J.-É. Branaa : « la Cour suprême fédérale n’a aucune compétence en matière électorale»

Les médias américains ont déclaré la victoire de Joe Biden, pour les élections présidentielles américaines, le samedi 7 novembre, quatre jours après le scrutin. Le candidat démocrate a remporté les suffrages dans plusieurs États décisifs de par le nombre de leurs grands électeurs. De son côté, le président sortant Donald Trump multiplie les recours judiciaires et ne reconnaît pas sa défaite. Sur quelles bases juridiques focalise-t-il ses recours ? Comment s’organise le contentieux électoral américain ? Que prévoit la Constitution des États-Unis ? Le décryptage de Jean-Éric Branaa, maître de conférences à l’université Panthéon-Assas (Paris II), spécialiste du droit et de la politique américaine et auteur de la biographie de Joe Biden, publiée aux éditions du Nouveau Monde, en octobre 2020.

Actu-juridique : Comment a évolué la procédure pour élire le président des États-Unis ?

Jean-Éric Branaa : En 1781, les États-Unis sont une confédération. Il n’y a pas de président. Il y a un Congrès dans lequel les membres se veulent à égalité et décident tous ensemble. Finalement, ils se sont rendus compte que c’était compliqué. Il va donc y avoir une première élection après la ratification de la constitution américaine en 1788. C’est un choix unanime puisque l’ensemble des membres présents vont choisir Georges Washington, en 1789. La première élection réelle, c’est celle de John Adams, second président des États-Unis. Durant cette élection en 1796, on a deux personnalités qui s’affrontent politiquement, un fédéraliste et un anti-fédéraliste. John Adams, arrivé en tête, est devenu président, Thomas Jefferson, arrivé en seconde position, est devenu vice-président. On a donc au début quelques complexités, qui vont donner lieu à une situation difficile en 1800. Le collège électoral n’a pas réussi à trancher le scrutin et l’élection présidentielle va se terminer avec un vote au Congrès. Après 36 tours de scrutin, Thomas Jefferson est élu. C’est le risque que nous avons aujourd’hui. On retrouve la même difficulté en 1824. Il y avait quatre candidats et aucun n’a obtenu la majorité. John Quincy Adams va être choisi. Sinon, depuis 1804 et la modification apportée par le 12^e amendement, le collège électoral désigné par un vote populaire va prendre toute sa mesure. Les grands électeurs, qui au départ sont une soixantaine, se réunissent quelques semaines plus tard et choisissent le président. Le collège électoral va s’agrandir en fonction de l’augmentation de la population tout en conservant le même système jusqu’à aujourd’hui. On a donc une véritable stabilité dans la façon d’élire le président aux États-Unis.

AJ : Comment théoriquement aujourd’hui pourrait-on arriver à un vote du Congrès pour élire le nouveau président des États-Unis ?

J.-É. B. : La zone grise c’est du 8 au 14 décembre. Tous les contentieux doivent être épuisés au 8 décembre. À partir de cette date-là, les États doivent envoyer leur liste certifiée. Les assemblées des États se réunissent et dressent la liste des grands électeurs. Normalement, ils font cela en fonction de la volonté des urnes. C’est là où on peut tout imaginer.

« Donald Trump pourrait appeler les élus républicains des assemblées du Michigan et de Pennsylvanie à envoyer une liste de grands électeurs différente de la volonté des urnes »

Au Michigan et en Pennsylvanie, les assemblées sont républicaines et plutôt trumpistes. Donald Trump pourrait appeler les élus de ces deux États à envoyer au collège électoral une liste de grands électeurs ne correspondant pas à la volonté des urnes. Si le 14 décembre, ils envoient la mauvaise liste, les gouverneurs démocrates, autant Gretchen Whitmer pour le Michigan que Tom Wolf pour la Pennsylvanie, enverront une contre-liste. Quand le Congrès se réunira le 6 janvier 2021, le vice-président lira la liste des grands électeurs en reconnaissant un problème sur deux États et il faudra trancher. Il y a deux solutions : une commission peut être mise en place comme en 1824 ou la Chambre des représentants vote sur la règle un État, une voix. Chaque délégation d’État doit se réunir et voter. Pour l’ensemble, les républicains qui ont 30 États, sont majoritaires et peuvent déclarer Donald Trump vainqueur.

