A – La circulation des divorces sans juge

B – La responsabilité parentale

C – L’enlèvement international d’enfant

A – L’applicabilité de la loi nationale étrangère de l’époux représenté au mariage par procuration célébré à l’étranger

B – La mise en œuvre de l’ordre public international à propos du mariage par procuration célébré à l’étranger

A – L’autorisation de faire jouer le renvoi dans le cadre de l’article 311-14 du Code civil

B – Le renvoi dans le cadre de l’article 311-14 du Code civil : principe ou exception ?

A – Le contrôle des mesures d’éloignement du territoire des étrangers

Des considérations relatives aux différents pans du droit au respect de la vie privée se retrouvent de manière constante et relativement ancienne dans la jurisprudence de la CEDH relative aux mesures d’éloignement des étrangers grâce à laquelle elle contrôle indirectement la nationalité.

La Cour considère que l’éloignement du territoire d’un étranger est susceptible de heurter le droit au respect de la vie privée sous deux angles : l’identité et les relations avec les autres. Selon elle, « dès lors que l’article 8 protège (…) le droit de nouer et d’entretenir des liens avec ses semblables et avec le monde extérieur et qu’il englobe parfois des aspects de l’identité sociale d’un individu, il faut accepter que l’ensemble des liens sociaux entre les immigrés établis et la communauté dans laquelle ils vivent fasse partie intégrante de la notion de “vie privée” au sens de l’article 8. Indépendamment de l’existence ou non d’une “vie familiale”, l’expulsion d’un étranger établi s’analyse en une atteinte à son droit au respect de sa vie privée »8. En retenant cette analyse, la Cour tend à créer une catégorie de « quasi-français »9, c’est à dire de personnes « qui n’ont plus d’étrangers que le nom »10 dans la mesure où elles ont des droits qui se rapprochent de ceux des nationaux en matière d’accès au territoire11. Lorsque ces droits découlent du droit au respect de la vie privée, ce sont bien les liens que la personne entretient avec l’État qui sont pris en compte. Cela revient à juger que lorsque la détermination de la nationalité ne correspond pas aux liens effectifs entre la personne et l’État, elle ne peut produire que des effets limités. Cette jurisprudence est ainsi déjà une manière de contrôler les questions de détermination de la nationalité12.

Le contrôle direct de la détermination de la nationalité à l’aune de l’article 8 est intervenu plus tardivement.

B – Le contrôle des retraits ou refus de nationalité en fonction de leurs conséquences sur la vie sur le territoire

La CEDH a jugé, le 12 janvier 1999, dans l’affaire Karassev c/ Finlande13 : « Bien que le droit d’acquérir une nationalité ne soit garanti, comme tel, ni par la convention ni par ses protocoles (…), la Cour n’exclut pas qu’un refus arbitraire de nationalité puisse, dans certaines conditions, poser un problème sous l’angle de l’article 8 de la convention en raison de l’impact d’un tel refus sur la vie privée de l’intéressé ». Cela n’était pas le cas en l’espèce. Cette solution a été répétée dans les décisions Fedorova14, Slivenko15, Kolosovskiy16 et Ivanov17. Aucune violation n’a non plus été relevée dans ces affaires.

