De Jean Carbonnier à la justice de la post-humanité

Et si l’inquiétant développement d’une justice médiatique en marge de l’institution judiciaire trouvait sa source dans la pensée de Jean Carbonnier  ?  Ce-dernier a-t’il eu raison de vouloir limiter le champ du droit au bénéfice d’autres champs normatifs ? Xavier Labbée, professeur des universités et avocat au barreau de Lille ouvre ici une stimulante réflexion sur la place du droit et de la justice dans la société contemporaine. 

La France n’a-t-elle connu en 1968, qu’une crise passagère,  comparable à une poussée d’acné sur un visage juvénile ? Les événements étaient-ils au contraire les signes précurseurs d’une longue maladie mortelle ?

Si la période de l’après-guerre semble joyeuse à l’évocation de Boris Vian et des caves de Saint Germain-des-Prés, n’est-elle pas pourtant dénuée d’espérance et finalement mortifère ? On célèbre en philosophie l’existentialisme et on fait avec Camus l’éloge de « l’absurde » en « imaginant Sisyphe heureux », tandis qu’on médite avec Sartre sur le sort de l’homme, face au « néant » « condamné à être libre ». Et l’humour de l’époque, tel un fluide glacial, devient synonyme de dérision grinçante. La France est libre. Mais où va-t-elle ? Vers le néant ?

Chez les juristes, le droit de la famille se voit imprégné en trente années par la pensée d’un seul homme : Jean CARBONNIER.  Cette branche du droit est à l’époque jugée comme la matière la plus importante qui soit, car la famille est traditionnellement décrite comme l’ « institution sociale par excellence ». Henri et Léon Mazeaud s’en sont expliqués dans un passage resté célèbre[1]. C’est le premier groupe dans lequel vit l’individu. S’il ne parvient pas à vivre harmonieusement en famille, comment pourrait-il vivre en société ?

Que reste-t-il aujourd’hui de cette analyse ? Que reste-t-il du droit de la famille ? Comment va notre société ? Que nous ont apporté les « années Carbonnier » ?

Eloge du non-droit, une démission ?

Jean Carbonnier a pris très au sérieux le slogan qu’on voyait à l’époque[2] écrit sur les murs de la Sorbonne : « il est interdit d’interdire ». Il en déduira que le législateur doit s’abstenir de légiférer. Il ne doit le faire « qu’en tremblant » comme s’il devait avoir peur de quelque chose. « Entre deux solutions, préférez toujours celle qui demande le moins de droit possible. Il y a une préférence latente pour l’abstention du droit, un encouragement à s’abstenir du droit le plus possible, l’encouragement s’adresse au législateur comme au juge »

Nous comprenons que le droit ne doit plus rien dicter et qu’on peut refuser d’obéir au nom de la liberté. Jean Carbonnier n’est-il que l’otage d’une époque où des personnes manifestent dans la rue leur volonté de refuser toute forme d’autorité (celle des parents, des enseignants, des employeurs, de l’Eglise) ?  Quelle chose étrange en tout cas pour un professeur de droit que de faire l’éloge du non droit ! Faut-il voir dans cette attitude un trait de génie… ou une démission ?

On verra par la suite la doctrine, héritière de sa pensée, se plonger dans des réflexions abyssales sur le droit doux, mou, flou...  joujou ( ?) formant une matière devenue finalement creuse et dénuée d’intérêt puisque non contraignante. Le juriste a perdu toute autorité puisque le droit désormais « flexible » se contente de suivre l’évolution de la sociologie. A l’époque, pour la première fois, on utilisera les sondages d’opinion pour réformer le droit de la famille et instaurer le divorce « à la carte » symbole du « pluralisme ». C’est aussi à cette époque que se développeront les sciences politiques et que l’on fera la promotion des instituts qui les abritent et qui forment – parait-il – l’élite de la société… C’est enfin à partir de cette époque que les tribunaux judiciaires et les facultés de droit, progressivement désertés par la communauté masculine friande – à ce que l’on dit – de pouvoir et d’autorité, se féminiseront quasiment totalement au mépris de toute parité. L’ENM pourrait s’appeler « l’école des femmes »[3] et à Lille, les amphithéâtres de première année sont aujourd’hui composés à 90 pour cent d’étudiantes. Les hommes ne veulent plus faire de droit comme si pour eux la matière n’avait tout simplement plus d’intérêt. La justice n’est-elle plus qu’une affaire de femmes ? (Xavier Labbée « la justice est-elle une femme ? Gaz. Pal 8 décembre 2020).

Quoi qu’il en soit, la loi ne doit plus rien dicter. L’ordre public perd son caractère directionnel. Une seule règle compte : « chacun fait ce qui lui plait». La loi doit libérer l’individu et la liberté, c’est la liberté contractuelle. Le juge (à condition qu’il soit saisi) doit garantir cette liberté en se contentant de vérifier que ce qui a été voulu l’a été librement. L’ordre public devient, comme nous l’avons souvent rappelé[4], protectionnel. La contractualisation du droit de la famille nait à cette époque avec le divorce d’accord et l’aménagement conventionnel des devoirs du mariage. Chaque couple doit pouvoir faire ce qu’il veut : « à chaque famille son droit ». Cette formule qu’on répète aujourd’hui comme un adage, est encore lancée par Jean Carbonnier.

