Chronique de droit international privé 2020 (Suite et fin)

Publié le 05/03/2021 - mis à jour le 08/03/2021 à 11H01

La chronique annuelle de droit international privé intéresse l’actualité du droit international, entendu dans son sens le plus large. Elle comporte cette année trois études et trois commentaires d’arrêts extrêmement récents, portant sur le droit international privé de la famille, le droit du commerce international et le droit de la nationalité.

I – Les apports du règlement Bruxelles II ter

A – La circulation des divorces sans juge

B – La responsabilité parentale

C – L’enlèvement international d’enfant

II – Le mariage par procuration célébré à l’étranger d’une épouse marocaine (Cass. 1re civ., 18 mars 2020, n° 19-11573)

A – L’applicabilité de la loi nationale étrangère de l’époux représenté au mariage par procuration célébré à l’étranger

B – La mise en œuvre de l’ordre public international à propos du mariage par procuration célébré à l’étranger

III – L’article 311-14 du Code civil n’exclut pas le renvoi (Cass. 1re civ., 4 mars 2020, n° 18-26661)

A – L’autorisation de faire jouer le renvoi dans le cadre de l’article 311-14 du Code civil

B – Le renvoi dans le cadre de l’article 311-14 du Code civil : principe ou exception ?

IV – La nationalité et le droit au respect de la vie privée protégé par l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme

La nationalité étant au cœur de la souveraineté des États, l’influence des droits fondamentaux en la matière est longtemps restée assez marginale, voire inexistante1. Aucun article de la convention EDH n’en traite directement. Toutefois, le rapport explicatif de la convention européenne sur la nationalité mentionne les articles 3, 6, 8 et 14 de la convention EDH, ainsi que les articles 3 et 4 de son protocole n° 4, comme pouvant être utilisés dans le domaine de la nationalité2. En raison de l’impact de la nationalité sur la vie privée et familiale, l’article 8 a particulièrement vocation à être utilisé3. Sous l’angle du droit au respect de la vie privée, le rapport entre la nationalité et l’article 8 est particulièrement étroit. Celui-ci protège « un droit à l’identité et à l’épanouissement personnel et celui de nouer et de développer des relations avec ses semblables et le monde extérieur »4. La détermination de la nationalité est susceptible de heurter le droit au respect de la vie privée ainsi défini.

Le droit à l’identité est susceptible d’être affecté puisque la nationalité est un élément de l’état des personnes et contribue à l’identification. Les rapports entre identité et détermination de la nationalité peuvent difficilement être niés5.

Le droit à l’épanouissement personnel et celui de nouer et développer des relations avec ses semblables et le monde extérieur peuvent également être affectés. Ils permettent à l’individu de revendiquer le droit de mener son existence en développant des relations sociales adaptées à ses aspirations et aptes à procurer son épanouissement6. Posséder la nationalité de l’État avec lequel la personne entretient des liens effectifs étroits apparaît être un facteur important de réussite de ses échanges sociaux et de reconnaissance de sa place au sein de la communauté. En effet, non seulement la nationalité est seule apte à fournir un droit absolu au maintien sur le territoire7, et ainsi à protéger la stabilité du lieu de vie, mais elle participe aussi amplement à l’intégration dans la société, notamment à travers l’application de la loi nationale au statut personnel et l’exercice de l’ensemble des droits politiques. Il est cohérent d’admettre qu’il existe une relation étroite entre la nationalité et le droit à l’épanouissement et à nouer et développer des relations avec ses semblables et le monde extérieur.

Après avoir décidé que les mesures d’éloignement du territoire des étrangers pouvaient heurter le droit au respect de la vie privée, procédant ainsi à une forme de contrôle indirect sur la nationalité (A), la jurisprudence a admis d’examiner la conformité à l’article 8 d’un refus ou d’un retrait de nationalité lorsqu’il produit des conséquences sur la vie sur le territoire incompatibles avec le droit au respect de la vie privé (B). Le contrôle de la détermination de la nationalité au regard du droit à l’identité reste plus hésitant (C).

A – Le contrôle des mesures d’éloignement du territoire des étrangers

Des considérations relatives aux différents pans du droit au respect de la vie privée se retrouvent de manière constante et relativement ancienne dans la jurisprudence de la CEDH relative aux mesures d’éloignement des étrangers grâce à laquelle elle contrôle indirectement la nationalité.

La Cour considère que l’éloignement du territoire d’un étranger est susceptible de heurter le droit au respect de la vie privée sous deux angles : l’identité et les relations avec les autres. Selon elle, « dès lors que l’article 8 protège (…) le droit de nouer et d’entretenir des liens avec ses semblables et avec le monde extérieur et qu’il englobe parfois des aspects de l’identité sociale d’un individu, il faut accepter que l’ensemble des liens sociaux entre les immigrés établis et la communauté dans laquelle ils vivent fasse partie intégrante de la notion de “vie privée” au sens de l’article 8. Indépendamment de l’existence ou non d’une “vie familiale”, l’expulsion d’un étranger établi s’analyse en une atteinte à son droit au respect de sa vie privée »8. En retenant cette analyse, la Cour tend à créer une catégorie de « quasi-français »9, c’est à dire de personnes « qui n’ont plus d’étrangers que le nom »10 dans la mesure où elles ont des droits qui se rapprochent de ceux des nationaux en matière d’accès au territoire11. Lorsque ces droits découlent du droit au respect de la vie privée, ce sont bien les liens que la personne entretient avec l’État qui sont pris en compte. Cela revient à juger que lorsque la détermination de la nationalité ne correspond pas aux liens effectifs entre la personne et l’État, elle ne peut produire que des effets limités. Cette jurisprudence est ainsi déjà une manière de contrôler les questions de détermination de la nationalité12.

Le contrôle direct de la détermination de la nationalité à l’aune de l’article 8 est intervenu plus tardivement.

B – Le contrôle des retraits ou refus de nationalité en fonction de leurs conséquences sur la vie sur le territoire

La CEDH a jugé, le 12 janvier 1999, dans l’affaire Karassev c/ Finlande13 : « Bien que le droit d’acquérir une nationalité ne soit garanti, comme tel, ni par la convention ni par ses protocoles (…), la Cour n’exclut pas qu’un refus arbitraire de nationalité puisse, dans certaines conditions, poser un problème sous l’angle de l’article 8 de la convention en raison de l’impact d’un tel refus sur la vie privée de l’intéressé ». Cela n’était pas le cas en l’espèce. Cette solution a été répétée dans les décisions Fedorova14, Slivenko15, Kolosovskiy16 et Ivanov17. Aucune violation n’a non plus été relevée dans ces affaires.

Plus récemment, dans son arrêt Ramadan c/ Malte du 21 juin 201618, la Cour a considéré que la perte de la nationalité maltaise à la suite de l’annulation d’un mariage simulé19 ne violait pas l’article 8 de la convention. Elle est parvenue à cette conclusion car le retrait de nationalité n’avait pas été arbitraire (la décision était conforme à la loi et elle s’était accompagnée des garanties procédurales nécessaires) et n’avait pas eu de répercussions heurtant l’article 8 (notamment, le requérant n’était pas menacé d’expulsion, il résidait et poursuivait ses activités à Malte, sa situation résultait d’un comportement frauduleux et il n’avait entrepris aucune démarche en vue d’améliorer son statut). Dans cette décision, la Cour reprend la position qu’elle avait retenue dans l’affaire Karassev mais elle ne fait pas mention d’un quelconque rapport entre nationalité et identité, pourtant énoncé entre temps dans les arrêts Genovese et Mennesson (v. infra C. de cette chronique). Ainsi, dans l’arrêt Ramadan, la Cour limite son contrôle à l’examen de l’absence d’arbitraire et des répercussions de la perte de nationalité sur la vie sur le territoire. Cette solution a été répétée dans la décision K220. Elle alimente une vision utilitariste de la notion de nationalité, envisagée essentiellement sous l’angle de ses conséquences en termes de droit de demeurer sur le territoire et d’y exercer ses activités21.