Plus récemment, dans son arrêt Ramadan c/ Malte du 21 juin 201618, la Cour a considéré que la perte de la nationalité maltaise à la suite de l’annulation d’un mariage simulé19 ne violait pas l’article 8 de la convention. Elle est parvenue à cette conclusion car le retrait de nationalité n’avait pas été arbitraire (la décision était conforme à la loi et elle s’était accompagnée des garanties procédurales nécessaires) et n’avait pas eu de répercussions heurtant l’article 8 (notamment, le requérant n’était pas menacé d’expulsion, il résidait et poursuivait ses activités à Malte, sa situation résultait d’un comportement frauduleux et il n’avait entrepris aucune démarche en vue d’améliorer son statut). Dans cette décision, la Cour reprend la position qu’elle avait retenue dans l’affaire Karassev mais elle ne fait pas mention d’un quelconque rapport entre nationalité et identité, pourtant énoncé entre temps dans les arrêts Genovese et Mennesson (v. infra C. de cette chronique). Ainsi, dans l’arrêt Ramadan, la Cour limite son contrôle à l’examen de l’absence d’arbitraire et des répercussions de la perte de nationalité sur la vie sur le territoire. Cette solution a été répétée dans la décision K220. Elle alimente une vision utilitariste de la notion de nationalité, envisagée essentiellement sous l’angle de ses conséquences en termes de droit de demeurer sur le territoire et d’y exercer ses activités21.

La Cour de cassation semble suivre la même voie en admettant qu’une absence de nationalité française puisse avoir des conséquences disproportionnées au regard de l’article 8 de la convention EDH, mais avec des hésitations. Dans un arrêt du 9 septembre 2015, elle a rejeté un pourvoi contre un arrêt ayant annulé l’enregistrement d’une déclaration de nationalité après avoir relevé que les juges du fond, par une décision motivée, avaient estimé que le demandeur au pourvoi, qui invoquait l’article 8 de la convention EDH, ne démontrait pas l’existence de conséquences disproportionnées consécutives à la perte de la nationalité22. Quelques années plus tard, elle a affirmé que les articles 8 et 14 de la convention EDH « ne peuvent faire échec au droit de chaque État de déterminer les conditions d’accès à la nationalité »23, semblant cette fois exclure toute forme de contrôle de conformité des décisions en matière de nationalité au droit au respect de la vie privée. Plus récemment, dans une décision du 19 septembre 201924, elle a de nouveau montré quelques signes d’ouverture. Confrontée à un refus d’enregistrement d’une déclaration de nationalité d’un enfant recueilli par un Français en l’absence d’acte de naissance probant, elle a considéré qu’il était conforme à l’article 3 de la CIDE et à l’article 8 de la convention EDH dès lors que les actes de l’état civil produits n’étaient pas probants et que le mineur n’était pas empêché de vivre normalement en France. Ainsi, même si la jurisprudence de la Cour de cassation évolue timidement, c’est, pour l’heure, vers l’admission d’un contrôle des refus de nationalité au regard de l’article 8 uniquement en considération de leurs répercussions sur la vie sur le territoire et non au regard du droit à l’identité.

Cette position permet de préserver dans une large mesure les prérogatives de l’État en matière de nationalité puisque seule l’affirmation d’un lien entre nationalité et identité semble de nature à permettre le développement d’un droit à obtenir et conserver la nationalité de l’État avec lequel la personne entretient des liens effectifs particulièrement étroits.

C – Le contrôle de la détermination de la nationalité au regard du droit à l’identité

La CEDH a considéré qu’il existait un lien entre vie privée et nationalité en relevant l’impact de la nationalité sur l’identité sociale de la personne dans son arrêt Genovese c/ Malte de 201125. Dans cette décision, elle a retenu une violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 du fait de l’impossibilité pour le requérant de bénéficier de la nationalité maltaise de son père, le droit maltais prévoyant que seule la mère peut transmettre la nationalité maltaise en cas de filiation hors mariage. Quelques années plus tard, la Cour a consolidé le lien entre nationalité et identité dans ses arrêts Mennesson et Labassée c/ France26 en affirmant que « même si l’article 8 de la convention ne garantit pas un droit d’acquérir une nationalité particulière, il n’en reste pas moins que la nationalité est un élément de l’identité des personnes » et que l’indétermination de la nationalité de certains requérants dans cette affaire était « de nature à affecter négativement la définition de leur propre identité ». Elle a alors conclu à une violation du droit au respect de la vie privée des enfants du fait de l’impossibilité d’établir une filiation à l’égard de leur père biologique après avoir relevé que les enfants se trouvaient en matière de nationalité dans une « troublante incertitude ».

