I – Établir des protections législatives de l’avocat face au développement de l’intelligence artificielle dans le domaine juridique

La présente étude développe ci-après quatre propositions d’évolutions législatives visant à assurer une meilleure protection de la profession d’avocat.

Proposition d’évolution législative n° 1 : une définition plus protectrice du monopole du conseil juridique

6. La définition actuelle de l’activité de conseil ne donne pas satisfaction car elle n’assure pas une protection efficace de la mission de conseil de l’avocat. Il suffit pour s’en convaincre d’évoquer les hésitations de la jurisprudence. Dans l’affaire opposant le CNB et l’ordre des avocats de Paris à la legaltech Demander Justice, un récent arrêt de la cour d’appel de Paris, du 6 novembre 2018, qui fait l’objet d’un pourvoi en cours devant la Cour de cassation5, a refusé d’interdire à Demander Justice de délivrer des formulaires-types de mise en demeure (et d’offrir de saisir, sans recours à un avocat, des juridictions de proximité, tribunaux d’instance et conseils de prud’hommes). En dépit des moyens développés par le CNB et l’ordre des avocats de Paris, qui mettaient en avant la complexité de la prestation fournie par Demander Justice, la cour a écarté cette appréciation et rappelé la jurisprudence selon laquelle l’assistance juridique protégée par la loi correspond à « une prestation intellectuelle syllogistique consistant à analyser la situation de fait personnelle au justiciable pour y appliquer ensuite la règle de droit abstraite correspondant[e] ». À la fin de sa motivation, la cour observe cependant que ce litige « évolue à proximité de la frontière du périmètre du droit réservé aux avocats, de sorte qu’il ne peut être reproché à faute au CNB et à l’ordre des avocats du barreau de Paris de diligenter des actions pour en protéger les abords ».

Cette décision illustre les difficultés auxquelles les juges sont confrontés lorsqu’ils sont saisis d’une demande de protection de l’activité de conseil de l’avocat. En effet, les articles 54 et suivants de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 définissant le monopole de la consultation juridique n’apportent aucune définition de cette consultation juridique et reconnaissent à une multiplicité de professions le droit de donner des consultations juridiques à titre habituel. Le domaine réservé de la consultation juridique n’est pas strictement défini et a suscité de nombreuses frictions, notamment entre les avocats et les experts-comptables, et désormais entre les avocats et les legaltechs. En cet état, la jurisprudence ne peut sanctionner le comportement des legaltechs que sur le terrain des pratiques trompeuses6.

7. Une meilleure protection de l’activité de conseil de l’avocat pourrait être obtenue au travers de deux modifications législatives, dans l’objectif de permettre aux juges d’en sanctionner les dispositions. La première consisterait à définir par la loi la consultation juridique, en adoptant la définition retenue en 2011 par le CNB, à savoir « une prestation intellectuelle personnalisée tendant, sur une question posée, à la fourniture d’un avis ou d’un conseil fondé sur l’application d’une règle de droit en vue, notamment d’une éventuelle prise de décision »7.

La seconde viserait à compléter l’article 66-1 de la loi de 1971, actuellement rédigé comme suit : « Le présent chapitre ne fait pas obstacle à la diffusion en matière juridique de renseignements et informations à caractère documentaire ». Il pourrait être ajouté que « la fourniture de services juridiques via des algorithmes tels que ceux proposant une assistance pour la rédaction d’actes et de contrats, une assistance pour une introduction d’une action en justice ou une réclamation, ne peut être assimilée à de telles actions de diffusion d’informations à caractère documentaire ».

Ces dispositions viseraient à restreindre le champ d’action des legaltechs dans le domaine de la consultation juridique et, de manière générale, à apporter une meilleure protection à l’activité de conseil juridique de l’avocat.