La Cour de cassation semble suivre la même voie en admettant qu’une absence de nationalité française puisse avoir des conséquences disproportionnées au regard de l’article 8 de la convention EDH, mais avec des hésitations. Dans un arrêt du 9 septembre 2015, elle a rejeté un pourvoi contre un arrêt ayant annulé l’enregistrement d’une déclaration de nationalité après avoir relevé que les juges du fond, par une décision motivée, avaient estimé que le demandeur au pourvoi, qui invoquait l’article 8 de la convention EDH, ne démontrait pas l’existence de conséquences disproportionnées consécutives à la perte de la nationalité22. Quelques années plus tard, elle a affirmé que les articles 8 et 14 de la convention EDH « ne peuvent faire échec au droit de chaque État de déterminer les conditions d’accès à la nationalité »23, semblant cette fois exclure toute forme de contrôle de conformité des décisions en matière de nationalité au droit au respect de la vie privée. Plus récemment, dans une décision du 19 septembre 201924, elle a de nouveau montré quelques signes d’ouverture. Confrontée à un refus d’enregistrement d’une déclaration de nationalité d’un enfant recueilli par un Français en l’absence d’acte de naissance probant, elle a considéré qu’il était conforme à l’article 3 de la CIDE et à l’article 8 de la convention EDH dès lors que les actes de l’état civil produits n’étaient pas probants et que le mineur n’était pas empêché de vivre normalement en France. Ainsi, même si la jurisprudence de la Cour de cassation évolue timidement, c’est, pour l’heure, vers l’admission d’un contrôle des refus de nationalité au regard de l’article 8 uniquement en considération de leurs répercussions sur la vie sur le territoire et non au regard du droit à l’identité.

Cette position permet de préserver dans une large mesure les prérogatives de l’État en matière de nationalité puisque seule l’affirmation d’un lien entre nationalité et identité semble de nature à permettre le développement d’un droit à obtenir et conserver la nationalité de l’État avec lequel la personne entretient des liens effectifs particulièrement étroits.

C – Le contrôle de la détermination de la nationalité au regard du droit à l’identité

La CEDH a considéré qu’il existait un lien entre vie privée et nationalité en relevant l’impact de la nationalité sur l’identité sociale de la personne dans son arrêt Genovese c/ Malte de 201125. Dans cette décision, elle a retenu une violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 du fait de l’impossibilité pour le requérant de bénéficier de la nationalité maltaise de son père, le droit maltais prévoyant que seule la mère peut transmettre la nationalité maltaise en cas de filiation hors mariage. Quelques années plus tard, la Cour a consolidé le lien entre nationalité et identité dans ses arrêts Mennesson et Labassée c/ France26 en affirmant que « même si l’article 8 de la convention ne garantit pas un droit d’acquérir une nationalité particulière, il n’en reste pas moins que la nationalité est un élément de l’identité des personnes » et que l’indétermination de la nationalité de certains requérants dans cette affaire était « de nature à affecter négativement la définition de leur propre identité ». Elle a alors conclu à une violation du droit au respect de la vie privée des enfants du fait de l’impossibilité d’établir une filiation à l’égard de leur père biologique après avoir relevé que les enfants se trouvaient en matière de nationalité dans une « troublante incertitude ».

Dans ses arrêts Ramadan et K2 de 2016 et 2017, la Cour, face à des retraits de nationalité, n’a effectué son contrôle qu’au regard de l’absence d’arbitraire des décisions et de leurs répercussions sur la vie sur le territoire, sans mentionner le droit à l’identité. Ces dernières décisions montrent l’hésitation de la CEDH à consacrer véritablement la solution de l’intégration de la nationalité parmi les éléments du droit à l’identité.

Le Conseil d’État a pourtant suivi la voie ouverte par les arrêts Genovese et Mennesson. En 2016, il a examiné la conformité à l’article 8 d’un décret de déchéance de nationalité en considérant qu’il affecte « un élément constitutif de l’identité de la personne concernée et est ainsi susceptible de porter atteinte au droit au respect de sa vie privée »27. Dans cette affaire, il a jugé que le décret attaqué n’avait pas porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée du requérant eu égard à la gravité des faits à l’origine de la décision28. Plus récemment, dans un arrêt du 31 juillet 2019, il a considéré que refuser l’effet collectif d’une naturalisation à des enfants pouvait porter « une atteinte disproportionnée à ce qu’implique, en termes de nationalité, le droit au respect de leur vie privée, garanti par l’article 8 de la convention EDH »29. Dans cette affaire, l’atteinte disproportionnée ne résulte pas d’éventuelles conséquences de l’absence de nationalité dont il n’est pas fait état. La nationalité ne semble donc pas envisagée uniquement sous l’angle de ses conséquences mais bien dans sa globalité en raison de son impact sur le droit à l’identité.

On peut se demander si le respect de l’identité implique le droit de choisir sa nationalité. Cette déduction pourrait être tentante dès lors que l’on admet que « le droit au respect de la vie privée repose sur une valorisation de la volonté individuelle »30. L’idée du libre choix correspondrait au mieux aux aspirations individuelles de chacun et serait la solution adéquate pour respecter le sentiment d’identité de la personne31. Toutefois, les dangers et inconvénients de cette solution ne manquent pas et c’est peut-être ce qui explique que la CEDH semble hésitante et que la Cour de cassation refuse, pour l’heure, d’admettre de contrôler la détermination de la nationalité au regard du droit à l’identité. Déduire de l’intégration de la nationalité dans le droit à l’identité le droit de choisir sa nationalité priverait l’État d’une importante prérogative de souveraineté lui permettant de déterminer l’un de ses éléments constitutifs, sa population, et de contrôler, par voie de conséquence, l’accès à son territoire. Mais en réalité, la déduction ne s’impose pas au regard du droit à l’identité tel qu’il est habituellement conçu par la CEDH. En effet, celui-ci est sauvegardé lorsque l’identité reconnue par l’État est l’identité effective de la personne. Selon la jurisprudence de la Cour européenne, « il peut y avoir une atteinte grave à la vie privée lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l’identité personnelle », lorsqu’il existe « un conflit entre la réalité sociale et le droit »32. Ainsi, le respect de la vie privée, et donc de l’identité, impose que le droit traduise une certaine réalité sociale. Par conséquent, le droit à l’identité pourrait conduire à un droit à la reconnaissance de la nationalité correspondant à la réalité sociale, de la nationalité effective33, mais non à un droit de choisir sa nationalité. Dès lors, la solution serait dans la continuité du mouvement lent mais profond visant à ce que la nationalité corresponde à l’effectivité des liens entre la personne et l’État34.

Amélie DIONISI-PEYRUSSE

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V – L’action de l’investisseur fondée sur une culpa in contrahendo (CJUE, 2 avr. 2020, n° C-500/18, Reliantco Investments)

Les actions en responsabilité intentées par des investisseurs déçus, voire ruinés, ne cessent d’alimenter la jurisprudence de la Cour de justice. Elles lui ont ainsi donné l’occasion d’interpréter la notion de « lieu où le fait dommageable s’est produit »35 ou de se prononcer sur le for compétent à l’égard du coauteur d’un dommage36, en droit européen de la compétence délictuelle, d’expliciter les conditions de la prorogation de compétence37, ou encore – comme dans un arrêt du 3 octobre 2019 et à l’instar de l’arrêt commenté – de clarifier la notion de « consommateur »38. L’intérêt de la décision de la Cour de justice du 2 avril 2020, toutefois, ne se limite pas à cet aspect. Il est en outre – et pour la première fois à notre connaissance – à même d’autoriser le jeu des règles protectrices du consommateur aux fins de déterminer la compétence du juge appelé à statuer sur l’action d’un investisseur fondée sur une culpa in contrahendo.