Dans ses arrêts Ramadan et K2 de 2016 et 2017, la Cour, face à des retraits de nationalité, n’a effectué son contrôle qu’au regard de l’absence d’arbitraire des décisions et de leurs répercussions sur la vie sur le territoire, sans mentionner le droit à l’identité. Ces dernières décisions montrent l’hésitation de la CEDH à consacrer véritablement la solution de l’intégration de la nationalité parmi les éléments du droit à l’identité.

Le Conseil d’État a pourtant suivi la voie ouverte par les arrêts Genovese et Mennesson. En 2016, il a examiné la conformité à l’article 8 d’un décret de déchéance de nationalité en considérant qu’il affecte « un élément constitutif de l’identité de la personne concernée et est ainsi susceptible de porter atteinte au droit au respect de sa vie privée »27. Dans cette affaire, il a jugé que le décret attaqué n’avait pas porté une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée du requérant eu égard à la gravité des faits à l’origine de la décision28. Plus récemment, dans un arrêt du 31 juillet 2019, il a considéré que refuser l’effet collectif d’une naturalisation à des enfants pouvait porter « une atteinte disproportionnée à ce qu’implique, en termes de nationalité, le droit au respect de leur vie privée, garanti par l’article 8 de la convention EDH »29. Dans cette affaire, l’atteinte disproportionnée ne résulte pas d’éventuelles conséquences de l’absence de nationalité dont il n’est pas fait état. La nationalité ne semble donc pas envisagée uniquement sous l’angle de ses conséquences mais bien dans sa globalité en raison de son impact sur le droit à l’identité.

On peut se demander si le respect de l’identité implique le droit de choisir sa nationalité. Cette déduction pourrait être tentante dès lors que l’on admet que « le droit au respect de la vie privée repose sur une valorisation de la volonté individuelle »30. L’idée du libre choix correspondrait au mieux aux aspirations individuelles de chacun et serait la solution adéquate pour respecter le sentiment d’identité de la personne31. Toutefois, les dangers et inconvénients de cette solution ne manquent pas et c’est peut-être ce qui explique que la CEDH semble hésitante et que la Cour de cassation refuse, pour l’heure, d’admettre de contrôler la détermination de la nationalité au regard du droit à l’identité. Déduire de l’intégration de la nationalité dans le droit à l’identité le droit de choisir sa nationalité priverait l’État d’une importante prérogative de souveraineté lui permettant de déterminer l’un de ses éléments constitutifs, sa population, et de contrôler, par voie de conséquence, l’accès à son territoire. Mais en réalité, la déduction ne s’impose pas au regard du droit à l’identité tel qu’il est habituellement conçu par la CEDH. En effet, celui-ci est sauvegardé lorsque l’identité reconnue par l’État est l’identité effective de la personne. Selon la jurisprudence de la Cour européenne, « il peut y avoir une atteinte grave à la vie privée lorsque le droit interne est incompatible avec un aspect important de l’identité personnelle », lorsqu’il existe « un conflit entre la réalité sociale et le droit »32. Ainsi, le respect de la vie privée, et donc de l’identité, impose que le droit traduise une certaine réalité sociale. Par conséquent, le droit à l’identité pourrait conduire à un droit à la reconnaissance de la nationalité correspondant à la réalité sociale, de la nationalité effective33, mais non à un droit de choisir sa nationalité. Dès lors, la solution serait dans la continuité du mouvement lent mais profond visant à ce que la nationalité corresponde à l’effectivité des liens entre la personne et l’État34.