Proposition d’évolution législative n° 2 : protéger la justice humaine pour protéger l’avocat

8. Dans un article publié le 26 septembre 2017, le bâtonnier Frédéric Sicard et le professeur Pierre-Yves Gautier ont alerté avec raison sur les risques de la dématérialisation des procédures8. Ils soulignent que cette dernière provoquerait une profonde perte de valeurs scientifiques et humaines, qu’elle serait susceptible de dégrader, plus encore qu’aujourd’hui, les relations entre avocats et magistrats, que la justice prédictive est un leurre puisque les décisions de justice sont par nature imprévisibles et qu’il ne peut être sérieusement envisagé une transition immédiate et sans sagesse vers la justice numérique au regard du caractère millénaire de la présence humaine dans le procès.

Les auteurs s’interrogent alors sur la nature du droit d’accès au juge, droit à valeur constitutionnelle, notamment consacré par l’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen : « Le droit d’accéder à la justice n’est-il pas aussi celui d’être entendu par un juge et de le voir in vivo, de sorte que tout citoyen pourrait refuser une audience dématérialisée ? »

La saisine d’un juge est en effet un acte grave et solennel, que le recours aux legaltechs risque de banaliser et d’insensibiliser. Ce risque est accru encore par le coût dérisoire proposé par les legaltechs au regard des tarifs pratiqués par les avocats. Cependant, l’intervention de l’avocat demeure indispensable, car il est le seul à pouvoir apprécier la complexité de la situation du client.

Il n’est pas facile de proposer une solution qui exclut les legaltechs du droit de saisir les juridictions lorsque la représentation par le ministère de l’avocat n’est pas obligatoire. Une telle solution exclurait de fait une partie des justiciables auxquels les legaltechs ont ouvert la possibilité de réclamer justice. La protection de l’avocat pourrait passer par celle du juge. Il est en effet possible de craindre que si le juge venait à être remplacé par une intelligence artificielle, il n’existerait alors plus de réel obstacle à ce qu’il en aille de même pour les avocats. Face à une justice d’algorithmes, les clients seraient naturellement incités à confier la défense de leurs intérêts à d’autres algorithmes car susceptibles de mieux appréhender le « mode de raisonnement » du juge artificiel.

Les avocats du G7, qui ont perçu cette menace, ont adopté une troisième résolution, ainsi libellée : « Veiller à ce que les décisions de justice ne soient pas entièrement fondées sur l’intelligence artificielle ou les algorithmes »9.

À l’inverse, la pérennisation de la justice humaine dissuadera les justiciables de remplacer leurs avocats par des intelligences artificielles.

Au regard des tentations croissantes auxquelles sont confrontées nos sociétés modernes de confier à des intelligences artificielles la responsabilité de juger, une prise de conscience des risques de dessaisissement du contrôle humain sur la justice est indispensable.

Il conviendrait alors que la justice rendue par l’Homme soit sanctuarisée à la hauteur des droits reconnus par la constitution. La déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 ne protège pas ce droit car sa mise en cause à l’époque ne se posait pas. Tel n’est plus le cas aujourd’hui et il importe que ce risque nouveau soit pris en considération par la constitution.

Proposition de mesure législative n° 3 : créer une Haute autorité française de l’intelligence artificielle du droit (HAFIAD)

9. Il ressort des conclusions des avocats du G7 comme des analyses de plusieurs auteurs10 la nécessité de réglementer les conséquences de l’intelligence artificielle sur l’administration de la justice.

Les quatrième et cinquième résolutions communes des avocats du G7 précisent en effet :

« 4. Travailler en partenariat avec les représentants des professions du droit, universités et autres acteurs du système judiciaire en vue de créer un mécanisme indépendant permettant d’évaluer et de surveiller efficacement l’impact des nouvelles technologies, particulièrement l’utilisation d’algorithmes dans le système judiciaire ;

5. Renforcer l’investissement dans la capacité des pouvoirs publics à appréhender la pertinence des systèmes algorithmiques et, si nécessaire, les déployer de manière responsable, dans le respect des libertés et droits fondamentaux. Cela inclut également l’obligation d’assurer à ce que [sic] la dignité humaine soit sauvegardée chaque fois que l’intelligence artificielle ou les algorithmes sont utilisés ».

