Quand la CEDH fait primer le secret de l’instruction sur la liberté d’expression

Confirmant, en tous points, les décisions concordantes des juridictions françaises, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 17 décembre 2020, Sellami c. France, n° 61470/15) valide la condamnation, pour recel de violation du secret de l’instruction, d’un journaliste qui, relatant une enquête en cours, avait publié le portrait-robot d’un suspect. Les explications d’Emmanuel Derieux,  Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2), auteur notamment de Droit des médias. Droit français, européen et international (1). 

 Rendant compte d’une instruction judiciaire en cours, un journaliste a publié le portrait-robot d’un individu suspecté de crime. Il fut poursuivi et sanctionné, par les juridictions françaises, pour recel de violation du secret de l’instruction. Considérant qu’une telle condamnation pénale constituait une atteinte à la liberté d’expression, en violation de l’article 10 de la Convention (européenne) de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ConvEDH), l’intéressé saisit la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Celle-ci conclut à la conformité de la condamnation à l’article 10 et au respect de ladite liberté.

Sanction prononcée par les juridictions françaises

 Suite à la publication du portrait-robot d’une personne recherchée dans le cadre d’une instruction judiciaire, une enquête du chef de recel de violation du secret de l’instruction a été ouverte, sur le fondement des articles 11 du Code de procédure pénale (CPP) et 321-1 du Code pénal (C. pén.). Identifiant un secret professionnel particulier, le premier pose pour principe (qui comporte quelques exceptions !) que « la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète ». Aux termes du second, « le recel » est défini comme « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit ». Il y est ajouté que « constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen du produit d’une crime ou d’un délit ».

En première instance (TGI Paris, 21 novembre 2012), il fut jugé que le portrait-robot était bien une pièce de procédure de l’information judiciaire et qu’il était, à ce titre, soumis au secret. Il fut considéré que, si l’auteur des faits de violation du secret n’avait pas pu être identifié, pas plus que n’avaient pu être découvertes les conditions dans lesquelles le journaliste était entré en possession dudit portrait-robot, celui-ci n’a cependant pu lui être transmis qu’en violation des dispositions légales en vigueur. En sa qualité de journaliste professionnel expérimenté, il ne pouvait pas les ignorer. Dans ces conditions, le délit de recel de violation de secret a été retenu. Reproche a encore été fait au journaliste de n’avoir pas cherché à informer utilement ses lecteurs mais plutôt à faire un scoop, au mépris du respect du secret de l’instruction.

En appel, ledit journaliste contesta la qualification de recel retenue contre lui. Il tenta par ailleurs de faire valoir que les faits qui lui étaient reprochés relevaient de l’article 38 de la loi du 29 juillet 1881 « sur la liberté de la presse », et donc des dispositions d’exception et des particularités de procédure de ladite loi, protectrices des individus poursuivis pour abus de cette liberté, au détriment du respect des droits des personnes ainsi mises en cause. Cet article « interdit de publier les actes d’accusation et tous autres actes de procédure criminelle ou correctionnelle avant qu’ils aient été lus en audience publique ».

L’appelant chercha également à se prévaloir d’une disposition de l’article 35 de la même loi. Introduite par la loi du 4 janvier 2010, celle-ci accorde, en cas d’action en diffamation, au prévenu, la possibilité de « produire pour les nécessités de sa défense, sans que cette production puisse donner lieu à des poursuites pour recel, des éléments provenant d’une violation du secret de l’enquête ou de l’instruction ». Dans un tel cas, deux infractions, qui devraient se cumuler bien plus que s’annuler l’une l’autre, pourraient alors lui être reprochées ! Déjà devant les juridictions françaises, l’intéressé soutint enfin qu’une condamnation, prononcée contre lui, pour recel de violation du secret de l’instruction était contraire à l’article 10 ConvEDH.