En l’espèce, un particulier, AU, domicilié en Roumanie, a ouvert un compte sur la plate-forme en ligne UFX, détenue par la société chypriote Reliantco Investments, en vue de négocier des instruments financiers. Le contrat relatif aux bénéfices issus de ces opérations désigne les juridictions chypriotes en cas de litige. À la suite de très nombreux ordres passés dans un court laps de temps sur cette plate-forme, AU a perdu 1,8 million d’euros. Il a alors intenté contre cette société une action en responsabilité devant le juge roumain, en se fondant sur le droit national, qui met à la charge des fournisseurs des obligations précontractuelles d’information des consommateurs, concernant les services fournis et les risques encourus. Une question principale émerge : cet investisseur aguerri peut-il se prévaloir des règles protectrices du consommateur, issues de la section 4 du règlement Bruxelles I bis, afin d’écarter la clause attributive de juridiction figurant dans son contrat et de saisir le juge roumain de son domicile ?

De façon classique, la Cour de justice énonce, d’une part, qu’un investisseur peut être qualifié de consommateur si son contrat est étranger à son activité professionnelle, sans égard pour le nombre de transactions effectuées ou pour les montants investis (A). Elle précise, d’autre part, ce qui suscite davantage d’interrogations, que les règles protectrices peuvent jouer, en dépit du fondement délictuel de l’action intentée par ce consommateur, si cette action est « indissociablement liée [au] contrat effectivement conclu » avec un professionnel (B).

A – Un contrat étranger à l’activité professionnelle de l’investisseur

Le consommateur, bénéficiaire en tant que partie faible du forum actoris de la section 4 du règlement Bruxelles I bis, est défini comme une personne physique qui contracte « pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle » (art. 17). La Cour de justice rappelle que la notion doit être interprétée de manière restrictive, « en se référant à la position de cette personne dans un contrat déterminé, en rapport avec la nature et la finalité de celui-ci, et non pas à la situation subjective de cette même personne » (pt 47). Elle en déduit que « seuls les contrats conclus en dehors et indépendamment de toute activité ou finalité d’ordre professionnel, dans l’unique but de satisfaire aux propres besoins de consommation privée d’un individu », relèvent des règles protectrices (pt 48). La finalité du contrat est ainsi érigée en critère exclusif de qualification du contrat de consommation.

Ces principes étant posés, il appartiendra à la juridiction de renvoi de trancher la question de savoir si, en l’espèce, le contrat litigieux avec une société financière relève ou non de l’activité professionnelle de l’investisseur. À cet effet, le juge national pourra attacher de l’importance au fait qu’AU ait utilisé, en créant son compte sur la plate-forme en ligne UFX, le nom de domaine d’une société commerciale et qu’il ait eu des échanges avec Reliantco Investments en qualité de directeur du développement de ladite société. En revanche, il ne pourra tenir compte ni de sa qualité de « client de détail » au sens de la directive 2004/39/CE, concernant les marchés d’instruments financiers, ni du nombre élevé de transactions accomplies sur une période relativement courte (197 transactions en moins de 3 mois), ni du montant important des sommes investies (profit de plus de 600 000 € / perte de 1,8 million d’euros) (pt 54). Ces conclusions prolongent celles d’un arrêt récent, rendu dans une affaire semblable39.

Si l’absence de pertinence de la qualification retenue par la directive ne surprend guère40, l’indifférence quant à la fréquence des transactions et quant à leur montant, afin d’apprécier si un investisseur peut être qualifié de consommateur, étonne davantage. Une personne qui se livre de façon régulière et pour des montants très conséquents à des opérations financières dépassant la simple satisfaction de ses besoins journaliers ne devrait-elle pas être réputée agir dans le cadre d’une profession, secondaire le cas échéant ? À la réflexion toutefois, l’exclusion de tels éléments se comprend. D’une part, une appréciation ex post de la finalité du contrat, dans chaque cas individuel, semble peu compatible avec la conception purement objective du contrat de consommation que retient par ailleurs la Cour de justice. D’autre part et surtout, les règles protectrices ne mentionnent expressément ni le nombre de transactions, ni les montants au-delà desquels le statut de consommateur ne pourrait plus être reconnu. Partant, subordonner le jeu de ces règles au non-franchissement de certains seuils serait source d’imprévisibilité et contraire à l’objectif de sécurité juridique poursuivi par le règlement41.

En définitive, les opérations juridiques couvertes par les dispositions protectrices de la section 4 doivent être définies très largement : à l’exception des contrats de transports, qui en sont expressément exclus, tout contrat – quels qu’en soient l’objet et le montant – entre dans le domaine matériel de cette section. Cette conception extensive conduit à y inclure des actes juridiques, tels des instruments financiers42 ou des contrats de crédit dépassant un certain montant43, qui se trouvent en revanche exclus d’autres textes consuméristes du droit de l’Union. La recherche d’une interprétation cohérente des textes de l’Union se heurte, en la matière, à des limites, qui tiennent à leur système et à leurs objectifs propres. Elle justifie au contraire que le fondement délictuel de l’action intentée par un consommateur ne fasse pas obstacle au jeu des règles protectrices.

B – Le fondement délictuel de l’action intentée par le consommateur

L’une des particularités de cette affaire réside dans le fait que l’investisseur fonde sa demande sur le non-respect d’obligations précontractuelles d’information prévues par la loi. Si les interrogations liées à la détermination des règles applicables à la responsabilité extracontractuelle qui peut naître entre des parties liées par un contrat ne sont pas nouvelles44, la question plus spécifique soulevée devant la Cour de justice est en revanche inédite : une action en responsabilité délictuelle, visée par le règlement Rome II relatif à la loi applicable aux « obligations non contractuelles »45, peut-elle relever des règles de la section 4, consacrée à « la compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs » ? La réponse est affirmative si cette action « est indissociablement liée à un contrat [de consommation] effectivement conclu » (pt 73).

La solution s’inscrit dans la continuité de l’arrêt Gabriel. Un consommateur n’ayant pas reçu le prix promis par une société de vente par correspondance – alors qu’il avait passé commande pour que ce gain lui soit attribué – a pu saisir le juge de son domicile afin d’engager, sur le fondement de la loi autrichienne, la responsabilité légale de cette société. Le jeu des règles protectrices est justifié par le fait que son action présentait avec le contrat effectivement conclu des liens « à ce point étroits » qu’elle en était « indissociable »46. L’arrêt Reliantco retient, comme l’arrêt Gabriel, une conception très large de l’exigence d’un contrat posée par la section 4. Peu importe, en effet, le fondement – contractuel ou délictuel – de l’action intentée par le consommateur : il suffit que cette action se rattache de façon suffisamment étroite à un contrat qu’il a effectivement conclu avec un professionnel. Le système sert « l’intérêt d’une bonne administration de la justice », puisqu’il lui permet de porter devant un seul juge l’ensemble des demandes en lien avec un même contrat (pts 62 et 63). L’originalité de la proposition mérite néanmoins d’être soulignée : la connexité ne constitue pas, en principe, un critère positif général d’attribution de compétence47.

La solution retenue se veut en outre cohérente avec l’article 12, § 1, du règlement Rome II, qui détermine la loi applicable à la « culpa in contrahendo » en se référant à « la loi qui s’applique au contrat ou qui aurait été applicable si le contrat avait été conclu »48. De fait, l’application des règles de la section 4 à l’action en responsabilité délictuelle du consommateur permet de prendre en considération le « contrat dont la conclusion est envisagée » pour déterminer tant « la loi applicable à une obligation découlant des tractations menées avant la conclusion d’un contrat que la juridiction compétente pour connaître d’une action portant sur une telle obligation » (pt 72). Une interprétation parallèle des règlements relatifs à la compétence et aux conflits de lois49, encouragée par leurs considérants respectifs50 mais débattue en doctrine51, est donc à l’œuvre.

