACS », Procédure 2000, comm. n° 96.
  • 20.
    Cette solution a été réaffirmée tant par la Cour de cassation que par les juges du fond. V. Cass. 1re civ., 28 mars 2006, n° 03-10072 : Defrénois 15 sept. 2006, n° 38441, p. 1317, note Massip J. ; D. 2007, p. 1561, note Lemouland J.-J. et Vigneau D. – CA Paris, 18 oct. 2001, n° 2000/05581 : Dr. famille 2002, n° 10, comm. 124, obs. Farge M.
  • 21.
    Bureau D. et Muir Watt H., Droit international privé, t. 2, 2017, PUF, Partie spéciale, p. 13, n° 745.
  • 22.
    Cette solution avait été préconisée en doctrine, V. Bureau D. et Muir Watt H., Droit international privé, t. 2, 2017, PUF, Partie spéciale, p. 13, n° 745 ; Bourdelois B., Rép. internat. Dalloz v° mariage, 2019, n° 38.
  • 23.
    Dans les arrêts du 19 juillet 1999 et du 28 mars 2006, la Cour de cassation avait appliqué la loi française prohibitive à un époux franco-marocain conformément au principe de primauté de la nationalité du for. V. Cass. 1re civ., 17 juin 1968, Kasapyan : Rev. crit. DIP 1969, p. 59, note Batiffol H.
  • 24.
    Lagarde P., « Vers une approche fonctionnelle du conflit positif de nationalités », Rev. crit. DIP 1988, p. 29.
  • 25.
    Lagarde P., Rép. internat. Dalloz v° ordre public ; Guillaumé J., JCl Civil, fasc. 42, Art. 3.
  • 26.
    V. not. Gannagé L., « Nullité du mariage d’un Français célébré à l’étranger par procuration », Rev. crit. DIP 2000, p. 207.
  • 27.
    Sur cette notion, v. Foyer J., « La loi étrangère prohibant la filiation naturelle et l’ordre public français », Rev crit. DIP 1993, p. 260 ; Guillaumé J., JCl Civil, fasc. 42, Art. 3.
  • 28.
    Farge M., « L’annulation prononcée à contrecœur d’un mariage sincère mais contracté par procuration à l’étranger », Dr. Famille 2002, n° 10, comm. 124.
  • 29.
    Sur cette méthode, V. Lagarde P., « La reconnaissance mode d’emploi », in Mélanges en l’honneur de Hélène Gaudemet-Tallon, 2008, Dalloz, p. 479 ; Mayer P., « Les méthodes de la reconnaissance en droit international privé », in Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde, 2005, Dalloz, p. 547 ; Bollée S., « L’extension du domaine de la reconnaissance unilatérale », Rev. crit. DIP 2007, p. 307.
  • 30.
    CA Paris, 11 mai 1976, Kostia de D. : D. 1976, p. 636, note Massip J. ; JDI 1977, p. 656, note Foyer J. ; Rev. crit. DIP 1977, p. 109, note Fadlallah I. – CA Lyon, 31 oct. 1979 : Rev. crit. DIP 1980, p. 558, note Ancel B. ; JDI 1981, p. 64, note Foyer J. – CA Paris, 20 janv. 1986 : Rev. crit. DIP 1987, p. 828. – CA Paris, 15 mars 1994 : D. 1994, p. 122 ; Rev. crit. DIP 1995, p. 81.
  • 31.
    Massip J., note sous CA Paris, 11 mai 1976 : D. 1976, p. 634, spéc. 636.
  • 32.
    Guillaumé J., V° « Domaine du renvoi », JCl. Droit international, fasc. 532-20, n° 156 et s.
  • 33.
    Simon-Depitre M. et Foyer J., « Le nouveau droit international privé de la filiation », JCP 1973, I 2566, n° 25.
  • 34.
    Batiffol H. et Lagarde P., « L’improvisation de nouvelles règles de conflit de lois en matière de filiation », Rev. crit. DIP 1972, p. 1, spéc. p. 7 et s.
  • 35.
    Foyer J., note sous CA Paris, 11 mai 1976 : JDI 1977, p. 656.
  • 36.
    Guillaumé J., V° « Domaine du renvoi », JCl. Droit international, fasc. 532-20, nos 37 et s.
  • 37.
    Guillaumé J., V° « Le mécanisme » du renvoi », JCl. Droit international, fasc. 532-10, nos 130 et s.
  • 38.
    V. not. Francescakis P., La théorie du renvoi et les conflits de systèmes en droit international privé, 1958, Sirey ; Courbe P., « Retour sur le renvoi », in Mélanges en l’honneur de Jacques Foyer, 2008, Economica, p. 241 et s.
  • 39.
    Les conditions de l’action en contestation sont plus strictes en droit allemand qu’en droit français, le premier cherchant à sécuriser la filiation de l’enfant au plus vite. En l’espèce, l’action est rendue impossible par la relation socio-familiale qui existe entre l’enfant et son père légal (§ 1600 BGB).
  • 40.
    Guillaumé J., V° « Le mécanisme du renvoi », JCl. Droit international, fasc. 532-30, nos 49 et s.

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Référence : LPA 04 Mar. 2021, n° 154e8, p.10

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