La Cour d’appel considéra : que « le droit du journaliste à communiquer et celui du public à recevoir des informations relatives au déroulement d’une procédure pénale en cours doit être confronté aux exigences de confidentialité liées au déroulement d’une enquête criminelle » ; que la publication dudit portrait-robot « a entravé le déroulement normal des investigations » ; et que cela a été fait « sans se préoccuper ni de la fiabilité du document diffusé ni de la protection due aux victimes et en s’arrogeant le droit d’interférer dans le déroulement de l’enquête ». Elle estima que « la restriction apportée à la liberté d’expression qu’implique la condamnation du journaliste du chef du délit de droit commun de recel apparaît justifiée par l’intérêt, supérieur à celui d’informer le public, de ne pas entraver le cours d’une enquête criminelle ». En conséquence, la culpabilité du journaliste fut retenue (Paris, ch. 2-7, 16 janvier 2014).

Dans ses attendus, la Cour de cassation posa que le dernier alinéa de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 a « pour seul objet de faire obstacle à la poursuite, du chef de recel d’éléments provenant d’une violation du secret de l’instruction, contre une personne qui les produit exclusivement pour les besoins de sa défense dans l’action en diffamation dirigée contre elle ».

Elle poursuivit qu’« entre dans les prévisions de l’article 321-1 C. pén., qui n’est pas incompatible avec les dispositions de l’article 38 de la loi du 29 juillet 1881, le recel d’un document reproduisant une pièce de l’instruction dès lors qu’il est établi qu’il provient d’une violation du secret de l’instruction ».

Elle ajouta que, pour déclarer le journaliste « coupable du délit de recel », la Cour d’appel a relevé que « le droit d’informer le public sur le déroulement de la procédure pénale en cours devait être confronté aux exigences de confidentialité de l’enquête […] se trouvant dans sa phase la plus délicate, celle de l’identification et de l’interpellation de l’auteur présumé » du crime et que cela « avait entravé le déroulement normal des investigations ».

Elle en conclut que, « en se déterminant par ces motifs, la Cour d’appel a justifié sa décision, sans méconnaître les dispositions de l’article 10, §2, de la ConvEDH, dès lors que la liberté d’expression peut être soumise à des restrictions nécessaires à la protection de la sûreté publique et la prévention des crimes, dans lesquelles s’inscrivent les recherches mises en œuvre pour interpeller une personne dangereuse ». En conséquence le pourvoi fut rejeté (Cass. crim., 9 juin 2015, n° 14-80.713).

 Contestation devant la CEDH

Pour contester la condamnation prononcée, contre lui, par les juridictions françaises, le journaliste requérant fit valoir, devant la CEDH, que « sa condamnation pour recel de violation du secret […] à la suite de la publication d’un portrait-robot établi par les services de police, dans le cadre d’une enquête en cours, est contraire à l’article 10 ConvEDH ».

Se référant à la traditionnelle méthode d’appréciation de la CEDH considérant si « l’ingérence » dénoncée devant elle est « prévue par la loi », si elle « répond à un but légitime » et si elle est « nécessaire dans une société démocratique », il s’est prévalu du « défaut de prévisibilité » et de « l’absence de nécessité de l’ingérence dans le droit à la liberté d’expression que constitue sa condamnation pénale ».

L’intéressé dénonça le « manque de prévisibilité de sa condamnation pénale prononcée sur le fondement des dispositions de l’article 321-1 C. pén.. Il tenta de faire valoir que « le recel est une infraction de droit commun qui doit être articulée avec les dispositions spécifiques de la loi du 29 juillet 1881 », en déduisant que « ce délit ne devrait pas s’appliquer en matière de presse ». Selon lui, « le secret de l’enquête et de l’instruction ne s’impose pas aux journalistes, au-delà de l’incrimination spécifique prévue par l’article 38 de la loi de 1881 ». Il prétendit encore que « sa condamnation serait d’autant moins prévisible qu’elle méconnaît en outre l’article 35 de la loi 1881 ».

