Droits voisins : Google obligé de négocier avec les éditeurs de presse

Par une décision du 9 avril 2020, l’Autorité de la concurrence a enjoint à Google de négocier avec les éditeurs et agences de presse la rémunération qui leur est due, au titre de la loi du 24 juillet 2019 relative aux droits voisins, pour la reprise de leurs contenus protégés.

L’éclairage de Emmanuel Derieux, professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2) et auteur de Droit des médias. Droit français, européen et international.

A l’origine de l’affaire se trouve le fait que, à l’automne dernier, Google a refusé de respecter les dispositions nouvelles consacrant, au profit des éditeurs et des agences de presse, un « droit voisin » sur les usages faits de leurs contenus par les services de communication au public en ligne tels que les moteurs de recherche. Voyant dans cette attitude les éléments constitutifs d’un abus de position dominante, l’Autorité de la concurrence, avant même de statuer sur le fond du litige, a enjoint à Google de respecter les droits de la presse.

L’évocation de cette décision 20-MC-01, du 9 avril 2020, conduit à considérer successivement, tels qu’analysés par l’Autorité de la concurrence, les faits allégués de violation du droit voisin et d’abus de position dominante reprochés à Google, et les mesures conservatoires qui lui sont, en conséquence, provisoirement ordonnées pour y mettre un terme.

Violation alléguée du droit voisin

 Suite à la récente consécration, par la loi du 24 juillet 2019, d’un dit « droit voisin » du droit d’auteur, au profit des éditeurs et des agences de presse, par le droit français, en conformité avec le droit européen, les titulaires de ce droit nouveau, suivis en cela par l’Autorité de la concurrence, se sont prévalus de faits de violation reprochés à Google. On peut se demander  si le droit d’auteur ne suffirait pas à assurer la pleine protection de leurs droits, et si le juge de  la contrefaçon ne serait pas plus pertinent sur ce type de sujet que le superviseur de la concurrence.

Toujours est-il que  transposant l’article 15, relatif à la « protection des publications de presse en ce qui concerne leur utilisation en ligne », de la directive (UE) 2019-790, du 17 avril 2019, « sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique », la loi française n° 2019-775, du 24 juillet 2019, tend, selon son titre, « à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse ». Pour cela, elle a introduit diverses dispositions dans le livre 2 de la première partie du Code de la propriété intellectuelle (CPI) consacré aux « droits voisins du droit d’auteur ». En même temps qu’elles prétendent faire accéder les éditeurs et les agences de presse à de tels droits, elles y apportent cependant de nombreuses exceptions et limitations. Qu’en est-t-il alors véritablement ?

Le nouvel article L. 218-2 CPI pose pour principe que « l’autorisation de l’éditeur de presse ou de l’agence de presse est requise avant toute reproduction ou communication au public totale ou partielle de ses publications de presse sous une forme numérique par un service de communication au public en ligne ».

Aux termes de l’article L. 211-3-1 CPI, les entreprises éditrices bénéficiaires de ce droit voisin ne peuvent cependant pas « interdire : 1° les actes d’hyperlien ; 2° l’utilisation de mots isolés ou de très courts extraits d’une publication de presse ». Ceux-ci ne doivent cependant pas se substituer « à la publication de presse elle-même » ou dispenser « le lecteur de s’y référer ».

L’article L. 211-4 CPI pose que « la durée des droits patrimoniaux des éditeurs de presse et des agences de presse », tels qu’ainsi consacrés, « est de deux ans à compter du 1^er janvier de l’année civile suivant celle de la première publication d’une publication de presse ».

La société Google a refusé de se soumettre aux dispositions nouvelles et précisé, dans un communiqué du 25 septembre 2019, que, « lorsque la loi française entrera en vigueur, nous n’afficherons plus d’aperçu du contenu, en France, pour les éditeurs de presse européens, sauf si l’éditeur a fait les démarches pour nous indiquer que c’est son souhait », aux conditions fixées par elle.

Reprochant, de ce fait, à Google un abus de position dominante, diverses organisations professionnelles de presse et l’Agence France Presse saisirent l’Autorité de la concurrence pour que, avant toute décision au fond, elle prononce des mesures conservatoires garantissant le respect de leurs droits.

Dans sa décision, l’Autorité de la concurrence relève que, « conformément à la nouvelle politique de Google en termes de reprise et d’affichage des contenus protégés, les éditeurs de presse ont dû (…) décider s’ils souhaitaient maintenir l’affichage de leurs contenus au sein des services de Google ». Elle ajoute que, pour continuer à être ainsi référencés, ce qui contribue à leur notoriété, « la très grande majorité des éditeurs de presse ont autorisé Google à continuer à afficher des contenus protégés » au sein des pages de résultats de ses moteurs de recherche, « sans contrepartie financière ». Elle mentionne cependant que « cette réaction des éditeurs s’est néanmoins accompagnée de courriers adressés à Google lui indiquant que cette autorisation (…) ne pouvait s’interpréter comme une renonciation (…) à obtenir une rémunération pour la reprise et l’affichage de leurs contenus protégés » sur le fondement du droit voisin récemment consacré par la loi.