Une incertitude, toutefois, demeure : quelle est la portée de l’arrêt Reliantco ? Si l’on s’en tient aux motifs de la Cour de justice, l’interprétation qu’elle nous livre du règlement Bruxelles I bis est strictement limitée à l’hypothèse dans laquelle l’action en responsabilité délictuelle d’un consommateur est liée de façon indissociable au contrat que celui-ci a effectivement conclu avec un professionnel. Si on a égard, en revanche, à la cohérence voulue entre la compétence et la loi applicable, le raisonnement proposé est susceptible de dépasser le cadre du contrat de consommation ou « la violation du devoir d’informer », au cœur de cette affaire, pour concerner plus largement « la rupture de négociations contractuelles », qui est incluse dans la culpa in contrahendo52. La volonté de tenir compte du contrat dont la conclusion est envisagée serait alors susceptible de remettre en cause la qualification délictuelle précédemment retenue à ce propos par la Cour de justice53 – et qui semblait pourtant cohérente avec la qualification d’« obligations non contractuelles » arrêtée par les règlements Rome I et Rome II54 – au profit de la qualification contractuelle, au sens de l’article 7, § 1, du règlement Bruxelles I bis55.

L’arrêt commenté n’est donc pas seulement intéressant pour la réponse particulière qu’il apporte à l’action du consommateur en matière financière. Il suscite également, et de façon plus générale, la réflexion quant au traitement – particulièrement complexe – des relations précontractuelles en droit international privé56, qui sont appréhendées de façon parfois fort différente selon les systèmes juridiques.

Valérie PARISOT

VI – La distribution transfrontalière des organismes de placement collectif

Les enjeux de la loi applicable à la distribution des organismes de placement collectif. Même à l’intérieur de l’Union européenne, déterminer la loi applicable à la distribution des organismes de placement collectif (OPC) présente toujours un intérêt pratique car les législations des États membres ne sont pas suffisamment harmonisées. Tel est le cas de ce secteur des fonds d’investissement, malgré l’adoption d’une directive57 et d’un règlement européen58 le 20 juin 2019 qui visent à faciliter la distribution transfrontalière des OPC59.

A fortiori, déterminer la loi applicable à la distribution des OPC dans les relations entre un État tiers et un État membre est essentiel. En effet, dans ce cas, il n’existe pas d’équivalent au passeport européen permettant la reconnaissance mutuelle des agréments nécessaires à la commercialisation. Le Brexit confère une actualité particulière à cette question, puisque le Royaume-Uni sera en principe considéré comme un État tiers à la fin de la période de transition. Les OPC situés de chaque côté de la Manche perdront le bénéfice du passeport européen. Le Haut comité juridique de la place financière de Paris a rédigé un rapport particulièrement intéressant sur l’accessibilité du marché français par les établissements bancaires et financiers britanniques dans un environnement post-Brexit60. La question n’est toutefois pas nouvelle. L’Autorité des marchés financiers (AMF) a déjà eu l’occasion d’expliciter sa doctrine à propos de la commercialisation en France d’OPC étrangers61. Régulièrement, le contentieux des sanctions est l’occasion de rappeler les contours de cette réglementation destinée à protéger l’investisseur contre le risque lié à la commercialisation d’OPC étrangers62.

L’harmonisation insuffisante de la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif (A) confère une importance particulière à la détermination de la loi applicable à la commercialisation de ces produits (B).

A – L’harmonisation insuffisante de la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif

Les limites de l’harmonisation. Une directive et un règlement européen du 20 juin 2019 ont pour objectif de faciliter la distribution transfrontalière des OPC63. Cette nouvelle étape de l’harmonisation des législations des États membres est cependant particulièrement timide. Ces textes se contentent d’encadrer les communications publicitaires, les frais et charges perçus par les autorités nationales, l’arrêt de la commercialisation, les « facilités de commercialisation »64, et instaurent un régime dérogatoire pour faciliter la précommercialisation des FIA. Au-delà, ils prévoient seulement un recensement et une publication des dispositions nationales applicables à la commercialisation65. Les questions de droit international privé vont donc continuer à se poser en présence d’une distribution transfrontalière d’OPC.

La réalité des entraves. Cette situation est d’autant plus dommageable que les obstacles aux libertés de circulation sont une réalité dans ce domaine. La Commission européenne a relevé que les deux tiers des actifs sous gestion sont détenus par des fonds d’investissement qui ne sont enregistrés pour la vente que sur leur marché national66. Un auteur a constaté une prolifération de positions nationales concernant la commercialisation des produits financiers67. La situation a peu évolué depuis. L’AMF a publié un rapport destiné à identifier les barrières à l’entrée qui freinent la distribution transfrontière des fonds en Europe68. Ce rapport s’intègre dans la consultation organisée par la Commission européenne à la suite de la publication de son livre vert sur les services financiers de détail69. La diversité des règles applicables au marketing est l’une des principales difficultés rencontrées70. Mais ces règles sont loin d’être les seules à poser des difficultés comme le montre par exemple l’inventaire dressé par l’AMF dont il ressort un très grand nombre de règles applicables à la commercialisation des OPC étrangers en France71. Enfin, la question essentielle – bien que rarement évoquée – de la responsabilité du professionnel au titre de l’information ou du conseil donné à son client n’est pas envisagée à un niveau européen.

Un secteur pourtant harmonisé. La prolifération de législations nationales disparates est d’autant plus problématique dans le secteur des fonds d’investissement que la commercialisation est en principe déjà harmonisée au niveau européen par la directive OPCVM IV72 et par la directive FIA73 qui régissent les deux principales catégories d’OPC. Certes cette harmonisation comporte des limites. Au titre de la directive FIA, le passeport européen ne couvre que la commercialisation auprès des investisseurs professionnels74 et ne s’étend pas aux produits à la différence de la directive OPVM IV75. La directive et le règlement européen du 20 juin 2019 se contentent de poursuivre timidement l’harmonisation des modalités de la distribution transfrontalière amorcée par la directive OPCVM IV et FIA.

En présence d’une telle situation, une autre approche aurait été envisageable. Il aurait été concevable de considérer que les législations nationales encadrant la commercialisation des OPC sont des entraves à la mise en œuvre du passeport européen obtenu en application des directives OPCVM IV et FIA. Dans le secteur bancaire, la jurisprudence européenne a par exemple condamné des législations limitant la commercialisation des produits bancaires dès lors qu’elles entravaient la liberté de circulation76. Toutefois, les « modalités de vente » rappellent les hésitations de la Cour de justice à propos de la libre circulation des marchandises77.

Dans un premier temps, le passeport européen est le moyen de supprimer les barrières à l’entrée car il garantit la reconnaissance mutuelle des agréments nationaux nécessaire pour accéder à l’activité. Ainsi, le passeport européen permet à un gestionnaire de distribuer des OPC sur le territoire d’un autre État membre au titre de la libre prestation de services ou du droit d’établissement. Cependant ce passeport ne préjuge pas du régime applicable à la distribution dans chaque État membre. Dans un second temps seulement, l’harmonisation sectorielle s’intéresse aux conditions d’exercice d’une activité et non plus seulement aux conditions d’accès à l’activité. Pour réduire les entraves aux libertés de circulation, l’harmonisation se poursuit et tend vers l’adoption d’un régime commun applicable dans chaque État membre dans les relations entre le professionnel et son client78.

Le principe de subsidiarité. Bien que la directive et le règlement européen adoptés en 2019 paraissent insuffisants pour harmoniser la législation des États membres, l’approche de la Commission a au moins le mérite de respecter le principe de subsidiarité. Il faut espérer que si les entraves perdurent, l’harmonisation des conditions d’exercice de l’activité des gestionnaires sera décidée. À cet égard, la directive prévoit non seulement une évaluation d’ici à 202579, mais aussi un réexamen du texte adopté au vu d’un rapport de la Commission évaluant notamment l’opportunité d’harmoniser les dispositions applicables aux sociétés de gestion d’OPCVM « qui évaluent l’intérêt des investisseurs pour une idée d’investissement donnée ou une stratégie d’investissement donnée »80.

