Les avocats, nouveaux « maîtres des horloges » de la procédure policière

Une nouvelle réforme en cours de la procédure pénale prévoit d’interdire toute audition d’un gardé à vue hors la présence de son avocat, sauf renonciation expresse. Julien Sapori, commissaire divisionnaire honoraire, y voit un signe supplémentaire de l’américanisation de notre procédure. Pourquoi pas ? Mais alors il faut aussi importer l’oralité des enquêtes policières américaines, estime-t-il. 

Fin 2023, on a appris que l’Assemblée nationale était en train de plancher sur une nouvelle réforme du Code de procédure pénale, prévoyant l’obligation de la présence de l’avocat pendant toutes les auditions effectuées au cours de la garde à vue. Actuellement, si l’avocat n’arrive pas dans un délai de deux heures après avoir été informé du placement en garde à vue de son client, les enquêteurs peuvent débuter les auditions en son absence. Cette réforme, nous explique-t-on, a été imposée à la France par la Commission européenne en septembre 2023, sous peine d’amende. Elle sera donc adoptée, puisque les 27 membres (désignés) de cette commission peuvent en toute légalité imposer leur volonté aux députés et sénateurs français élus au suffrage universel.

Procédure accusatoire et procédure inquisitoire : deux systèmes incompatibles

Cette énième réforme s’inspire, une fois de plus, du système procédural américain, présenté comme un « modèle » vers lequel nous devons absolument évoluer, car considéré comme davantage défenseur des libertés individuelles. Le résultat de cette évolution, en œuvre depuis des décennies et validé par tous les gouvernements qui se sont succédé, c’est un « monstre » qui réunit les inconvénients de deux systèmes considérés depuis toujours comme inconciliables : l’inquisitoire (privilégiant l’écrit – et qui poursuit sa propre transformation vers de plus en plus de formalités écrites) et l’accusatoire (privilégiant l’oralité – et qui devient de plus en plus envahissant). Est-il possible, encore, de rester dans cet « entre-deux » ? Je ne le pense pas ; ou, mieux : oui, c’est possible, mais au prix d’une paralysie totale des services de police et de justice.

Le « modèle » américain

Il faut donc se pencher sur le modèle américain, essayer de comprendre son fonctionnement et jusqu’à quel point il est compatible et souhaitable pour le droit positif français. Faire du droit comparé c’est toujours compliqué, non seulement parce que les contextes historiques et culturels varient énormément d’un pays à l’autre, mais aussi en raison de l’importance (parfois déterminante) de certains « détails » incontournables qui tendent à échapper aux études trop systématiques. Commençons par des considérations d’ordre général, en ayant toujours présent à l’esprit que les USA sont une fédération d’États, connaissant des différences considérables d’un territoire à l’autre qui ne tendent nullement à s’atténuer avec le temps.

Aux Etats-Unis, ce que nous appelons le ministère public, est exercé par des district attorneys qui, généralement, sont élus au suffrage universel direct. Il s’agit d’avocats qui travaillent pour les États, les comtés ou villes qui les emploient ; parfois, même les juges du siège sont élus. Cette situation fait que leur statut est très différent de celui des magistrats français qui, lorsqu’ils sortent de l’École Nationale de la Magistrature, savent qu’ils feront toute leur carrière en qualité de magistrats au sein du ministère de la Justice et qu’ils bénéficieront, dans leurs postes successifs, d’une « intouchabilité » presque absolue. Les attorneys sont chargés de collecter et centraliser les preuves de la culpabilité et, pour ce faire, ils peuvent mettre à contribution les services de police locaux mais peuvent, aussi, disposer de leurs propres enquêteurs. Contrairement à leurs collègues français qui instruisent à charge et à décharge, ils s’occupent uniquement de l’accusation. Il serait par ailleurs abusif d’assimiler la notion d’« opportunité des poursuites » de nos procureurs à l’appréciation qui est faite par les attorneys sur la suite à donner à une procédure, car la marge d’appréciation de ces derniers est bien plus large, puisqu’ils peuvent décider non seulement de ne pas poursuivre, mais aussi de suspendre les poursuites déjà engagées.

Pour ce qui concerne les avocats, aux États-Unis ils sont placés, véritablement, au centre du système judiciaire. Non seulement (comme on vient de le dire) ce sont eux qui exercent, sur des durées variables, les fonctions d’attorney, mais ils interviennent dans la procédure dès l’arrestation du mis en cause et peuvent assister (si leurs clients le leur demandent) à toutes les auditions. Ils peuvent aussi passer un « marché » avec l’attorney pour que les poursuites soient stoppées avant que le tribunal soit saisi (arrangements financiers etc.). Les avocats peuvent disposer de leurs propres enquêteurs.

