Quelle prévalence du risque pénal pour le dirigeant ?

En mars dernier, la garde à vue dans les locaux de l’Office dédié à la lutte contre les infractions financières et fiscales de trois anciens dirigeants de la célèbre enseigne de restauration rapide, McDonald’s, dans le cadre d’une enquête préliminaire menée par le Parquet national financier, à Paris, a rappelé la prévalence du risque pénal dans le monde de l’entreprise. Face à ce risque pénal, la présidence et la direction générale apparaissent surexposées.

D’après la dernière édition de l’Indice européen de la responsabilité pénale des dirigeants et des entreprises (Baro Alto, Indice européen de la responsabilité pénale des dirigeants et des entreprises, décembre 2018) qui mesure l’intensité du risque pénal au regard des différentes réglementations applicables en Europe, en matière de risque pénal, la France se situe dans la moyenne européenne, derrière la Grande-Bretagne. La réforme de la prescription pénale a considérablement alourdi le risque encouru par les dirigeants. À la lecture de cet indice, seuls les Pays-Bas ont mis en œuvre un délai de prescription plus contraignant que la France. En outre, en France, la responsabilité des dirigeants peut être engagée lorsqu’ils n’ont pas personnellement commis une infraction mais que la commission du délit est rendue possible par leur négligence ou leur défaut de vigilance. Le même type de réglementation s’applique au Royaume-Uni et en Italie. En revanche, à la différence du Royaume-Uni, le dirigeant français a la possibilité de s’exonérer en consentant une délégation de pouvoir en bonne et due forme. Celle-ci ne peut se résumer à une simple délégation de signature. Le délégataire doit être formé, dispose d’une autonomie et de moyens suffisants, et le périmètre de son intervention doit être clairement défini. La réalité et la portée de la délégation de pouvoir que le dirigeant de droit peut invoquer, pour combattre la présomption de responsabilité qui pèse sur lui, sont en effet soumises à l’appréciation souveraine des juges du fond. La rédaction de la délégation de pouvoir doit donc faire l’objet d’une très grande vigilance.

À l’exception de l’Allemagne, la majorité des États européens ont mis en place un mécanisme de responsabilité pénale de la personne morale. En France, comme en Espagne et en Italie, un certain nombre de garde-fous ont été mis en place, parmi lesquels le fait que le délit doit avoir été commis par un représentant légal de l’entreprise. Le Royaume-Uni va un peu plus loin puisque le législateur a prévu que le délit doit avoir été commis par une personne dont les fonctions font qu’elle est considérée comme le dirigeant de l’entreprise. 82 % des dirigeants et des directions juridiques estiment que le risque zéro en matière pénale n’existe pas en France (Baro Alto, Observatoire de la responsabilité pénale des dirigeants et des entreprises, 2014). La pénalisation accrue du monde des affaires n’est pas seulement due à l’allongement des délais de prescription ou aux évolutions réglementaires comme celles intervenues en matière de compliance qui sont venues alourdir les obligations des dirigeants mais également à une exigence accrue de transparence.

La cartographie du risque pénal est vaste, à commencer par les relations employeur-employés. La pénalisation du droit du travail est une réalité croissante. Et les risques psycho-sociaux y représentent la source la plus importante de nouveaux risques. Autres risques également bien connus : le prêt de main-d’œuvre, le travail dissimulé ou encore le délit d’entrave, sans oublier les accidents du travail. Des risques qui correspondent à une polarisation des contrôles et des poursuites sur des thèmes privilégiés : la santé et la sécurité au travail, le travail illégal ou encore la durée du travail. Les relations avec les institutions, notamment les autorités de réglementation (DGCCRF, AMF, CNIL…) sont susceptibles d’engager la responsabilité pénale des dirigeants, un risque accru en matière de fraude fiscale et de délits financiers. Entretien avec Julien Gasbaoui.

Actu-juridique : Dans quel domaine d’activité intervenez-vous ?

Julien Gasbaoui : Le cabinet défend des dirigeants, des directeurs financiers et des professionnels du chiffre, experts-comptables et commissaires aux comptes lorsqu’ils font l’objet de poursuites pénales pour des délits d’abus de biens sociaux, de corruption, de trafic d’influence, de banqueroute, de blanchiment ou de présentation de comptes sociaux inexacts. Il conseille aussi ses clients lorsque leur responsabilité civile et disciplinaire est mise en cause. Mon équipe a développé une expertise particulière dans le contentieux technique, mêlant le chiffre et le droit en assistant des professionnels poursuivis pour des délits certes pénaux mais dont le caractère est particulièrement complexe.