Dans une telle situation, rechercher la loi applicable à la commercialisation des OPC présente un intérêt pratique certain, non seulement à l’intérieur de l’Union européenne, mais également dans les rapports avec les États tiers.

B – La loi applicable à la commercialisation des organismes de placement collectif

Loi applicable et critères de rattachement. La réglementation financière est d’application territoriale. Les lois de police protègent le système financier, mais aussi les investisseurs. Dès lors, la loi applicable à la commercialisation des organismes de placement collectif est en principe celle de l’État sur lequel se déroule cette commercialisation, c’est-à-dire, le plus souvent, le lieu de résidence de l’investisseur81. Ce principe ne pose pas de difficultés. Son application est en revanche plus délicate. Les critères de rattachement d’une opération financière ne sont pas définis par la réglementation. Les juridictions françaises ont recours dans ce domaine à un test multicritères et s’intéressent notamment au lieu d’exécution de la prestation caractéristique et à l’initiative de l’établissement de la relation d’affaires82.

Lieu d’exécution des actes de commercialisation. Les termes de distribution et de commercialisation sont synonymes83, même si ce dernier est plus fréquemment utilisé. En tout état de cause, ni la distribution, ni la commercialisation de parts d’OPC ne sont définies en droit français. La directive FIA précise toutefois que la commercialisation est une offre ou un placement, direct ou indirect, à l’initiative du gestionnaire ou pour son compte, de parts ou d’actions d’un fonds qu’il gère, à destination d’investisseurs domiciliés ou ayant leur siège statutaire dans l’Union84. Une récente décision de la Commission des sanctions de l’AMF rappelle que « l’acte de commercialisation consiste, pour un conseiller en investissements financiers, à prendre l’initiative de présenter par différentes voies et notamment par la publicité, le démarchage, le placement ou le conseil, un instrument financier en vue d’inciter un client ou un prospect à y souscrire ou à l’acheter »85. Le droit français sera donc applicable dès lors que la publicité, le démarchage, le placement ou le conseil en vue d’inciter un client à investir dans un OPC se situent en France.

Par ailleurs, la commercialisation des parts d’OPC implique le plus souvent des services d’investissement tels que le conseil en investissement ou encore la réception et transmission d’ordres pour le compte de tiers qui relèvent de la directive MIF II86. Des critères de rattachement spécifiques sont envisageables pour ces services87.

Dans son guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM et des FIA en France88, l’AMF écarte une série de situations, notamment la commercialisation passive, la gestion sous mandat, la précommercialisation, les transactions sur le marché secondaire. Ces exceptions s’expliquent en partie par le fait que ces situations ne correspondent pas à la définition de la commercialisation, mais aussi par le fait que la commercialisation ne se déroule pas sur le territoire français. Tel est en particulier le cas de la commercialisation passive.

Initiative de la relation d’affaire : la commercialisation passive ou « reverse sollicitation ». La définition de la commercialisation exclut implicitement mais nécessairement la commercialisation passive c’est-à-dire la situation dans laquelle un client est à l’initiative de la prise de contact pour acquérir des parts d’un OPC. Dans un tel cas, la commercialisation ne se situe pas dans l’État de résidence du client. Il n’existe pas de critère de rattachement de la commercialisation situé sur le territoire français tel que la publicité, le démarchage ou le conseil en vue d’inciter un investisseur à souscrire des parts d’OPC.

Le risque de forum shopping est naturellement important. Aussi, l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) adopte une position particulièrement restrictive de la commercialisation passive. Dans le domaine voisin des services d’investissement, elle considère que même les brochures, les appels téléphoniques ou encore les réunions peuvent révéler une commercialisation active89.

Conclusion. Finalement, pour faciliter la distribution transfrontalière des OPC, il faut espérer que l’harmonisation se poursuive car la commercialisation passive, qui est le seul moyen d’échapper à l’emprise du droit local, n’est pas suffisante. En attendant cette harmonisation au niveau européen, la publication des régimes nationaux facilitera leur comparaison et incitera peut-être les États membres à réduire ces différences.