Deux polices en France, 18.000 aux États-Unis

Après les attorney et les avocats, les troisièmes protagonistes de la procédure pénale américaine sont les policiers. Il faut d’abord préciser qu’il n’existe pas, comme en France entre procureurs et officiers de police judiciaire, un contrôle direct (assorti de notation) des attorneys sur les enquêteurs : ces derniers dépendent de leur hiérarchie (généralement politique : maires, gouverneurs etc.). Par ailleurs, si en France il n’existe « que » deux polices (la Police Nationale et la Gendarmerie Nationale), aux USA on en compte environ 18.000. Elles sont organisées ratione loci (c’est-à-dire en fonction des entités territoriales : État fédéral, États, comtés, municipalités) ou ratione materiae. C’est ainsi qu’au niveau fédéral, on compte environ 90 polices, chacune spécialisée dans un domaine particulier. La plus puissante et ancienne est le célèbre Federal Bureau of Investigation (effectifs : 37.000 personnes, dont 13.000 « agents spéciaux ») ; s’y ajoutent la Drug Enforcement Administration (stupéfiants), le Bureau of Alcohol, Tobacco, Firearmes and Explosives (alcool, armes et tabacs), l’US Immigration and Custom Enforcement (étrangers), les Marshals (chargés de la protection des tribunaux fédéraux) etc. Au total, 137.000 policiers « fédéraux ». Les forces armées ont aussi leurs propres polices dédiées (Navy, Marines etc.). Mais les « gros bataillons » sont fournis par les innombrables polices locales, parfois très puissantes (la police municipale de New York compte 55.000 agents), parfois minuscules, sans lien hiérarchique entre elles. La plupart des États disposent aussi de leur propre police, dont la plus célèbre sont les Texas Rangers. Au niveau des comtés, les polices dépendent souvent des Shérifs, élus pour quatre ans. Certains établissements publics disposent aussi de leur propre police, c’est le cas, à titre d’exemple, de l’université de Harvard. Au total, on compterait aux USA environ 800.000 policiers. Par leur éclatement et leur spécialisation, le système des polices américaines fait penser à celui de la France de l’Ancien Régime, dans laquelle cohabitaient les justices du roi (avec ses diverses spécialités : greniers à sel, forêts, marine etc.), des seigneurs et des municipalités, chaque Justice disposant (ou pas) de ses propres agents.

Le « duel judiciaire », modèle de justice ?

Nous arrivons donc au cœur du problème. Le système accusatoire en vigueur aux USA (et auquel les Américains restent très attachés) est fondé sur le principe que les acteurs, en matière de justice et de police, sont multiples et concurrents, chacun défendant des intérêts divergents, voire incompatibles. Lointain héritier du duel judiciaire, ce système privilégie le rôle des « parties », chacun défendant ses propres intérêts et se trouvant à égalité avec les autres ; d’une certaine manière, le ministère public et la police (quelle qu’elle soit) ne seront qu’une de ces parties. La véritable synthèse se fera au moment du procès, où tout ce monde se retrouvera sur une base de stricte égalité, et qui sera arbitré (« arbitré » et pas « dirigé » !) par le juge.

Au contraire, le système inquisitoire historiquement choisi par la France (comme par l’ensemble des États de l’Europe continentale), privilégie le principe d’une Justice dont le rôle ne se limite pas à arbitrer le « duel » entre les parties, mais qui aspire à défendre l’intérêt général. En conséquence, services de police, ministère public et tribunaux, se devront d’assurer une enquête, une instruction et un procès « neutres », au service de l’objectif, au demeurant très ambitieux, de rechercher la vérité. La procédure policière sera donc secrète et écrite. Dans une de ses préfaces du Nom de la rose, Umberto Eco osera même écrire que la démarche du policier est la même que celle du philosophe, car les deux recherchent la vérité.

L’oralité de la procédure policière américaine

Les conséquences de ces deux systèmes très différents, font que la procédure policière française est écrite, tandis que celle américaine est essentiellement orale. Cette particularité a été consacrée par l’arrêt « Miranda » de 1966 pris par la Cour suprême des USA, qui rend obligatoire, par les policiers, la lecture de ce texte immédiatement après l’interpellation et que tous les amateurs de films et téléfilms américains ont entendu : « Vous avez le droit de garder le silence. Tout ce que vous dites peut et sera utilisé contre vous devant un tribunal. Vous avez le droit à un avocat. Si vous n’avez pas les moyens de payer un avocat, il vous sera nommé gratuitement ». L’expression « tout ce que vous dites » doit être interprétée à la lettre, car elle ne concerne pas que les interrogatoires, mais aussi les conversations informelles en cellule, dans les véhicules de police, dans les couloirs du commissariat, au téléphone, et même les monologues dans la cellule : tout peut être enregistré et filmé par la police, sans qu’elle soit obligée d’en avertir la personne concernée. La procédure écrite, devenue en France l’activité principale des enquêteurs, est quasiment inexistante aux USA et se limite, souvent, à une fiche ou bordereau accompagnant les enregistrements audio et vidéo.

