Montauban, du détournement de fonds publics au détournement du débat pénal

Par un arrêt du 14 décembre 2021, la cour d’appel de Toulouse a infirmé le jugement de première instance du tribunal correctionnel de Toulouse du 9 février, qui avait reconnu Mme Brigitte Barèges, maire de Montauban, coupable de détournement de fonds publics et l’avait condamnée notamment à une inéligibilité de cinq ans avec exécution provisoire. Le droit pénal est-il le vecteur le plus adéquat, en dehors de la sanction d’une affectation illégale car détournée de son objet, pour apprécier les relations entre un élu et les collaborateurs de son cabinet ou une stratégie de communication ? En répondant qu’un délit doit être indiscutablement constitué et qu’un détournement de fonds publics doit être clairement établi, la cour d’appel a manifesté une prudente réserve en retenant que les moyens de communication utilisés, pour être critiquables, ne sont pas pour autant illégaux. Le juge d’appel est ainsi dans son rôle.

Dans les Tontons flingueurs, Michel Audiard fait dire à Fernand Naudin – joué par Lino Ventura : « On ne devrait jamais quitter Montauban. » La cour d’appel de Toulouse, dans son arrêt du 14 décembre 2021, illustre ce sage précepte d’une façon presque spectaculaire mais le jugement de faits politiques peut-il échapper au spectacle alors que la vie politique n’y échappe pas ?

Cette décision est surprenante et emblématique. Au titre de la surprise, l’exécution provisoire décidée en première instance traduit une démarche particulièrement affirmée d’un juge pénal sûr de lui et avait conduit à l’abandon des mandats de Mme Barèges, maire en exercice, le 11 février 2021. L’effet de la décision d’appel est que l’intéressée retrouve son siège de maire et de la présidence de la communauté d’agglomération, le 22 décembre 2021, dès lors que le maire en exercice démissionne, que le conseil municipal élit à nouveau son maire et qu’il n’y a pas de pourvoi en cassation. Mais c’est surtout le contraste entre la sévérité du premier juge et la décision d’appel qui surprend.

Au titre de l’emblème : Mme Barèges a un parcours politique enviable, pouvant susciter non seulement l’envie des adversaires mais aussi une certaine rivalité au sein de son propre camp ou, en l’espèce, de collaborateurs déçus. Le droit en compte des exemples fréquents1. Enviable est la conquête en 2001 d’une ville de plus de 50 000 habitants, provoquant la première alternance depuis 1965 au profit d’une première femme maire, une large victoire à la députation, le 12 juin 2002, et une réélection en 2007, même si l’alternance de 2012 lui fait subir un échec, au profit de son adversaire, Mme Valérie Rabaud. Également enviable est la continuité aux élections municipales de 2014 (51,3 % des suffrages exprimés) puis la progression au scrutin le plus récent, le 28 juin 2020, où la liste qu’elle conduit emporte 38 sièges sur les 49 que compte le conseil municipal, avec plus de 1 400 voix d’avance (54,45 % des suffrages exprimés), ce qui inaugure un quatrième mandat, interrompu en février par la décision du tribunal correctionnel de Toulouse.

C’est en 2012 que l’affaire trouve sa source. Son origine est la dénonciation par deux collaborateurs d’une confusion, organisée et durable, entre les missions de chargé de communication, rémunérées par la mairie, et la continuité d’une prestation alléguée de promotion personnelle de Mme Barèges, en tout cas largement hors des moyens institutionnels de la ville. La rémunération d’une communication institutionnelle transformée au profit personnel d’un élu ou, pire, d’un candidat, si elle est avérée, est susceptible de constituer un détournement de fonds publics puni par l’article 432-15 du Code pénal, et, si cette infraction « souche » est retenue, le cas échéant, de recels. Le Code électoral prohibe, quant à lui (C. élect., art. L. 52-1, al 2), les campagnes de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité »2 dans les six mois précédant l’élection, pour précisément éviter dans cette période à la fois un financement public d’une action de propagande personnelle, un déséquilibre des moyens entre candidats et une confusion entre l’information locale et le bilan laudatif d’un candidat sortant.