Il paraît en effet urgent de réagir collectivement au développement exponentiel et anarchique des intelligences artificielles. Il devient aujourd’hui indispensable d’être informé des modes de fonctionnement et de contrôle des algorithmes qui sont proposés. Une telle mission pourrait être confiée en France à une autorité indépendante, dont les attributions et le fonctionnement pourraient être réfléchis sur le modèle de l’Autorité des marchés financiers. Cette Haute autorité française de l’intelligence artificielle du droit (HAFIAD) aurait pour missions d’édicter des règles de fonctionnement des algorithmes juridiques, d’autoriser les legaltechs et viser leurs activités logicielles et agréer leurs offres de services, de surveiller les acteurs de l’intelligence artificielle du droit, de mener des enquêtes et des contrôles. L’HAFIAD disposerait d’un pouvoir d’information du public et de sanction.

Les statuts constitutifs de l’HAFIAD préciseraient sa mission consistant à préserver la justice humaine, le rôle du juge et de l’avocat, en sorte que l’intelligence artificielle ne puisse devenir dans le domaine juridique le seul recours. L’HAFIAD devra donc veiller à ce que les algorithmes ne puissent porter atteinte à l’indépendance des acteurs économiques, à la transparence des programmes sources, au respect des domaines réservés aux professionnels du droit, dont les avocats. L’HAFIAD pourrait également exercer une mission de prospection et de proposition en liaison avec les autorités nationales et internationales dans le but d’anticiper les évolutions de l’intelligence artificielle et de proposer les moyens de préserver la démocratie du droit économique notamment.

Proposition d’évolution législative n° 4 : les logiciels sophistiqués susceptibles d’apporter des solutions juridiques clés en mains pourraient être réglementés, leur utilisation pourrait être réservée aux avocats et aux professionnels du droit

10. Des initiatives positives sont prises afin de réglementer les activités des legaltechs, confirmant une prise de conscience des acteurs publics et des professionnels de la nécessité d’encadrer l’intelligence artificielle dans le domaine du droit. La loi de programmation et de réforme pour la justice, du 23 mars 2019, comporte notamment des dispositions intéressantes afin de proposer une certification facultative des services en ligne fournissant des prestations de conciliation, de médiation ou d’arbitrage11.

À l’occasion du campus numérique organisé par le barreau de Paris les 2 et 3 juillet 2018, Christiane Féral-Schuhl, la présidente du CNB, a fait état de la volonté d’en finir avec le « far west » des legaltechs en suggérant l’extension d’une certification/labellisation à l’ensemble des legaltechs via un label « avocat inside ». Marie-Aimée Peyron, bâtonnier de Paris, avait proposé que les avocats contrôlent les legaltechs à hauteur de 51 % de leurs droits de vote12.

De telles certifications devraient naturellement porter sur la compétence, le respect des principes déontologiques, l’indépendance. Mais elles devraient encore s’assurer du contrôle effectif de la legaltech, de la conception des logiciels concernés, de la possibilité d’accéder aux codes sources et de pouvoir recourir à des professionnels compétents pour s’assurer de son impartialité et de son indépendance.

Il pourrait être utile de s’inspirer, pour la protection de l’avocat, des pratiques des professionnels de la défense dans le domaine militaire, où il est communément admis que les logiciels des matériels d’armement ne peuvent être de libre accès et que leur commercialisation doit être strictement encadrée afin de ne pas nuire aux intérêts nationaux13. L’avocat est en effet un auxiliaire de justice et son rôle de soldat ou de gardien de la démocratie serait ainsi mieux reconnu.