AJ : Théoriquement, sur quels règles juridiques le président sortant Donald Trump peut-il engager ses recours ? 

J.-É. B. : Donald Trump fait actuellement de nombreux recours, basés sur des dizaines de règles juridiques. Par exemple, il nous dit qu’en Pennsylvanie, on a interdit l’accès à ses scrutateurs dans les bureaux. Il va devant le juge de cet État, qui va ordonner que les scrutateurs puissent entrer dans les bureaux et être au plus près du dépouillement. Voilà un exemple de sujet de procès. Pour le reste, on a des recours assez hallucinants. Le président sortant demande d’exclure les votes arrivés après la fermeture officielle des bureaux, le 3 novembre à 20 h. Le juge local a refusé et la cour suprême de Pennsylvanie a dit dans un premier temps de séparer les bulletins et de les compter après. La particularité des États-Unis c’est que la Cour suprême fédérale n’a aucune compétence en matière d’élection. C’est une compétence d’État et c’est le juge local qui peut trancher les litiges en matière électorale. C’est même souvent le juge très local au niveau des comtés. C’est ce qui s’est passé en Géorgie : un recours sur 57 bulletins qui auraient été écartés. Le juge du comté, dans lequel le recours a été formé, a rejeté la demande. Comme on est en référé, il n’a même pas besoin de justifier. C’est le cas de tous les recours jusqu’à maintenant. Ils ont tous été rejetés. Dans le Nevada, le Michigan, en Pennsylvanie ou en Géorgie, les juges ont refusé. On voit que le juge électoral américain est très frileux puisqu’il dit que ce n’est pas à lui de donner la réponse mais aux assemblées des États, qui sont en charge des règles des élections. Il y a une lutte politique de la part des républicains qui demandent des sessions extraordinaires dans les États pour débattre de ces questions. Les assemblées pourraient donc se prononcer sur les recours. On n’est plus sur le droit mais on est dans le politique.

AJ : Comment fonctionne les règles autour de l’organisation du vote en bureau et par correspondance ?

J.-É. B. : Chaque État fait ce qu’il veut. Ce qui a posé problème cette fois-ci, c’est que certains États ont décidé d’envoyer des bulletins de vote à tous les électeurs. Seulement, il y avait des électeurs qui n’étaient plus là, d’autres qui étaient morts. Donald Trump s’est appuyé là-dessus : si vous recevez plusieurs bulletins de vote à votre domicile, vous pouvez voter autant de fois que de bulletins reçus. Mais c’est faux ! Tous les votes sont contrôlés de multiples façons. D’abord pour les bulletins qui arrivent par correspondance, les signatures sont contrôlées. Vous avez déposé votre signature et elle doit être rigoureusement conforme. Si la signature n’est pas conforme, le bulletin de vote est mis de côté pour une enquête. Ensuite, vous votez avec votre numéro de sécurité sociale qui est associé. C’est un numéro personnel et unique. Si quelqu’un d’autre vote avec le même numéro de sécurité social ailleurs, il y a aussitôt une enquête. C’est un crime fédéral de voler le vote de quelqu’un punit de 10 000 euros d’amende et cinq ans de prison.

« Les contrôles des bulletins de vote tuent complètement la fraude »

En réalité, ces contrôlent tuent complètement la fraude. Il a beaucoup été dit aussi qu’on pouvait s’inscrire juste en arrivant sans carte d’identité, c’est faux ! Quand on va voter, on doit présenter son permis de conduire ou un permis quelconque. Des documents enregistrés au niveau fédéral.