Le requérant contesta également la « nécessité de l’ingérence ». Il estimait que « les juridictions nationales n’ont pas respecté le principe de proportionnalité dans la balance […] entre l’intérêt d’informer le public et de participer à un débat d’intérêt général et le respect de ses obligations journalistiques en ce qui concerne la détention et la publication du portrait-robot litigieux ». Et il niait que « la publication du portrait-robot ait pu entraver ou perturber le déroulement de l’enquête ».

En sens contraire, pour les autorités françaises (dont, au nom du principe de séparation des pouvoirs et d’indépendance de la justice, on regrettera qu’elles soient identifiées comme étant « le gouvernement », auquel devrait être préférée l’intervention de hauts magistrats dont la décision marque l’« épuisement des voies de recours interne » qui conditionne la saisine de la Cour européenne), l’ingérence dénoncée répondait aux conditions de prévisibilité, de légitimité et de nécessité exigées par la CEDH.

Rappelant que « la condamnation du requérant est fondée sur la combinaison des articles 226-13 et 321-1 C. pén., respectivement relatifs à la violation du secret professionnel et à l’infraction de recel », elles ont soutenu que, selon une jurisprudence constante, l’article 38 de la loi du 29 juillet 1881 « ne fait pas obstacle à la poursuite d’un journaliste pour recel de violation du secret professionnel », s’agissant de deux délits distincts.

Ces mêmes autorités mirent en avant la légitimité du but poursuivi, s’agissant de « la défense de l’ordre et la prévention du crime, de la prévention de la divulgation d’informations confidentielles et de la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

Elles se prévalurent enfin de la « nécessité » ou « proportionnalité » de l’« ingérence », en soulignant que « les juges ont fait preuve de modération en sanctionnant le requérant ».

Appréciation de la CEDH

Ainsi saisie de ces arguments contraires, la CEDH les considère l’un après l’autre.

Elle rappelle, tout d’abord, qu’elle « a déjà jugé que la condamnation d’un journaliste pour recel de violation du secret professionnel sur le fondement de l’article 321-1 C. pén. répond à l’exigence de prévisibilité de la loi ».

Elle estime ensuite que répond à un but légitime « une ingérence fondée sur la nécessité de garantir le respect du secret de l’instruction », tendant « à garantir la bonne marche d’une enquête et à protéger ainsi l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

Appréciant enfin la « nécessité de l’ingérence », la Cour considère : « la manière dont le requérant est entré en possession des informations litigieuses » ; la « teneur de l’article litigieux » ; la contribution de celui-ci « à un débat d’intérêt général » ; son influence « sur la conduite de la procédure pénale » ; et enfin « la proportionnalité de la sanction prononcée ».

De tout cela, il est conclu qu’il « n’y a pas eu violation de l’article 10 ConvEDH ». Les dispositions spécifiques de la loi du 29 juillet 1881 « sur la liberté de la presse », très protectrices de cette liberté et de ceux qui en jouissent, n’excluent pas, sauf mention ou dérogations très explicites (et qui n’échappent pas à la critique), l’application complémentaire, à ceux qui s’expriment publiquement et notamment aux journalistes, des règles du droit commun, de portée plus générale. Il en est notamment ainsi de celles qui sont relatives au secret de l’enquête et de l’instruction, modalité particulière du secret professionnel, et au recel de violation de secret, auxquels les journalistes ne devraient pas pouvoir prétendre opposer, pour cacher de telles pratiques, la protection de leurs sources d’information (« Protection des sources des journalistes : un droit nécessaire mais non absolu », Actu-Juridique.fr, 19 novembre 2020). La CEDH confirme, à cet égard, la condamnation prononcée, sur ces bases, par les juridictions françaises. L’équilibre des droits et la protection d’intérêts individuels ou collectifs contradictoires l’exigent. Il est exactement jugé qu’aucune atteinte n’est, de ce fait, portée au principe fondamental de liberté d’expression.

(1)Lextenso-LGDJ, 8^e éd., 2018, 991 p.