II – Le devoir de l’avocat de défendre ses prérogatives

Action n° 1 : sensibilisation des avocats aux dangers de l’intelligence artificielle

11. Le développement de l’intelligence artificielle notamment dans le domaine du droit est l’objet d’une lutte d’influence entre les grandes puissances économiques qui tentent d’imposer au monde leur conception du droit et de favoriser le développement de leurs intérêts nationaux. Les algorithmes juridiques les plus performants sont aujourd’hui américains ou chinois, comme le programme Watson développé par la société américaine IBM, ou les programmes Wusong et FaXiaTao en Chine14. En France, des cabinets d’avocats anglo-saxons utilisent des logiciels américains, et notamment le logiciel Ross, une version spécifique de Watson, qui promet qu’il possède la faculté de s’améliorer lui-même dans l’exécution des tâches juridiques qui lui sont confiées15.

Les risques entraînés par l’utilisation des algorithmes comme armes de domination économique et juridique sont réels. Il peut encore être craint que l’utilisateur fasse l’objet d’une manipulation, au travers des réponses qui lui seront données par le logiciel, ou bien de l’utilisation des données qui sera faite par le logiciel.

Le maniement d’un logiciel juridique peut donner à son utilisateur une fausse impression de sécurité et de confidentialité. Cependant, le logiciel, outre les données communiquées par l’utilisateur, qui peuvent révéler les noms des parties concernées et des données stratégiques, sait qui est l’utilisateur, où il surfe (son pays, son quartier, son adresse IP), pour combien de temps. Le logiciel peut être programmé, à l’insu de son utilisateur, à collecter et à traiter les données. Le logiciel peut alors lui proposer des choix qui résultent des instructions du concepteur du logiciel mais qui ne sont pas conformes à l’intérêt de l’utilisateur : par exemple, le logiciel peut procéder à un signalement à une autorité de poursuite, au signalement de l’utilisation d’une information privilégiée, à la transmission d’une information orientée.

Prenons l’exemple d’un cabinet français défendant une société française engagée dans des pourparlers avec une société américaine défendue par un cabinet américain. Le cabinet français utilise un logiciel de conception américaine offrant la possibilité de préparer des trames de contrat : le logiciel propose des arborescences de contrats et les avocats du cabinet y répondent en intégrant le nom des parties et des données confidentielles relatives à la relation commerciale. Dans un tel cas, le contrôle du logiciel par une entité américaine fait courir le risque au cabinet français que les réponses qui lui sont apportées par le logiciel soient contraires aux intérêts de son client, par exemple en lui conseillant d’accepter une clause pénale, ou une clause de juridiction dans un État américain. Il est encore possible d’imaginer que le logiciel pourrait provoquer une rupture de l’obligation de confidentialité de l’avocat en transmettant, à l’insu de celui-ci, des données confidentielles dont il aura eu connaissance aux autorités américaines et/ou même à la société américaine en pourparlers avec la société française.

Il peut être observé en ce sens le développement préoccupant du droit extraterritorial américain sur le territoire européen notamment, ainsi que le fait que les résolutions communes adoptées par les délégations des sept États membres du G7 des avocats réunis à Paris les 11 et 12 juillet 2019 n’ont significativement pas été ratifiées par les représentants des États-Unis.

Le phénomène de l’espionnage économique et de l’utilisation du droit comme instrument de domination n’est pas nouveau, mais l’essor des legaltechs amplifie ces risques, et notamment celui de la perte d’influence du droit économique francophone au profit du droit anglo-saxon. Le premier de ces risques serait de ne pas prendre conscience des dommages susceptibles d’être causés dans le domaine du droit par l’utilisation des logiciels.

Il est alors indispensable de former les professionnels du droit, et spécialement les avocats, à ces nouvelles menaces qui portent directement atteinte au respect de leur statut et de leur déontologie. Cette formation devrait être dispensée dès l’entrée des futurs avocats à l’école de formation du barreau et actualisée tout au long de l’exercice professionnel.

Action n° 2 : action de défense de l’ordre et du CNB

12. Au-delà des actions positives déjà engagées par l’ordre des avocats et le CNB, une attention toute particulière pourrait être apportée au déploiement de technologies de blockchain dans le but de garantir la déontologie des avocats dans l’exercice de leur profession.