Revenons au projet de loi sur la réforme de la garde à vue, actuellement en élaboration à l’Assemblée nationale. Le commissaire principal honoraire Georges Moréas, a écrit dans un article publié le 2 janvier 2024 (policetc.com) que « l’élément qui fâche le plus, c’est l’impossibilité de procéder à la première audition (comme aux suivantes d’ailleurs) en l’absence d’un avocat – sauf si le gardé à vue y a renoncé expressément. Autrement dit, le délai de carence de deux heures est supprimé. Si l’avocat choisi par son client n’est pas sur place dans les deux heures, l’OPJ se tourne vers le bâtonnier pour que celui-ci désigne un avocat commis d’office (…). D’ici qu’on aille les chercher au son du deux tons… ».

Les avocats français vont donc jouer, dans la phase policière, un rôle aussi important que celui de leurs collègues américains.

Les avocats français étaient totalement absents lors de la garde à vue jusqu’à la réforme de 1993. Dans un premier temps, la loi avait prévu qu’ils aient un simple entretien avec le mis en cause, puis leur présence s’est étendue aux auditions. À présent, le nouveau texte en fait les « maîtres des horloges » d’une mesure qui, depuis qu’elle existe, consiste en une véritable course contre la montre (24 h 00 heures, prolongées éventuellement de 24 h 00 – incluant les temps de repos et de transfert vers l’autorité judiciaire). Les avocats français vont donc jouer, dans la phase policière, un rôle aussi important que celui de leurs collègues américains.

Si les avocats ont vu leurs affaires prospérer au fil des réformes, les policiers français ont vu leurs pouvoirs diminuer très fortement, car toujours plus encombrés par des tâches procédurales fastidieuses et chronophages qui l’emportent sur le temps consacré aux investigations. Pourtant, ne l’oublions pas, la procédure accusatoire à l’américaine, même si elle fait la part belle aux avocats, facilite aussi le travail de la police. En France, il est hors de question, par exemple, non seulement d’enregistrer sans autorisation préalable tous les mots, faits et gestes des mis en cause pendant leur garde à vue et à leur insu, mais aussi de se passer des auditions écrites (ce qui pourrait sembler logique, puisqu’elles sont désormais enregistrées aussi sur vidéo) : non, on superpose les deux à la fois. Les complications procédurales écrites n’ont pas seulement été maintenues, mais elles se sont accrues : là où, jusque dans les années 1980 environ, une notification de garde à vue se faisait en quelques lignes, elle exige actuellement la rédaction de plusieurs pages.

Les conséquences inéluctables de la réforme : « l’explosion » du nombre des prolongations de garde à vue et une chute du taux d’élucidation

Cette complication tous azimuts a aussi abouti à un résultat que, étrangement, le législateur n’avait pas prévu : la multiplication du nombre de gardes à vue (elles ont doublé en l’espèce d’une vingtaine d’années). C’est d’autant plus surprenant que nombre de rapports parlementaires s’inquiètent de la « banalisation » de la garde à vue, phénomène qu’on impute soit à la méchanceté intrinsèque des policiers, soit à la néfaste « politique du chiffre » lancée par M. Sarkozy lorsqu’il était ministre de l’Intérieur. En réalité, la garde à vue, telle qu’elle a été conçue par le législateur, est génératrice de droits (droit à l’avocat, droit à la visite médicale, droit d’informer la famille, droit au repos etc.) et le fait de ne pas la prononcer contre une personne revient ipso facto à la léser. Actuellement on compte environ 800.000 gardes à vue par an : il ne fait aucun doute qu’une fois cette dernière réforme adoptée, leur durée moyenne se prolongera de manière considérable, puisqu’il faudra intégrer dans la procédure le nouveau « maître des horloges » (l’avocat) et, comme l’a écrit le collègue Georges Moréas, aller éventuellement le chercher « au son des deux tons » si on veut faire une audition… Le nombre des gardes à vue avec prolongation va donc exploser, tandis que les procédures incomplètes et inachevées encombreront les services de justice.