Frédéric LEPLAT

Notes de bas de pages

  • 1.
    En droit de l’Union européenne, l’encadrement des pouvoirs des États en la matière reste également très timide même s’il n’est pas inexistant dans son principe lorsque la perte de nationalité entraîne la perte de la citoyenneté européenne (exigence de légitimité et de proportionnalité), v. CJUE, 2 mars 2010, n° C-135/08, Janko Rottmann : Europe 2010, note Heymann J. ; Rev. crit. DIP 2010, p. 540, note Lagarde P. – CJUE, 12 mars 2019, n° C-221/17, Tjebbes : RTD eur. 2019, p. 709, note Pataut E. ; D. 2019, p. 875, note Lepoutre J. ; dans ce dernier arrêt, la CJUE fait une place aux droits fondamentaux en matière de nationalité en considérant que les États doivent veiller à ce que la perte de leur nationalité « est conforme aux droits fondamentaux garantis par la charte (…) et, tout particulièrement, au droit au respect de la vie familiale, tel qu’il est énoncé à l’article 7 de la charte, cet article devant être lu en combinaison avec l’obligation de prendre en considération l’intérêt supérieur de l’enfant, reconnu à l’article 24, paragraphe 2, de la charte » ; le droit au respect de la vie privée n’est pas mentionné.
  • 2.
    Convention européenne sur la nationalité du 6 novembre 1997, STCE n° 166, Rapp. explicatif, spéc. n° 16 ; la France a signé cette convention le 4 juillet 2000 mais ne l’a pas ratifiée.
  • 3.
    Déjà, en 2000, Fulchiron H. s’interrogeait en ces termes : « L’étranger à qui est refusée pour des raisons d’opportunité l’acquisition de la nationalité française alors qu’il remplit toutes les conditions objectives posées par la loi, reste soumis à un régime particulier : ses droits politiques, civils et sociaux sont parfois limités, il ne dispose pas toujours d’une protection absolue contre l’éloignement, son statut personnel reste régi par une loi étrangère, etc. Si tous les membres de sa famille et ses proches sont français, ne peut-on imaginer que, dans des circonstances particulières, le refus de lui octroyer la nationalité française ne puisse constituer une atteinte disproportionnée, eu égard à l’objectif poursuivi, à son droit au respect de sa vie privée et familiale ? », note sous Cass. 1re civ., 22 févr. 2000, n° 97-22459 : Rev. crit. DIP 2000, p. 681, spéc. p. 695.
  • 4.
    Not. CEDH, 6 févr. 2001, n° 44599/98, Bensaid c/ R.-U., spéc. § 47.
  • 5.
    Selon Cassuto T., « Identité et nationalité », in Défis au droit national et international sur la nationalité à l’aube du nouveau millénaire, Actes de la 2e conférence européenne sur la nationalité, Strasbourg, 8 et 9 oct. 2001, p. 43, « le lien entre nationalité et identité apparaît donc évident dans son principe » (p. 45) ; et pour Batchelor C.-A., « Progrès en droit international : la réduction des cas d’apatridie grâce à l’application positive du droit à une nationalité », in Tendance et développement en droit interne et international sur la nationalité, Actes de la 1re conférence européenne sur la nationalité, Strasbourg, 18-19 oct. 1999, p. 51, la nationalité est « représentative de l’identité » (p. 54).
  • 6.
    Sur le sens du mot « épanouissement » fréquemment utilisé, éventuellement invoqué comme source de droits subjectifs et ses rapports avec le droit au bonheur, v. Gutmann D., Le sentiment d’identité – Étude de droit des personnes et de la famille, t. 327, 2000, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, spéc. nos 15 et s.
  • 7.
    Cet aspect est fondamental dès lors qu’un changement de milieu social aussi radical qu’un changement de pays bouleverse l’ensemble des repères sociaux ; comp. opinion concordante du juge Martens sous arrêt Beldjoudi (CEDH, 26 mars 1992, n° 12083/86, Beldjoudi c/ France : D. 1993, p. 388, obs. Renucci J.-F.).
  • 8.
    CEDH, 14 févr. 2019, n° 57433/15, Narjis c/ Italie, § 35 ; v. aussi not. CEDH, 10 juill. 2003, n° 53441/99, Benhebba c/ France ; CEDH, 15 juill. 2003, n° 52206/99, Mokrani c/ France ; CEDH, 9 oct. 2003, n° 48321/99, Slivenko c/ Lettonie ; CEDH, 18 oct. 2006, n° 46410/99, Üner c/ Pays-Bas. V. égal. l’opinion concordante du juge Schermers sous le rapport de la Commission du 6 septembre 1990 dans l’affaire Beldjoudi c/ France : « Un immigré de la seconde génération est à ce point intégré à sa nouvelle patrie que son expulsion détruit nécessairement sa vie privée ».
  • 9.
    Expression utilisée par le juge Pettiti dans son opinion dissidente sous l’arrêt Beldjoudi : « La majorité de la Cour paraît aussi avoir considéré que M. Beldjoudi était un quasi-Français, notion inconnue du droit international ».
  • 10.
    Carlier J.-Y., « Vers l’interdiction d’expulsion des étrangers intégrés ? », Rev. Trim. Dr. Homme 1993, p. 445, spéc. p. 463 ; v. égal. la recommandation de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe 1504 (2001), relative à la non-expulsion des immigrés de longue durée adoptée le 14 mars 2001, selon laquelle certains immigrés « ne sont plus ni humainement ni sociologiquement des étrangers » (§ 2).
  • 11.
    Ces droits ne sont toutefois pas équivalents à ceux des nationaux. La Cour a eu l’occasion de souligner que « même si un ressortissant étranger possède un statut non précaire de résident et qu’il a atteint un haut degré d’intégration, sa situation ne peut être mise sur le même pied que celle d’un ressortissant de l’État lorsqu’il s’agit du pouvoir précité des États contractants d’expulser des étrangers (Moustaquim c/ Belgique, 18 févr. 1991, § 49, série A n° 193) pour une ou plusieurs des raisons énumérées au paragraphe 2 de l’article 8 de la convention » (CEDH, 18 oct. 2006, n° 46410/99, Üner c/ Pays-Bas, § 56). Dès lors, selon elle « l’article 8 de la convention ne confère pas à une quelconque catégorie d’étrangers un droit absolu à la non-expulsion » (CEDH, 18 oct. 2006, n° 46410/99, Üner c/ Pays-Bas, § 57).
  • 12.
    Ainsi que le soulignait Flauss J.-F. (« Actualité de la Conv. EDH », AJDA 1995, p. 734), « Par ricochet, mais de manière de plus en plus prégnante, le droit européen lézarde la compétence reconnue aux états en matière de nationalité par le droit international » ; sur cette question, v. égal. Dionisi-Peyrusse A., Essai sur une nouvelle conception de la nationalité, 2008, Defrénois, spéc. nos 397 et s. et n° 680. On ne peut pas tirer tout à fait la même conclusion de la jurisprudence admettant que l’éloignement du territoire puisse constituer une violation de l’article 8 sous l’angle de la vie familiale, v. Dionisi-Peyrusse A., Essai sur une nouvelle conception de la nationalité, 2008, Defrénois, spéc. nos 987 et s.
  • 13.
    CEDH, 12 janv. 1999, n° 31414/96, Karassev c/ Finlande. V. déjà l’affaire Kafkasli c/ Turquie (n° 21106/92, décision de la Commission sur la recevabilité, 22 mai 1995, rapport de la Commission, 1er juill. 1997, Résolution du Comité des ministres, 18 févr. 1998) : le rapport de la Commission énonçait que « la convention ne garantit, comme tel, aucun droit d’acquérir une nationalité déterminée (…). Il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce la vie privée et familiale du requérant se trouve affectée et perturbée par les restrictions qui lui sont imposées en raison de son assignation à résidence et, du moins en partie, de son statut d’apatride » (§ 33).
  • 14.
    CEDH, 9 oct. 2003, n° 69405/01, Fedorova c/ Lettonie, décision partielle sur la recevabilité.
  • 15.
    CEDH, 23 janv. 2002, n° 48321/99, Slivenko c/ Lettonie, décision sur la recevabilité, § 77.
  • 16.
    CEDH, 29 janv. 2004, n° 50183/99, Kolosovskiy c/ Lettonie, décision finale sur la recevabilité.
  • 17.
    CEDH, 25 mars 2004, n° 55933/00, Ivanov c/ Lettonie, décision finale sur la recevabilité.
  • 18.
    CEDH, 21 juin 2016, n° 76136/12, Ramadan c/ Malte : Rev. crit. DIP 2017, p. 221, note Marchadier F. ; JDI 2017, chron. 9, obs. Dionisi-Peyrusse A.
  • 19.
    Mariage contracté dans le seul objectif de demeurer sur le territoire maltais et d’acquérir la nationalité.
  • 20.
    CEDH, K2 c/ R.-U., 7 févr. 2017, n° 42387/13, not. § 49 : Rev. crit. DIP 2017, p. 381, note Lepoutre J.
  • 21.
    Pour une critique de cet aspect, v. l’opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque sous l’arrêt CEDH, 21 juin 2016, n° 76136/12, Ramadan c/ Malte.
  • 22.
    Cass. 1re civ., 9 sept. 2015, n° 14-19196 : JDI 2016, p. 16, n° 4, note Fulchiron H. et Panet A.