Ces textes concourent en outre à un objectif commun : au sens premier du terme, il s’agit bien d’éviter tout conflit d’intérêts, même si la notion ne relève ni du droit pénal, ni du droit électoral. Aux termes de l’article 2 de la loi du 11 octobre 2013, « constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction »3. Cette définition large a été validée par le Conseil constitutionnel4, y compris quant au caractère extensif de la notion d’une « apparence » d’influence, ce qui a ensuite permis au juge constitutionnel de justifier la prohibition d’emplois familiaux au regard de l’égalité d’accès aux emplois publics5.

Mais l’application de cette nécessaire étanchéité entre la communication institutionnelle et la promotion politique d’une personne ne relève pas de l’évidence juridique et pose plusieurs questions. Les décisions contraires concernant Mme Barèges montrent la difficulté de qualifier des stratégies de communication, relevant de l’exercice d’un mandat politique, en droit pénal, dès lors qu’il n’y a pas d’enrichissement personnel clairement illégal. Elles mettent surtout en lumière les différences d’approche entre juge électoral et juge pénal. En dehors d’un volet méconnu et souvent délaissé d’application du droit pénal électoral6 qui concerne essentiellement les opérations proprement dites, le juge pénal n’apparaît ni comme le bras séculier, ni comme le continuateur de l’action du juge électoral. Les rythmes, les finalités, les procédures, les sanctions des deux types de contentieux, s’ils peuvent se croiser, demeurent différents. Le juge électoral relève d’une logique essentiellement finaliste : l’élection est-elle indiscutablement acquise7 ? Le juge pénal s’intéresse aux seules actions commises par l’élu et à leur qualification.

La forte médiatisation et le parfum de « scandale », qui attisent la révolte ou à tout le moins la crise de confiance de l’opinion publique, ne contribuent évidemment pas à la sérénité de ces contentieux, qui conduisent parfois le juge électoral à un laxisme critiquable et, inversement, le juge pénal à une sévérité retardée par rapport aux faits, surtout lorsque le caractère emblématique d’une affaire conduit à éliminer du raisonnement la nature même des mandats électifs8 ou encore à ne pas distinguer mandats locaux et nationaux. À la différence des affaires mettant en cause les groupes politiques parlementaires9, les députés européens10 mais aussi le mandat parlementaire national, qui, toutes, posent des questions distinctes, notamment celle de l’extension jurisprudentielle du dispositif pénal à ce dernier11, c’est ici le seul mandat local qui est en cause. Le risque d’instrumentalisation du juge pénal est cependant évident et pour partie inévitable : il oppose sur le terrain pénal des adversaires politiques et constitue ainsi une sorte de détournement du débat sous la bannière d’un détournement de fonds publics. Il peut traduire, comme c’est le cas en l’espèce, une rupture de confiance inhérente au lien entre un élu et son collaborateur ou une volonté de revanche.

Pour autant, l’office du juge pénal est nécessaire et indispensable pour garantir la légalité de l’exercice des mandats. Ici encore, il convient finalement que le doute ne subsiste pas et qu’il n’y ait pas d’enrichissement personnel.

Les faits en cause témoignent de telles difficultés.

En septembre 2012, le collaborateur à l’origine de la plainte a bénéficié d’un emploi en tant que chargé de communication, sur un emploi provisoire, sans publicité de poste, contrat prolongé en août 2013 – le poste devenant permanent ayant alors été publiquement ouvert – jusqu’en août 2014, à la suite d’une procédure de licenciement dont l’effet était interrompu du fait d’un arrêt maladie. En outre, il a été directeur de la campagne pour les élections municipales, à partir de juillet 2013, à temps partiel, et, par ailleurs, rémunéré comme pigiste, payé sur une base forfaitaire, pour une publication Le Petit Journal à compter d’avril 2013, où les articles étaient signés d’un pseudonyme. Cette publication, si elle est proche de la mairie, qui y achète de la surface rédactionnelle notamment sous forme d’encarts publicitaires et de publi-reportages, en est cependant organiquement distincte. Est également en cause la création d’un journal numérique, L’insolent de Perpignan, créé par l’intéressé avant son recrutement mais nourri pendant qu’il est rémunéré par la ville.