La législation d’alors appliqua strictement ces principes de liberté : en dix ans, on instaura le droit à la contraception (Loi Neuwirth), l’Interruption Volontaire de Grossesse (Loi Veil) et le principe de liberté sexuelle au bénéfice d’un autre commandement « faites l’amour pas la guerre » qui réduit l’amour à sa dimension sexuelle, la réforme de la filiation et le divorce contractuel (Loi Carbonnier). D’autres textes suivront plus tard dans la même lignée instaurant le pacs (qui est un contrat) le mariage pour tous et la PMA bientôt pour toutes. Le devoir de fidélité survit comme une incongruité mais n’est en fait plus sanctionné. Les unions atypiques ne sont pas non plus interdites[5]. Le phénomène de contractualisation apparait aujourd’hui achevé et on peut dire finalement que la famille n’est plus qu’un ensemble de personnes, vivant provisoirement mais pas nécessairement ensemble, toutes jalouses de leur individualisme. Il n’y a donc plus de modèle familial.

Le renvoi aux autres systèmes normatifs, une illusion ?

Si le droit démissionne, c’est que d’autres systèmes sont censés prendre le relai. Jean Carbonnier s’en explique en présentant sa politique du désengagement législatif qui servira de repère à toute la doctrine française[6] : les règles familiales vivantes devraient se trouver non dans le droit, mais dans d’autres systèmes normatifs comme la religion, la morale, les mœurs et les traditions. « Tout ce qui est permis n’est pas convenable. En libérant certains comportements de la sanction juridique le législateur a entendu les renvoyer à d’autres systèmes normatifs, mœurs, morale, religion »

Cette phrase est en général retenue par les commentateurs  qui s’arrêtent là pour expliquer la politique du désengagement[7]. En constatant que le législateur se désengage et que le juge n’est plus là pour dire ce qui est bien ou mal, nous comprenons que le droit n’a plus de mission éducative. Cet objectif pourrait être tout à fait louable dans une société civilisée (et volontiers bourgeoise) composée d’individus qui ont reçu une éducation morale, civique ou religieuse suffisante pour pouvoir se diriger eux-mêmes en s’efforçant de respecter les autres. Il est vrai que dans la société idéale, il ne doit plus y avoir de tribunal ni de règles. Mais pour atteindre cet idéal, il faut avoir un bagage culturel suffisant. Jean Carbonnier pense peut-être aux étudiants de la Sorbonne  qui, même s’ils manifestent dans la rue, ont tous a minima le baccalauréat,  ont reçu un minimum d’éducation et sont pour la plupart peut-être, issus comme on dit, de bonnes familles. Mais la communauté étudiante est-elle représentative du pays ? Quoi qu’il en soit, le droit et la liberté sont des produits de la civilisation. Pour vivre l’hédonisme au pays des Lumières, il faut donc être bien élevé[8].

Mais la phrase de l’auteur comporte une suite implacable qu’on a tendance à oublier et qui révèle comme on l’a déjà dit un certain cynisme[9]. « Plaçant ainsi chacun sous sa propre responsabilité, le législateur a ouvert entre toutes les familles en quelque sort une libre concurrence, l’arrière-pensée étant que l’emporteront à la longue sur les autres, en réussite sociale, celles qui se seront évertuées à être, sinon les plus vertueuses, du moins les plus sobres, les plus dures envers elles-mêmes ». Cette phrase nous gêne parce qu’elle révèle que son auteur renvoie délibérément tous ceux qui n’ont pas reçu l’éducation suffisante directement dans le mur. Avec la politique de désengagement législatif, le législateur n’est plus là pour guider les plus faibles et les plus démunis, ni pour les aider à s’en sortir.  Ceux qui n’ont d’autre valeur morale que la référence à la loi qui justement les libère sans condition, se retrouvent donc perdus. Philippe Malaurie à l’époque a dénoncé les dangers d’une telle politique[10]. Mais il a bien été le seul.

Jean Carbonnier a bien conscience des conséquences dramatiques de la politique de désengagement qu’il pilote puisqu’il l’écrit. « A long terme seuls les plus vertueux … l’emporteront ». L’emporteront sur qui,  sur quoi ? Y aurait-il en fin de compte un jugement dernier ? La phrase est une énigme qui interpelle.

Et nous nous rendons compte qu’avec la politique de désengagement en matière personnelle et familiale,  le droit laisse non seulement tomber l’individu, mais laisse également tomber la société toute entière. Un pays livré aux seules lois de la sociologie n’est-il pas comparable à un bateau sans boussole ? Et puis le droit n’a-t-il pas laissé tomber la justice Un juge qui n’est plus là pour dire le droit mais pour entériner simplement des accords de volonté, peut-être finalement supprimé ou remplacé par une machine. Car il ne sert pas à grand-chose.  La politique du désengagement législatif n’a-t-elle pas signé en fait la démission du droit et le renoncement d’une société à ses valeurs ?