AJ : Votre cabinet est installé à Paris. En 2020, d’après les chiffres que la préfecture de police de Paris a communiqués en janvier 2021, la délinquance financière a baissé dans l’agglomération parisienne de 12,6 %. Comment analyser cette tendance ?

J.G. : Pour les dirigeants, le risque pénal est multiforme et ne s’identifie pas seulement à l’abus de bien social, au trafic d’influence ou à la corruption par exemple. Les manquements à l’obligation de santé et de sécurité au travail susceptibles d’engager la responsabilité pénale du dirigeant ne sont pas agrégés aux chiffres de la délinquance financière stricto sensu. Il est donc difficile d’avoir des statistiques précises même si on sait que Paris est largement représenté en la matière.

AJ : Ces chiffres correspondent aux départements de Paris, des Hauts-de-Seine (92), de Seine-Saint-Denis (93) et de Seine-et-Marne (77). Mais avec une chute de la délinquance financière de 18,3 %. Ces chiffres sont en réalité plus marqués à Paris ?

J.G. : Je me méfie des statistiques et il est probable que le contexte particulier du Covid explique ces chiffres, puisque l’année 2020 a été marquée par plusieu

rs épisodes de confinement, un couvre-feu et une baisse d’activité des entreprises.

AJ : En matière pénale, intervenez-vous également en amont ?

J.G. : Oui, le cabinet intervient régulièrement en phase pré-contentieuse, notamment lorsque ces professionnels sont menacés de mise en cause ou placés face à des situations à risques. C’est d’ailleurs un point sur lequel j’aimerais attirer l’attention des dirigeants. On parle régulièrement d’anticiper le risque pénal, en vérifiant la chaîne de responsabilité et en optimisant la gouvernance de l’entreprise mais on oublie souvent de se préparer concrètement à la mise en cause de sa responsabilité pénale. Comment faire face à une garde à vue ? Que se passe-t-il après ? Le dirigeant doit être averti pour réagir correctement lorsque le risque se sera concrétisé.

AJ : Quels sont les points de vigilance ?

J.G. : Le dirigeant doit être conscient du côté théâtral de la garde à vue pour mieux s’en affranchir. Il est mis dans une position d’infériorité à laquelle il n’est pas habitué, coupé de tout contact avec l’extérieur, les inspecteurs peuvent hausser le ton… Tout cela peut être difficile à vivre. Mais l’essentiel n’est pas là. Le dirigeant doit garder à l’esprit que seul comptera le PV qui sera rédigé à l’issue de cette garde à vue. Il doit se focaliser sur ce document et le cas échéant, refuser de le signer s’il n’est pas fidèle à ses propos.

AJ : Cela peut être difficile pour un dirigeant de bonne foi ?

J.G. : Paradoxalement, moins on a de choses à se reprocher, plus cet exercice est difficile. Le dirigeant de bonne foi veut s’expliquer, y compris sur des sujets dont il ne se souvient que de façon parcellaire. Il ne faut pas hésiter à ne pas répondre, en expliquant qu’on ne se souvient pas, qu’on a besoin de vérifier des points de détail… Les questions peuvent être précises, techniques, remonter sur des évènements survenus plusieurs mois, voire années auparavant… Il ne faut pas hésiter à temporiser. Chaque mot peut être déterminant.

AJ : Que se passe-t-il après la garde à vue ?

: Le plus souvent, il ne se passe rien pendant plusieurs mois, ce qui est particulièrement difficile à vivre pour le dirigeant car cela ne préjuge pas de l’issue du dossier. Si, à la suite de la garde à vue, le dirigeant est mis en examen, il a accès au dossier et peut préparer sa défense. Mais en matière de délinquance financière, dans une majorité des cas, on reste dans le cadre de l’enquête préliminaire et l’accès au dossier pénal est donc impossible. Depuis 2016, il est possible de solliciter le dossier mais pas avant un délai d’un an. La personne mise en cause reste donc plusieurs mois dans l’incertitude. Même si l’accès au dossier de la procédure d’enquête a été élargi, cette épée de Damoclès qui plane au-dessus du dirigeant est souvent mal vécue.