Amélie DIONISI-PEYRUSSE

A – Un contrat étranger à l’activité professionnelle de l’investisseur

Le consommateur, bénéficiaire en tant que partie faible du forum actoris de la section 4 du règlement Bruxelles I bis, est défini comme une personne physique qui contracte « pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle » (art. 17). La Cour de justice rappelle que la notion doit être interprétée de manière restrictive, « en se référant à la position de cette personne dans un contrat déterminé, en rapport avec la nature et la finalité de celui-ci, et non pas à la situation subjective de cette même personne » (pt 47). Elle en déduit que « seuls les contrats conclus en dehors et indépendamment de toute activité ou finalité d’ordre professionnel, dans l’unique but de satisfaire aux propres besoins de consommation privée d’un individu », relèvent des règles protectrices (pt 48). La finalité du contrat est ainsi érigée en critère exclusif de qualification du contrat de consommation.

Ces principes étant posés, il appartiendra à la juridiction de renvoi de trancher la question de savoir si, en l’espèce, le contrat litigieux avec une société financière relève ou non de l’activité professionnelle de l’investisseur. À cet effet, le juge national pourra attacher de l’importance au fait qu’AU ait utilisé, en créant son compte sur la plate-forme en ligne UFX, le nom de domaine d’une société commerciale et qu’il ait eu des échanges avec Reliantco Investments en qualité de directeur du développement de ladite société. En revanche, il ne pourra tenir compte ni de sa qualité de « client de détail » au sens de la directive 2004/39/CE, concernant les marchés d’instruments financiers, ni du nombre élevé de transactions accomplies sur une période relativement courte (197 transactions en moins de 3 mois), ni du montant important des sommes investies (profit de plus de 600 000 € / perte de 1,8 million d’euros) (pt 54). Ces conclusions prolongent celles d’un arrêt récent, rendu dans une affaire semblable39.

Si l’absence de pertinence de la qualification retenue par la directive ne surprend guère40, l’indifférence quant à la fréquence des transactions et quant à leur montant, afin d’apprécier si un investisseur peut être qualifié de consommateur, étonne davantage. Une personne qui se livre de façon régulière et pour des montants très conséquents à des opérations financières dépassant la simple satisfaction de ses besoins journaliers ne devrait-elle pas être réputée agir dans le cadre d’une profession, secondaire le cas échéant ? À la réflexion toutefois, l’exclusion de tels éléments se comprend. D’une part, une appréciation ex post de la finalité du contrat, dans chaque cas individuel, semble peu compatible avec la conception purement objective du contrat de consommation que retient par ailleurs la Cour de justice. D’autre part et surtout, les règles protectrices ne mentionnent expressément ni le nombre de transactions, ni les montants au-delà desquels le statut de consommateur ne pourrait plus être reconnu. Partant, subordonner le jeu de ces règles au non-franchissement de certains seuils serait source d’imprévisibilité et contraire à l’objectif de sécurité juridique poursuivi par le règlement41.

En définitive, les opérations juridiques couvertes par les dispositions protectrices de la section 4 doivent être définies très largement : à l’exception des contrats de transports, qui en sont expressément exclus, tout contrat – quels qu’en soient l’objet et le montant – entre dans le domaine matériel de cette section. Cette conception extensive conduit à y inclure des actes juridiques, tels des instruments financiers42 ou des contrats de crédit dépassant un certain montant43, qui se trouvent en revanche exclus d’autres textes consuméristes du droit de l’Union. La recherche d’une interprétation cohérente des textes de l’Union se heurte, en la matière, à des limites, qui tiennent à leur système et à leurs objectifs propres. Elle justifie au contraire que le fondement délictuel de l’action intentée par un consommateur ne fasse pas obstacle au jeu des règles protectrices.

B – Le fondement délictuel de l’action intentée par le consommateur

L’une des particularités de cette affaire réside dans le fait que l’investisseur fonde sa demande sur le non-respect d’obligations précontractuelles d’information prévues par la loi. Si les interrogations liées à la détermination des règles applicables à la responsabilité extracontractuelle qui peut naître entre des parties liées par un contrat ne sont pas nouvelles44, la question plus spécifique soulevée devant la Cour de justice est en revanche inédite : une action en responsabilité délictuelle, visée par le règlement Rome II relatif à la loi applicable aux « obligations non contractuelles »45, peut-elle relever des règles de la section 4, consacrée à « la compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs » ? La réponse est affirmative si cette action « est indissociablement liée à un contrat [de consommation] effectivement conclu » (pt 73).