Bilan : la soumission annoncée ?

Il nous semble en tout cas que le droit de la famille a aujourd’hui bel et bien disparu : les conflits conjugaux se résument à des questions patrimoniales et peuvent  être traités ou réglés en dehors des tribunaux. On ne veut plus qu’ils soient jugés. (Xavier Labbée « Traiter ou régler n’est pas juger… et c’est aussi bien ainsi » La Gazette du Palais) La déjudiciarisation, voulue de longue date par le Ministère de la justice est bien en marche. Plus personne ne dit le droit car la justice ne ressort plus que de l’expression d’un accord. « Qui dit contractuel dit juste » affirme Kant…  Si le juge n’est plus là que pour homologuer des accords, on peut finalement se passer de lui. C’est en ce sens qu’il faut comprendre la réforme du divorce instaurant le consentement mutuel par acte d’avocats déposé chez un notaire. On ne passe plus par le tribunal où l’on allait jusqu’alors. On essaiera d’oublier qu’un contrat peut être la pire des choses lorsqu’il passé, sinon sous la contrainte, au moins dans la nécessité « d’aller très vite » pour mettre fin à une crise aigüe, ou qu’il est accepté par lassitude… en se disant qu’après tout, « mieux vaut un mauvais arrangement qu’un procès encore plus mauvais »[11].

Comment dresser le bilan des années Carbonnier ?

La première erreur n’a-t-elle pas été de renvoyer les individus vers d’autres systèmes normatifs en oubliant qu’à l’époque, toutes les formes d’autorité sont contestées ? Philippe Malaurie n’avait-il pas dit vrai ? Toutes ces années se sont déroulées dans un désert moral et religieux. L’Eglise a traversé la même crise que le droit. L’individu veut bien être chrétien à condition de pouvoir divorcer, refaire sa vie avec une personne de même sexe, faire une PMA, changer de sexe, se faire euthanasier puis crématiser.

Une autre erreur a été d’oublier le phénomène migratoire : pourquoi l’étranger, qui n’a pas « fait 1968 » et ignore tout de la pensée existentialiste, et qui vient s’installer en France devrait-il s’intégrer aux mœurs françaises, alors que le droit français lui-même se désengage et invite tout un chacun  à suivre les traditions et religions ? Pourquoi l’étranger ne pourrait- il dans un tel paysage suivre sa propre religion et ses propres traditions ? La loi ne peut pas dire tout et son contraire.

Quel bilan tirer de cette riche période ?

L’individu qui n’a pas reçu d’éducation est donc perdu. Quant à l’individu qui a reçu une éducation suffisante et un certain bagage culturel hérité des Lumières, il pense que la raison lui commande, au nom de la liberté, de s’en détacher. « Je fais ce que je veux ».

Qu’est-ce que la liberté ? Se résume-t-elle à pouvoir faire n’importe quoi dès lors que l’autre est d’accord ? N’est-ce pas cependant ce que nous dictent la Déclaration des droits de l’Homme et les grands prêtres de la Cour EDH, par exemple lorsqu’ils instaurent le droit aux relations sadomasochistes  librement consenties[12] ?

Il nous semble qu’aujourd’hui pourtant, l’ordre public directionnel fait un violent retour en fanfare. L’actualité nous apprend que des affaires de viol, d’inceste, de pédophilie pourtant prescrites sont dénoncées sur le tribunal du net. Apparait, dans notre désert juridique et moral, la justice médiatique. Elle ignore tout de la présomption d’innocence, du respect du contradictoire et des droits de l’homme. Elle se moque de la prescription. Elle est expéditive, vengeresse et détruit tout sur son passage. C’est une justice de barbares, faite pour des barbares qui se moquent du droit et d’une justice devenue inefficace ou hors d’usage. C’est une justice privée qui transforme tout internaute en procureur, le net en prétoire et la communauté des followers en jury populaire : l’accusé ne peut en réchapper.

Cette nouvelle justice médiatique contraint le législateur qui est donc à sa traîne, à rappeler brutalement des principes humains fondamentaux qu’on avait cru pouvoir oublier au nom de la liberté : on ne peut pas avoir de relations sexuelles avec un mineur même consentant. On ne doit pas frapper son conjoint même s’il ne dit rien. Ce même législateur finira peut-être par dire qu’on ne peut pas avoir de rapports incestueux avec un majeur même consentant. Et peut-être réfléchira-t-il sur la finalité de la vie libertine… et sur le véritable sens du mot « liberté » ? Pour vivre harmonieusement en société, faut-il simplement « ne pas nuire » à autrui comme le laisse entendre la Déclaration des droits de l’Homme ? N’y a-t-il pas plus ?