La blockchain est une technologie de stockage et de transmission d’informations transparente, sécurisée et fonctionnant sans organe central de contrôle. Les échanges de données sont sauvegardés dans des « blocs » liés les uns aux autres16. Ses atouts ont été reconnus dans de nombreux métiers, tels que la finance de marchés, le commerce international, l’énergie et l’assurance. Dans ce dernier domaine, la société Insureth a créé un « smart contrat » qui indemnise automatiquement les passagers d’une compagnie aérienne ayant souscrit une assurance en cas de retard de leur vol. Les passagers n’ont pas à remplir de formulaire. La compagnie n’a aucune formalité à accomplir17. Axa a également créé une plate-forme d’assurance paramétrique, baptisée Fizzy, qui propose des prestations analogues.

Les avocats devraient s’intéresser de près à cette technologie, dont l’avantage serait de les prémunir du risque majeur de leur perte d’indépendance et de confidentialité. Le conseil supérieur du notariat a déjà lancé cette initiative dans le but de simplifier la conservation des actes authentiques. En ce sens, l’union des jeunes avocats de Paris a invité l’ordre des avocats à fonder une blockchain privée, dont les membres seraient exclusivement des avocats, et qui serait alors sécurisée sur les plans tant technique que déontologique18.

Action n° 3 : promouvoir par la communication les atouts de la profession d’avocat sur les activités des legaltechs

13. L’importance stratégique du droit économique dans l’entreprise est, à de nombreux égards, remise en cause depuis de nombreuses années. Les entreprises réduisent les coûts des prestations juridiques, et ce phénomène est amplifié par l’essor des legaltechs qui proposent des substitutions de tâches juridiques à des prix défiant toute concurrence.

Il est alors urgent de prendre conscience de la nécessité de défendre le statut particulier de l’avocat en adoptant des stratégies de communication analogues à celles que pratiquent les acteurs du luxe lorsqu’ils défendent leur marque notoire.

Au regard de la compétition engagée entre les avocats et les legaltechs, compte tenu des risques de substitution qui affectent des tâches juridiques de plus en plus nombreuses et complexes, ilparaît indispensable de mettre en avant les particularités du conseil de l’avocat à travers l’engagement d’opérations de communication à l’attention du public, et plus spécifiquement des acteurs du droit économique. Ces opérations de communication viseraient à souligner les atouts de l’avocat par rapport aux services proposés par les legaltechs.

Grâce à ces opérations de communication, les acteurs du droit économique pourront prendre conscience du rôle particulier de l’avocat, défenseur de leurs droits et intérêts, auxiliaire de justice, tenu par une déontologie exigeante qui garantit son indépendance, sa qualification, son absence de conflits d’intérêts, son engagement au secret professionnel.

Il s’agirait également de rappeler l’intérêt essentiel de conserver une justice humaine dans laquelle la défense des droits économiques doit de manière indispensable demeurer sous le contrôle des êtres humains, y compris s’ils sont assistés pour ces tâches par des algorithmes.

La communication viserait enfin à comparer la profession d’avocat et les legaltechs afin de souligner la différence de nature des professions et les insuffisances des legaltechs. L’objectif est pour l’avocat d’occuper le terrain des legaltechs, celui de l’économie physique et virtuelle.

Conclusion

14. En conclusion, l’avocat est un acteur essentiel de la démocratie et du droit économique. Il exerce des missions spécifiques qui touchent à la défense des droits et à l’exercice d’une mission régalienne de justice.

Son statut justifie qu’une protection particulière de son statut lui soit garantie du fait du développement de l’intelligence artificielle dans le domaine du droit économique.

Au-delà de la nécessité pour l’avocat de s’approprier les outils proposés par l’intelligence artificielle, une régulation apparaît indispensable afin d’apporter de meilleures protections à l’exercice d’une profession qui évolue désormais dans un milieu hostile. L’efficacité d’une telle régulation supposera son adoption par des normes internationales, et à tout le moins européennes, susceptibles de constituer des sanctions efficaces en cas de manquements.