  • 23.
    Cass. 1re civ., 5 sept. 2018, n° 17-23762 : Boskovic O. et a., « Droit des étrangers et de la nationalité », D. 2019, p. 347.
  • 24.
    Cass. 1re civ., 19 sept. 2019, n° 18-20782 : AJ fam. 2019, p. 651, note Dionisi-Peyrusse A. ; D. 2020, p. 298.
  • 25.
    CEDH, 11 oct. 2011, n° 53124/09, Genovese c/ Malte, § 33 ; Marchadier F., « L’attribution de la nationalité à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme – Réflexions à partir de l’arrêt Genovese c/ Malte », Rev. crit. DIP 2012, p. 61.
  • 26.
    CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France : D. 2014, p. 1773, note Fulchiron H. et Bidaud-Garon C. – CEDH, 26 juin 2014, n° 65941/11, Labassée c/ France : D. 2014, p. 1806, note d’Avout L. ; AJ fam. 2014, p. 396, obs. Dionisi-Peyrusse A. ; D. 2015, p. 702, obs. Granet-Lambrechts F. ; D. 2015, p. 1007, obs. REGINE ; JDI 2014, comm. 16, note Guillaumé J. ; JDI 2015, chron. 7, obs. Dionisi-Peyrusse A.
  • 27.
    CE, 8 juin 2016, n° 394348, consid. 15 : D. 2016, p. 1310, obs. Pastor J.-M. ; RFDA 2017, p. 1188, note Lepoutre J. – Dans le même sens, le même jour, CE, 8 juin 2016, nos 394350, 394352, 394354, 394356 : AJDA 2016, p. 1758, note Domino X. – v. déjà, CE, 12 déc. 2014, n° 367324, Assoc. Juristes pour l’enfance et autres, consid. 11 : D. 2015, p. 355, concl. Domino X. et p. 357, note Fulchiron H. et Bidaud-Garon C. ; AJ fam. 2015, p. 53, obs. Dionisi-Peyrusse A. ; AJDA 2015, p. 357, note Lepoutre J.
  • 28.
    En l’espèce, participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’un acte de terrorisme.
  • 29.
    CE, 31 juill. 2019, 411984 : AJ fam. 2019, p. 433, obs. Dionisi-Peyrusse A. ; Boskovic O. et a., « Droit des étrangers et de la nationalité », D. 2020, p. 298. Dans cette affaire, le bénéfice de l’effet collectif de la naturalisation d’un homme a été refusé à ses enfants nés à l’étranger à la suite d’une GPA. Le Conseil d’État relève qu’il n’est pas prétendu que les actes d’état civil des enfants seraient entachés de fraude ou non-conformes à la loi applicable aux faits. Dans ces conditions, selon le Conseil d’État, la circonstance que le père ait eu recours à une GPA ne pouvait pas conduire à priver les enfants de l’effet collectif de la naturalisation « sans qu’il soit porté une atteinte disproportionnée à ce qu’implique, en termes de nationalité, le droit au respect de leur vie privée, garanti par l’article 8 de la convention EDH ». Le refus est donc annulé pour excès de pouvoir. Ainsi que le précise le Conseil d’État, la question est différente lorsqu’il s’agit de refuser une naturalisation puisqu’alors l’État dispose d’un large pouvoir d’appréciation lui permettant de tenir compte du fait que le demandeur ait eu recours à une GPA (v. déjà en ce sens, CAA Nantes, 21 déc. 2017, n° 16NT01141 : AJ fam. 2018, p. 68).
  • 30.
    Gutmann D., Le sentiment d’identité – Étude de droit des personnes et de la famille, t. 327, 2000, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, spéc. n° 247.
  • 31.
    V. sur cette question Cassuto T., « Identité et nationalité », in Défis au droit national et international sur la nationalité à l’aube du nouveau millénaire, Actes de la 2e conférence européenne sur la nationalité, Strasbourg, 8 et 9 oct. 2001, p. 43. L’auteur voit dans l’évolution de la nationalité vers la reconnaissance de son caractère de droit subjectif un nécessaire développement du rôle du sentiment d’identité et donc de la volonté individuelle dans le choix de la nationalité. Il envisage cependant des limites à l’exercice de ce choix.
  • 32.
    CEDH, 11 juill. 2002, n° 28957/95, Goodwin c/ R.-U., § 26 : RTD civ. 2002, p. 862, note Marguénaud J.-P.
  • 33.
    On peut ici renvoyer à la définition donnée par la CIJ dans l’arrêt Nottebohm : « la nationalité est un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité de droits et de devoirs » (CIJ, 6 avr. 1955 : Lebon, p. 4 ; Ann. Fr. Dr. Int. 1955, p. 262, obs. Grawitz M. ; Rev. crit. DIP 1956, p. 607, note Bastid S. ; RGDIP 1956, p. 238, note De Visscher P. ; RDISDP 1957, p. 32, note Versfelt W.J.B. ; Maury J., « L’arrêt Nottebohm et la condition de nationalité effective », in De Gruyter W. (dir.), Mélanges Makarov, 1958, Berlin, p. 515 ; Grossen J.-M., « Nationalité et protection diplomatique », in Mélanges M. Gützwiller, 1959, Basel, p. 489 ; Knapp B., « Quelques considérations sur la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice en matière de nationalité », Ann. Suisse Dr. Int. 1960, p. 147).
  • 34.
    Sur la place actuelle de l’effectivité de la nationalité en droit de l’UE, v. RTD eur. 2019, p. 709, note Pataut E.
  • 35.
    V., sur le fondement de la convention de Bruxelles relative à la compétence en matière civile et commerciale, CJCE, 10 juin 2004, n° C-168/02, Kronhofer, et, sur le fondement du règlement Bruxelles I ayant le même objet, CJUE, 28 janv. 2015, n° C-375/13, Kolassa ; CJUE, 12 sept. 2018, n° C-304/17, Löber.
  • 36.
    CJUE, 16 mai 2013, n° C-228/11, Melzer, dans le cadre du règlement Bruxelles I.
  • 37.
    CJUE, 20 avr. 2016, n° C-366/13, Profit Investment, dans le cadre du règlement Bruxelles I.
  • 38.
    CJUE, 3 oct. 2019, n° C-208/18, Petruchová, dans le cadre du règlement Bruxelles I bis.
  • 39.
    CJUE, 3 oct. 2019, n° C-208/18, Petruchová.
  • 40.
    La directive et le règlement Bruxelles I bis ne poursuivent pas les mêmes objectifs et les notions auxquelles ils recourent ne se recoupent pas nécessairement : le « client de détail » peut, à la différence du « consommateur », visé par la section 4 du règlement Bruxelles I bis, être une personne morale exerçant une activité commerciale.
  • 41.
    CJUE, 3 oct. 2019, n° C-208/18, Petruchová, pts 51 et 52, et les conclusions de l’avocat général sous cet arrêt, pt 61.
  • 42.
    Les instruments financiers relèvent des dispositions protectrices des règlements Bruxelles I et Bruxelles I bis, alors qu’ils sont exclus des dispositions protectrices des consommateurs prévues par le règlement Rome I : CJUE, 3 oct. 2019, n° C-208/18, Petruchová, pts 60 à 66.
  • 43.
    CJUE, 2 mai 2019, n° C-694/17, Pillar Securitisation, décide que les contrats de crédit aux consommateurs exclus – en raison de leur montant – du domaine d’application de la directive 2008/48/CE qui les règlemente, peuvent néanmoins relever des dispositions protectrices de la Convention de Lugano II.
  • 44.
    V. not. Bollée S., « La responsabilité extracontractuelle du cocontractant en droit international privé », in Mélanges Audit, 2014, LGDJ, p. 119.
  • 45.
    Règl. Rome II, art. 2, § 1 ; Arrêt commenté, pt 70.
  • 46.
    CJCE, 11 juill. 2002, n° C96/00, Gabriel (pt 56, repris par le pt 61 de l’arrêt commenté).
  • 47.
    GaudemetTallon H. et Ancel M.-É., Compétence et exécution des jugements en Europe, 6e éd., 2018, LGDJ, n° 372.
  • 48.
    Si cette loi ne peut pas être déterminée, les règles énoncées pour les faits dommageables recouvrent leur empire (art. 12, § 2). V. not. Légier G., « Enrichissement sans cause, gestion d’affaires et culpa in contrahendo », in Corneloup S. et Joubert N. (dir.), Le règlement communautaire « Rome I » sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, 2008, Litec, p. 145.
  • 49.
    V. déjà CJUE, 21 janv. 2016, nos C-359/14 et C475/14, ERGO, pts 44 et 45.
  • 50.
    Règl. Rome I et Rome II, consid. 7.
  • 51.
    V. par ex., favorables à une conception moniste de la qualification, Minois M., Recherche sur la qualification en droit international privé des obligations, 2020, LGDJ ; Azzi T., « Bruxelles I, Rome I, Rome II : regard sur la qualification en droit international privé communautaire », D. 2009, p. 1621 ; Contra Haftel B., La notion de matière contractuelle en droit international privé. Étude dans le domaine du conflit de lois, thèse, 2008, Paris 2.
  • 52.
    Règl. Rome II, consid. 30 ; v. sur la loi applicable, Bollée S., « À la croisée des règlements Rome I et Rome II : la rupture des négociations contractuelles », D. 2008, p. 2161.
  • 53.
    CJCE, 17 sept. 2002, n° C-334/00, Tacconi.
  • 54.
    Règl. Rome I, consid. 10 et art. 1, § 2, i ; Règl. Rome II, consid. 30 et art. 12.
  • 55.