AJ : Dans quelles conditions la Cour suprême fédérale composée aujourd’hui de six juges à tendance conservatrice et trois juges à tendance progressiste pourrait se saisir de la question des élections présidentielles ?  

J.-É. B. : Sur ce sujet, un double raccourci a été fait. D’abord, il n’y aura jamais d’auto-saisine de la Cour suprême fédérale. Elle n’a pas à trancher les différends électoraux. Puis, c’est la juge constitutionnelle. Or, si vous ouvrez la constitution, il n’y a rien sur les élections, puisqu’il a été décidé dès le départ que la Cour suprême ne traiterait pas ces sujets. Théoriquement, elle doit renvoyer sur les cours inférieures ou sur le Congrès. Quand elle est saisie, ce doit être sur une question fédérale. C’est pour cela que Donald Trump parlait d’une rupture d’égalité sur les élections. Il a beaucoup parlé de la date et de l’heure de l’élection avec des votes qui sont pris en compte après. C’est ce qu’il appelle les « votes illégaux ». C’est une piste que la Cour suprême pourrait accepter de traiter.

« Le juge Amy Coney Barrett a une lecture littérale de la constitution. C’est une juge qui suit la tradition juridique française »

Ensuite sur la question de la majorité de juges conservateurs présents au sein de cette cour, en particulier la dernière entrée Amy Coney Barrett, elle a annoncé avoir une lecture littérale de la constitution. En France, on a l’impression que cette juge est une dangereuse extrémiste. En réalité, c’est une juge qui suit la tradition juridique française c’est-à-dire qu’elle lit le droit et l’applique, sans l’interpréter. Quand il n’y a pas de réponse dans le droit, elle renvoie au Congrès. Amy Coney Barrett a été très claire au moment de sa prise de fonction en rappelant ses principes de philosophie du droit qu’aucun juge français ne rejetterait. C’est le contraire de certains juges dits progressistes de la Cour suprême qui considèrent que la constitution est vivante et évolue avec le temps. Pour eux, il faut donc appliquer un correctif. C’est une philosophie totalement différente et c’est l’opposition qu’il y a aujourd’hui à la Cour suprême des États-Unis. Si Amy Coney Barrett applique sa philosophie du droit, elle pourrait être la première a rejeté la demande de Donald Trump, en expliquant que dans la constitution, il n’y a rien qui lui donne autorité pour juger de son appel.

AJ : En quoi la situation des élections présidentielles de 2000 entre Geogres W. Bush et Al Gore et les élections de 2020 entre Donald Trump et Joe Biden pourraient se rapprocher ?  

J.-É. B. : En prenant en compte ce que je vous ai dit, il s’est passé exactement la même chose. Al Gore fait appel devant la cour suprême de Floride. Il obtient satisfaction en lui accordant le droit de recompter. Georges W. Bush fait appel devant la Cour suprême fédérale en expliquant qu’il y a rupture d’égalité entre les citoyens des différents États. Elle renvoie le plaignant et le défenseur dos à dos, en considérant qu’elle n’est pas une cour électorale.

En revanche, dans la constitution, il y a deux dates : une pour arrêter le contentieux et une autre date pour réunir la liste des grands électeurs. La Cour suprême a donc considéré qu’il fallait respecter ces dates, d’après la constitution, et a donc demandé d’arrêter le recomptage et d’avoir les listes des grands électeurs. Al Gore, en lisant l’arrêt, concède la victoire à Georges W. Bush. Mais la Cour suprême n’a pas déclaré le vainqueur. Elle était dans son rôle de cour constitutionnelle et a répondu en droit : « Je veux les grands électeurs car la constitution le demande ». Aujourd’hui, si la Cour suprême répondait la même chose, Joe Biden gagnerait puisque si on arrête de compter, il a déjà gagné plusieurs États décisifs.

Jean-Éric Branaa est maître de conférences à l’université Panthéon-Assas (Paris II), spécialiste du droit et de la politique américaine et auteur de la biographie de Joe Biden, publiée aux éditions du Nouveau Monde, en octobre 2020.