La solution s’inscrit dans la continuité de l’arrêt Gabriel. Un consommateur n’ayant pas reçu le prix promis par une société de vente par correspondance – alors qu’il avait passé commande pour que ce gain lui soit attribué – a pu saisir le juge de son domicile afin d’engager, sur le fondement de la loi autrichienne, la responsabilité légale de cette société. Le jeu des règles protectrices est justifié par le fait que son action présentait avec le contrat effectivement conclu des liens « à ce point étroits » qu’elle en était « indissociable »46. L’arrêt Reliantco retient, comme l’arrêt Gabriel, une conception très large de l’exigence d’un contrat posée par la section 4. Peu importe, en effet, le fondement – contractuel ou délictuel – de l’action intentée par le consommateur : il suffit que cette action se rattache de façon suffisamment étroite à un contrat qu’il a effectivement conclu avec un professionnel. Le système sert « l’intérêt d’une bonne administration de la justice », puisqu’il lui permet de porter devant un seul juge l’ensemble des demandes en lien avec un même contrat (pts 62 et 63). L’originalité de la proposition mérite néanmoins d’être soulignée : la connexité ne constitue pas, en principe, un critère positif général d’attribution de compétence47.

La solution retenue se veut en outre cohérente avec l’article 12, § 1, du règlement Rome II, qui détermine la loi applicable à la « culpa in contrahendo » en se référant à « la loi qui s’applique au contrat ou qui aurait été applicable si le contrat avait été conclu »48. De fait, l’application des règles de la section 4 à l’action en responsabilité délictuelle du consommateur permet de prendre en considération le « contrat dont la conclusion est envisagée » pour déterminer tant « la loi applicable à une obligation découlant des tractations menées avant la conclusion d’un contrat que la juridiction compétente pour connaître d’une action portant sur une telle obligation » (pt 72). Une interprétation parallèle des règlements relatifs à la compétence et aux conflits de lois49, encouragée par leurs considérants respectifs50 mais débattue en doctrine51, est donc à l’œuvre.

Une incertitude, toutefois, demeure : quelle est la portée de l’arrêt Reliantco ? Si l’on s’en tient aux motifs de la Cour de justice, l’interprétation qu’elle nous livre du règlement Bruxelles I bis est strictement limitée à l’hypothèse dans laquelle l’action en responsabilité délictuelle d’un consommateur est liée de façon indissociable au contrat que celui-ci a effectivement conclu avec un professionnel. Si on a égard, en revanche, à la cohérence voulue entre la compétence et la loi applicable, le raisonnement proposé est susceptible de dépasser le cadre du contrat de consommation ou « la violation du devoir d’informer », au cœur de cette affaire, pour concerner plus largement « la rupture de négociations contractuelles », qui est incluse dans la culpa in contrahendo52. La volonté de tenir compte du contrat dont la conclusion est envisagée serait alors susceptible de remettre en cause la qualification délictuelle précédemment retenue à ce propos par la Cour de justice53 – et qui semblait pourtant cohérente avec la qualification d’« obligations non contractuelles » arrêtée par les règlements Rome I et Rome II54 – au profit de la qualification contractuelle, au sens de l’article 7, § 1, du règlement Bruxelles I bis55.

L’arrêt commenté n’est donc pas seulement intéressant pour la réponse particulière qu’il apporte à l’action du consommateur en matière financière. Il suscite également, et de façon plus générale, la réflexion quant au traitement – particulièrement complexe – des relations précontractuelles en droit international privé56, qui sont appréhendées de façon parfois fort différente selon les systèmes juridiques.

Valérie PARISOT