Indéniablement, le lien de confiance entre Mme Barèges et son collaborateur s’inverse à la fin de l’année 2013 où l’intéressée fournit à la députée en exercice et à l’opposition municipale, adversaires politiques de Mme Barèges, l’essentiel de la plainte, déclenchée par la perspective du licenciement, ensuite adressée au parquet. En avril 2014, l’ancien directeur de cabinet de Mme Barèges, qui avait quitté ses fonctions en octobre 2013, vient au soutien de la plainte mettant également en cause l’action de communication politique et l’achat d’articles de propagande dans Le Petit Journal, notamment par l’existence, en moyenne, de trois publi-reportages par mois, payés par la mairie, et l’écart entre les exemplaires commandés par la mairie et les exemplaires effectivement livrés.

Le conflit de droit du travail est ainsi transformé en plainte au pénal, sur la scène politique. Perquisitions, saisie d’ordinateur, gardes à vue sont autant d’éléments de procédure nécessaires mais qui occupent l’avant-scène.

Le juge doit alors s’appuyer sur les déclarations des uns et des autres et sur les faits établis. Par exemple, le fait que Mme Barèges aurait demandé au directeur du Petit Journal de rémunérer ce collaborateur et qu’elle lui aurait demandé de prendre un pseudonyme – ce que le plaignant est seul à affirmer – et de travailler depuis son domicile est contredit par la défense et par de nombreuses auditions. C’est l’intéressé lui-même qui disposait d’un bureau à la mairie et qui refusait de l’occuper, rétif aux ordres et aux horaires. Le rôle actif du maire dans le journal informatique n’est pas établi et l’intéressé revient sur l’origine de sa plainte, affirmant avoir été sollicité par l’opposition et avoir « perdu pied » à partir d’octobre 2013, tandis que Mme Barèges souligne que, à ce moment-là, il critique son action et envisage de constituer une candidature rivale, ce que la jurisprudence ne considère pas comme un motif de rupture du contrat de travail d’un collaborateur12. Le débat est ainsi obscurci par son origine même, qui est et demeure politique, par des affirmations mal étayées, excédant le champ de l’accusation, par les liens directs existant un temps entre le collaborateur et l’élue, par la concrétisation d’une confiance lorsque l’intéressé devient directeur de campagne puis par la rupture de cette confiance, etc.

La question essentielle porte sur le point de savoir si la rémunération de l’intéressé par la ville la sert ou si elle constitue une stratégie de communication dissidente, « détournée », masquée par l’emploi d’un pseudonyme ou l’absence d’identification de reportages, et si elle sert la promotion personnelle de Mme Barèges.

Pour le juge de l’élection, la réponse ne fait aucun doute. La commission nationale des comptes de campagne a rejeté le compte. Le tribunal administratif de Toulouse confirmait ce rejet et prononçait l’inéligibilité. Le Conseil d’État, le 6 mai 2015, dissociait, comme la loi lui en ouvre la faculté depuis 2011, le rejet du compte, dont la sanction immédiate est l’absence de remboursement des dépenses du candidat13, de, revenant sur la position du tribunal administratif, l’inéligibilité encourue pour les faits d’une « particulière gravité » qu’il se refuse à prononcer 14.

Le juge électoral est dans une situation où son pouvoir d’appréciation est d’autant plus large qu’il n’y a pas en la matière de principes jurisprudentiels établis lorsque le compte de campagne est rejeté pour des motifs de fond et il ne reconnaît, en l’état de la jurisprudence, jamais de « particulière gravité » dans de tels motifs. Les cas de prononcés de l’inéligibilité en application de l’article L. 118-3 du Code électoral sont tous liés à la méconnaissance de règles formelles : délais, présentation du compte, rôle exclusif du mandataire, etc. Pour les élections municipales de Trappes, le même raisonnement est à l’œuvre, d’une manière alors laxiste : le tribunal administratif annule et prononce l’inéligibilité pour la distribution de masques accompagnés de photos du candidat, avantage chiffré à 3 500 €, le Conseil d’État ne la prononçant pas15. Même si les faits ici en cause sont bien moins graves et ne relèvent pas d’un manquement grave, surtout parce qu’ils ne sont pas seulement destinés à l’électeur, le Conseil d’État met en œuvre la même logique pour les faits accomplis en vue de l’élection, ce qui conduit naturellement les requérants à se tourner vers le juge pénal pour tenter d’obtenir une sanction encore plus forte.