 Abus allégué de position dominante

 Dans leur saisine de l’Autorité de la concurrence, les éditeurs de presse affirment que « Google détient une position dominante sur le marché de la recherche en ligne » et que les pratiques dénoncées « constitueraient un abus de position dominante, contraire aux articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 du TFUE, ainsi qu’un abus de dépendance économique ».

Ils dénoncent le fait que « Google a décidé unilatéralement qu’elle n’afficherait plus » le contenu de leurs publications, sauf à ce qu’ils « lui en donnent l’autorisation à titre gratuit », et que, par voie de conséquence, la très grande majorité d’entre eux « ont consenti à Google des licences gratuites pour l’utilisation et l’affichage de leurs contenus protégés, et ce sans négociation possible et sans percevoir aucune rémunération ».

L’Autorité de la concurrence retient notamment que, « en l’état de l’instruction (…) Google est susceptible de détenir une position dominante sur le marché français des services de recherche » d’information en ligne (il s’agirait de plus de 90 % du marché) et que « les pratiques dénoncées par les saisissants sont susceptibles d’être qualifiées d’anticoncurrentielles », en ce que Google « pourrait avoir imposé, aux éditeurs et agences de presse, des conditions de transactions inéquitables (…) en évitant toute forme de négociation et de rémunération pour la reprise et l’affichage des contenus protégés au titre des droits voisins ».

Parallèlement à leurs saisines au fond, et dans l’attente de la décision qui pourra être rendue à cet égard, les organisations professionnelles et entreprises éditrices de presse ont « sollicité le prononcé de mesures conservatoires ».

 Mesures conservatoires ordonnées

Appréciant les pratiques de Google, telles que dénoncées par les éditeurs et agences de presse, l’Autorité de la concurrence fait application de l’article 464-1 du Code de commerce. Celui-ci dispose que ladite Autorité peut, notamment à la demande des personnes ou des entreprises intéressées, « prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires ». Il précise que « ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur (…) ou à l’entreprise plaignante ». De telles mesures « peuvent comporter la suspension de la pratique concertée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence ».

Posant que, « selon la jurisprudence de la Cour de cassation, des mesures conservatoires peuvent être décidées dès lors que les faits dénoncés, et visés par l’instruction dans la procédure au fond, apparaissent susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce’ » (Cass. comm., 8 novembre 2005, n° 04-16857), l’Autorité de la concurrence poursuit qu’« il convient donc d’examiner si les pratiques dénoncées sont susceptibles, en l’état du dossier, de constituer des pratiques anticoncurrentielles », comme précédemment envisagé.

Ladite Autorité « relève que, en se servant de sa position dominante sur le marché des services de recherche généraliste, et compte tenu de l’importance manifeste de l’usage de contenus protégés dans son moteur de recherche, Google est en mesure de porter atteinte à l’effectivité d’une loi, en l’occurrence la loi sur les droits voisins, et ce avant même qu’elle puisse produire ses effets », et que « cette situation pourrait être qualifiée d’atteinte grave et immédiate à l’économie générale, compte tenu du rôle primordial de la presse dans le fonctionnement d’une société démocratique », mais que « cette question peut être laissée ouverte en l’espèce dès lors que les pratiques de Google portent une atteinte grave et immédiate qui affecte spécifiquement le secteur de la presse » dont la viabilité économique serait ainsi menacée.

En conséquence, il est notamment enjoint à Google, « à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision au fond :

• de négocier de bonne foi avec les éditeurs et agences de presse ou les organismes de gestion collective qui en feraient la demande, la rémunération due par Google à ces derniers pour toute reprise des contenus protégés sur ces services, conformément aux modalités prévues à l’article L. 218-4 du Code de la propriété intellectuelle et selon des critères transparents, objectifs et non-discriminatoires » ;
• « de conduire les négociations visées (…) dans un délai de 3 mois (…) à partir de la demande d’ouverture de négociation émanant d’un éditeur de presse » ;
• « de prendre les mesures nécessaires pour que l’existence et l’issue des négociations (…) n’affectent ni l’indexation, ni le classement, ni la présentation des contenus protégés repris par Google sur ses services ».

Il est précisé que ces dispositions « resteront en vigueur jusqu’à la publication de la décision de l’Autorité sur le fond ».

Afin d’assurer le respect des droits des éditeurs et des agences de presse face à l’usage que les sociétés, telles que Google, qui exploitent des moteurs de recherche font de leurs contenus, la loi française de juillet 2019 a prétendu leur reconnaître un « droit voisin » du droit d’auteur, se surajoutant sans doute assez inutilement à la protection que le droit d’auteur leur accorde, en qualité de titulaires des droits sur l’œuvre collective que constitue une publication périodique et de cessionnaires, largement favorisés du « droit d’exploitation des œuvres des journalistes ».

S’investissant d’un pouvoir qu’il serait préférable de confier au juge de la contrefaçon, avec toutes les garanties de la procédure judiciaire, l’Autorité de la concurrence semble, pour l’instant, leur donner raison. Mais, quoi que prévoient les textes et quelles que soient les décisions ainsi rendues ou attendues de ladite Autorité, l’intérêt premier des éditeurs et des agences de presse n’est-il pas, pour assurer la notoriété de leurs contenus, que ceux-ci soient référencés par les moteurs de recherche ?

N’ont-ils pas davantage à craindre de la revendication du respect de leur « droit voisin » dont la consécration pourrait constituer une fausse bonne idée !