    Comp. CJCE, 14 mai 2009, n° C-180/06, Ilsinger, qui décide qu’une situation précontractuelle peut, « le cas échéant », relever de la matière contractuelle de l’article 5, § 1, du règlement Bruxelles I (pt 57).
  • 56.
    V. not. Bourdelois B., « Réflexions sur le traitement des relations précontractuelles en droit international privé », in Mélanges Malaurie, 2005, Defrénois, p. 107.
  • 57.
    Dir. n° 2019/1160/UE, 20 juin 2019 du PE et du Cons., modifiant les directives nos 2009/65/CE et 2011/61/UE en ce qui concerne la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif. Cette directive devra être transposée d’ici au 2 août 2021 (article 3).
  • 58.
    Règl. n° 2019/1156/UE, 20 juin 2019 du PE et du Cons., visant à faciliter la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif et modifiant les règlements nos 345/2013/UE, 346/2013/UE et 1286/2014/UE.
  • 59.
    Riassetto I. et Storck M., « Distribution transfrontalière d’OPC », RD bancaire et fin. 2018, comm. 146 ; Riassetto I., « Gestion collective – OPC – Distribution transfrontalière », Banque et Droit 2018, p. 53.
  • 60.
    Rapport du Haut comité juridique de la place financière de Paris (HCJP) relatif à l’accessibilité du marché français par les établissements bancaires et financiers britanniques dans un environnement post-Brexit, 7 nov. 2017, https://publications.banque-france.fr/sites/default/files/rapport_10_f.pdf.
  • 61.
    Guide sur les régimes de commercialisation des OPCVM et des FIA en France, Position AMF, doc. 2014-04.
  • 62.
    V. réc. AMF, sanct., 28 oct. 2019, n° SAN-2019-14, Henri IV Société Nouvelle et M. Tony Csordas : Riassetto I., « Commercialisation transfrontalière illicite d’un FIA », Banque et droit 2019, n° 188.
  • 63.
    Dir. n° 2019/1160/UE, 20 juin 2019 du PE et du Cons., modifiant les directives nos 2009/65/CE et 2011/61/UE en ce qui concerne la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif ; Règl. n° 2019/1156/UE, 20 juin 2019 du PE et du Cons., visant à faciliter la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif et modifiant les règlements nos 345/2013/UE, 346/2013/UE et 1286/2014/UE.
  • 64.
    C’est-à-dire un correspondant du gestionnaire chargé de répondre à l’investisseur et d’exécuter une série de taches (Dir. n° 2011/61/UE, art. 43, modifiée par Dir n° 2019/1160/UE).
  • 65.
    Selon l’article 6 du règlement, au plus tard le 2 février 2022, l’AEMF publie et tient à jour sur son site internet une base de données centrale regroupant des résumés des dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales régissant les exigences de commercialisation applicables aux FIA et aux OPCVM et traduits dans au minimum une langue communément utilisée dans la sphère financière internationale.
  • 66.
    Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil, modifiant la directive n° 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil et la directive n° 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la distribution transfrontière des fonds communs de placement, COM(2018) 92 final.
  • 67.
    Bréhier B., « La commercialisation des produits financiers », RD bancaire et fin 2013, dossier 8.
  • 68.
    AMF, distribution transfrontière des fonds en Europe : identifier les barrières à l’entrée et améliorer la confiance des investisseurs, Rapport en date du 19 septembre 2016, https://www.amf-france.org.
  • 69.
    Commission européenne, Livre vert sur « Construire l’union des marchés des capitaux », COM (2015) 63 final.
  • 70.
    « AMF, distribution transfrontière des fonds en Europe : identifier les barrières à l’entrée et améliorer la confiance des investisseurs », Rapport en date du 19 septembre 2016, https://www.amf-france.org.
  • 71.
    « AMF, inventaire des dispositions françaises applicables à la commercialisation des parts ou actions d’OPCVM de droit étranger sur le territoire de la République française », juin 2019. Ce rapport a été rédigé en application du 3e alinéa de l’article 91 de la directive n° 2009/65/CE « OPCVM IV ».
  • 72.
    Dir. n° 2009/65/CE, 13 juill. 2009, du PE et du Cons., portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM). Le passeport au titre de la directive OPCVM IV couvre la commercialisation qui est visée à l’annexe II auquel renvoie l’article 6.
  • 73.
    Dir. n° 2011/61/UE, 8 juin 2011 du PE et du Cons., sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives nos 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements nos 1060/2009/CE et 1095/2010/UE.
  • 74.
    La commercialisation par les gestionnaires, de FIA auprès d’investisseurs de détail est seulement une option laissée aux États membres (Dir. FIA, art. 43).
  • 75.
    L’harmonisation concerne les acteurs au titre des directives OPCVM IV et FIA. Au contraire, les produits ne sont harmonisés que par la directive OPCVM. V. not. Riassetto I., « Pour une commercialisation transfrontalière sans entrave des fonds d’investissement européens », BJB nov. 2018, n° 117x6, p. 60).
  • 76.
    V. par ex. CJCE, 5 oct. 2004, n° C-442/02, CaixaBank France c/ Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, qui concernait l’interdiction de rémunérer des comptes de dépôts à vue.
  • 77.
    CJCE, 24 nov. 1993, nos C-267/91 et C-268/91, Keck et Mithouard : Rec. CJCE 1993, p. I-6097.
  • 78.
    V. par ex. la directive DSP 2 dans le secteur bancaire (Dir. n° 2015/2366/UE, 25 nov. 2015 du PE et du Cons., concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives nos 2002/65/CE, 2009/110/CE et 2013/36/UE et le règlement n° 1093/2010/UE, et abrogeant la directive n° 2007/64/CE).
  • 79.
    Dir. n° 2019/1160/UE, 20 juin 2019 du PE et du Cons., art. 4.
  • 80.
    Dir. n° 2019/1160/UE, 20 juin 2019 du PE et du Cons., art. 5.
  • 81.
    Schmidt D. et Moulin F., Les fonds de capital investissement : principes juridiques et fiscaux, 2014, Gualino, § 265.
  • 82.
    Rapport du Haut comité juridique de la place financière de Paris (HCJP) relatif à l’accessibilité du marché français par les établissements bancaires et financiers britanniques dans un environnement post-Brexit, 7 nov. 2017, https://publications.banque-france.fr/sites/default/files/rapport_10_f.pdf.
  • 83.
    Riassetto I., « La notion de commercialisation de parts d’OPC », RD bancaire et fin. 2015, comm. 24.
  • 84.
    Dir. n° 2011/61/UE, 8 juin 2011 du PE et du Cons., sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, art. 4.
  • 85.
    AMF, sanct., 28 oct. 2019, n° SAN-2019-14, Henri IV Société Nouvelle et M. Tony Csordas : Riassetto I., « Commercialisation transfrontalière illicite d’un FIA », Banque et droit 2019, n° 188.
  • 86.
    Dir. n° 2014/65/UE, 15 mai 2014 du PE et du Cons., concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant les directives nos 2002/92/CE et 2011/61/UE.
  • 87.
    Le rapport du Haut comité juridique de la place financière de Paris considère à propos du conseil en investissement que l’élément caractéristique de l’activité de conseil en investissement est la communication du conseil au client, et que la présence du client en France lors de la réception du conseil en investissement justifie le rattachement de ce service à la juridiction française. Concernant la réception transmission d’ordres, le rapport estime que la prestation sera réputée réalisée dans l’État dans lequel est implanté le récepteur transmetteur d’ordres. Le rapport cite en ce sens : CECEI, Rapport « La libre prestation de services en matière de services d’investissement », 20 nov. 1998, p. 11 ; AFEI, Services d’investissement et passeport européen – Conditions de la libre prestation de services, juin 1998, p. 21.
  • 88.
    AMF, position n° 2014-04, 2014.
  • 89.
    AEMF, Questions and Answers On MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics, ESMA35-43-349, 18 February 2020 : « As for the means of such solicitations, ESMA is of the view that every communication means used such as press releases, advertising on internet, brochures, phone calls or face-to-face meetings should be considered to determine if the client or potential client has been subject to any solicitation, promotion or advertising in the Union on the firm’s investment services or activities or on financial instruments ».

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Référence : LPA 05 Mar. 2021, n° 159y9, p.9

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