Maître Vanessa Bousardo, vice-bâtonnière de Paris ne croit pas à ce scénario catastrophique. « Il est d’usage de critiquer toutes les réformes qui améliorent et renforcent les droits de la défense » écrit-elle. « On avait imaginé que l’obligation de l’avocat en garde à vue allait déstabiliser la procédure et porter atteinte à la manifestation de la vérité. Il n’en fut rien ». J’admire son optimisme, mais il y a un problème : la catastrophe n’est pas pour demain, non Madame, car elle est déjà là. En dépit d’une augmentation considérable des effectifs de la Police Nationale entre 2015 et 2020, le nombre de policiers présents sur la voie publique n’a pas cessé de diminuer : où sont donc passés tous ces policiers supplémentaires ? Dans les bureaux, aux prises avec une procédure devenue une véritable hydre. Pire, sur la même période le nombre de faits élucidés a fortement baissé : moins 12 % pour les violences crapuleuses, moins 15 % pour les violences sexuelles, moins 16 % pour les infractions économiques et financières. Les homicides constituent depuis toujours la catégorie la plus intéressante, en raison de la gravité de l’infraction et de leur clarté en termes de statistiques : en 2015, leur taux d’élucidation était de 67 %, en 2020 il se situe à 62 %. Les mauvais résultats ne sont donc pas à venir, non, car ils sont tout simplement déjà là ; et ils empireront. La procédure pénale est devenue un véritable « monstre » ingérable, et a jeté la Sécurité Publique (de loin la plus grande pourvoyeuse en matière de nombre de dossiers judiciaires, bien avant la Gendarmerie Nationale et la Police Judiciaire), dans le marasme le plus complet : actuellement, 2 700 000 procédures gisent en stock dans les commissariats. Bientôt, tous les policiers et gendarmes se retrouveront dans leurs bureaux à rédiger des procès-verbaux, manipuler les caméras et attendre les avocats.

L’unique solution : opter le plus rapidement pour une procédure policière fondée sur l’oralité

Il serait plus que temps de se pencher sur le fond du problème. Puisque la France a perdu toute autonomie en matière de législation pénale au profit de la Commission européenne, et qu’il est inutile donc d’attendre un quelconque remède de la part de nos parlementaires, est-ce que la solution ne serait pas une révolution totale et raisonnée de notre Code de procédure pénale ? Et puisque la Commission européenne a décidé d’imposer une procédure pénale « à l’américaine », pourquoi ne pas aller jusqu’au bout de la logique ? Pourquoi ne pas opter pour une procédure entièrement orale, fondée sur des enregistrements audio et visuels qu’on adresserait tels quels aux magistrats, à charge pour eux de les exploiter ? Il faudrait sans doute renforcer le personnel administratif des tribunaux, mais la charge de travail des policiers et gendarmes en serait formidablement allégée, et des milliers d’agents pourraient ainsi être mis sur le terrain, en assurant non seulement une présence massive et visible, mais aussi des investigations plus efficaces (écoutes téléphoniques, surveillances, filatures etc.).

Certes, certains corollaires seraient inévitables et, sans doute, moins attrayants. Je pense notamment à la mise en place de facto de deux justices, dont une réservée aux riches et l’autre au vulgum pecus. Car, finalement, en dépit de l’arrêt Miranda, il résulte qu’aux USA 68 % des mis en cause ne font pas appel à un avocat pendant la phase policière de la procédure : sans doute psychologiquement impressionnés par ce qui leur arrive, ou alors ne faisant pas confiance aux avocats commis d’office, ils connaîtront in fine un sort judiciaire bien différent de celui des membres de l’élite de la société (dans laquelle figurent aussi, bien sûr, les membres des bandes mafieuses et les narcotrafiquants) qui, eux, disposent à longueur d’année d’un avocat personnel, efficace et réactif. C’est ainsi que les prisons américaines connaissent non seulement un chiffre de détenus impressionnant, bien plus élevé que celles européennes, mais que cette population carcérale est largement issue des classes défavorisées (ethniquement, socialement et financièrement). Ne dramatisons pas : il s’agit là d’effets secondaires et négligeables du système accusatoire, dans lequel chacun se bat « pour sa pomme » (et tant pis pour les plus faibles), effets non seulement ignorés par les membres de la Commission européenne, mais peut-être même souhaités par certaines élites qui se considèrent naturellement comme étant au-dessus de la masse.

« Même ceux qui nagent à contre-courant sont dans le courant », dit un proverbe chinois… Autant donc ne pas contrarier ce qui est, de toute manière, inéluctable : oublions l’utopie du système inquisitoire avec sa « recherche de la vérité » qui n’est plus de mise dans un monde qui a perdu sa boussole, et passons donc, avec armes et bagages, résolument, de l’autre côté du miroir, au pays des merveilles de la procédure accusatoire.

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