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Congrès des notaires 2021 : le bitcoin dans les opérations patrimoniales

Publié le 12/11/2021 - mis à jour le 12/11/2021 à 11H21
Congrès des notaires 2021 : le bitcoin dans les opérations patrimoniales
fox17/AdobeStock

Au cours de leur 117e Congrès, les notaires ont anticipé les problématiques juridiques et pratiques qui émergent, soulevées par l’existence d’actifs numériques dans le patrimoine des personnes physiques. Succession, donation, divorce, paiement en bitcoins : le droit commun et la pratique notariale sont-ils adaptés ?

Pour sa 117e édition qui s’est déroulée à Nice du 23 au 25 septembre dernier, le Congrès des notaires de France a travaillé sur le thème : « Le numérique, l’homme et le droit : accompagner et sécuriser la révolution digitale ». La deuxième commission, présidée par Cédric Pommier, accompagné des rapporteurs Vannina Mamelli et Arthur Cazalet, était consacrée au patrimoine : patrimoine numérique, mais aussi de utilisation du numérique dans les opérations patrimoniales.

Patrimoine numérique : de quoi parle-t-on ?

« Les expressions « patrimoine numérique » ou  » environnement dématérialisé des entreprises et des particuliers  » recouvrent des situations voire des objets extrêmement divers, constate Cédric Pommier. En effet quel est le point commun entre un fichier électronique, un blog familial, le carnet numérique d’une co-propriété, une œuvre d’art numérique et un token ouvrant droit à une place aux Jeux olympiques ? il est évident : la richesse procurée, parfois matérielle et perceptible ou simplement affective ».

Face à cette pluralité, il convient de distinguer les actifs numériques, transmissibles aux héritiers et les contenus qui ne rentrent pas dans le patrimoine stricto sensu : ce sont les données à caractère personnel.

Le numérique irrigue littéralement le patrimoine de nos clients. Parfois sans que les clients eux-mêmes ni leurs notaires ne le sachent. Conséquence : il risque de ne pas être recensé. « Au lendemain de la parution d’un code du numérique chez les éditeurs, nous devons faire un effort de qualification de ces actifs à l’aide de nos outils de droit commun », encourage Cédric Pommier. À cet effet, la deuxième commission a soumis trois cas pratiques à son assemblée, trois situations concrètes, encore rares, mais que les notaires devraient tous rencontrer dans un avenir proche.

Cas n° 1 : Peut-on régler une vente immobilière en bitcoins ?

Les notaires se sont penchés sur la question de savoir s’il était possible de régler une vente immobilière en bitcoins. Comment traiter le problème s’il devait se poser dans les offices ?

Pour rappel, le bitcoin est un actif numérique qui n’a pas valeur de monnaie. Il n’est pas une créance car il n’a pas d’émetteur. Sa valeur est liée uniquement au marché. Il n’est pas non plus un instrument financier au sens du Code monétaire et financier. Une vente ne peut donc pas être réglée en bitcoin.

Toutefois, un autre moyen de paiement peut être envisagé : soit l’échange, soit la dation prévue par l’article 1342-4 nouveau du Code civil (C. civ., art. 1342-4). Le créancier « peut accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû ». Progressant dans leur réflexion, les notaires ont donc imaginé une vente libellée en euros mais payée en bitcoin. Parmi les réserves soulevées : leur périmètre limité puisqu’il est impossible de s’acquitter en bitcoin des taxes afférentes à la cession, pas plus que les frais de notaire. De plus le bitcoin est très volatile, et la possibilité de recourir aux stablecoins corrélés à des monnaies n’est pas toujours satisfaisante. Enfin, la détention de ce type d’actifs est également risquée au regard de leur manipulation. En effet, leurs codes peuvent être perdus (ou usurpés) auquel cas, sans accès, et le portefeuille de bitcoins est perdu. Ils n’existent pas de back office à contacter ! Aussi, la réception des fonds par le notaire s’effectuerait hors la comptabilité.

Sur le plan du contrat, les notaires ont imaginé deux actes : un acte de vente avec paiement à terme (24 heures) réserve de propriété et de jouissance, et, une fois le paiement reçu sur le compte crypto du vendeur, quelques instants plus tard, un acte de quittance constatant tous les effets de la vente. « Ces paiements en crypto-monnaies vont arriver un jour », assure Cédric Pommier.

Dans l’œil de Tracfin. Même si le prix est payé hors la comptabilité, se pose la question de l’obligation de vigilance du notaire sur l’origine des fonds des opérations. Interrogé par les notaires sur les risques associés à la cryptomonnaie, Tracfin évoque le problème de l’évaluation et de la gestion des risques de blanchiment. La vente immobilière théorique réglée en bitcoins serait « une opération complexe et sophistiquée pour lesquels les risques sont élevés. Elle exigerait un examen renforcé des notaires pour s’assurer de l’origine et de la destination des fonds, examen rendu complexe par l’anonymat ». En effet, le notaire n’aurait ici comme référence qu’une suite de chiffres, sans nom, contrairement aux transactions traditionnelles.

Dans ce contexte devra-t-il faire une déclaration de soupçon ? La réponse de Tracfin interrogé par la commission se veut nuancée : « la déclaration de soupçon n’est pas systématique. Le soupçon est toujours le fruit d’une réflexion objective et méthodologique. Néanmoins, une opération qui ferait intervenir des cryptoactifs doit susciter une vigilance renforcée ». Qu’en est-il en présence non pas de l’emploi direct des cryptoactifs, mais du cas d’un apport personnel en euros qui serait issu de la vente de cryptoactifs ? Dans ce cas-là, l’établissement financier sur lequel est déposé l’apport personnel peut avoir déclenché les opérations de vigilance sur l’origine des fonds. « En cas de paiement en crypto, nous ne sommes pas en mesure de vérifier l’origine des fonds », affirme Arthur Cazalet. « On n’est pas capable de lire une suite de chiffres sans faire appel à des prestataires ». Et d’inviter le Conseil supérieur du notariat à se positionner sur la double question de la déclaration de soupçon et du recours aux prestataires.

Cas n° 2 : Les actifs numériques et la famille

Peut-on donner des bitcoins à des enfants ? Quel est leur sort au cours du divorce ? Comment les gérer en pratique ? C’est à ces questions plus vraiment théoriques que les notaires se sont attaché à répondre dans le deuxième cas pratique.

Peut-on donner des bitcoins ? Préalable à l’acte de donation, le notaire doit s’assurer que le donataire possède un portefeuille virtuel. Dans l’acte de donation, il va bien prendre soin de préciser que la valeur des biens donnés est déterminée par le jeu de l’offre et de la demande, de la confiance que leur donnent les investisseurs. Pour la détermination de la valeur, il sera fait référence aux règles applicables en matière de taxation de la plus-value de cession, par renvoi aux cotations, du type coinmarketcap.com. Avant la signature de la donation, il sera réalisé par le donateur une capture d’écran attestant l’opération. Les droits de mutation à titre gratuit seront applicables, au barème prévu par l’article 777 du Code général des impôts. L’abattement spécifique des dons familiaux de 31 865 euros de l’article 790 du CGI ne sera pas applicable, les bitcoins et autres devises n’étant pas assimilés à des sommes d’argent.

Là aussi, les notaires devront respecter leur devoir de vigilance « même en présence d’une donation, et même s’il pense savoir que l’origine est la vente immobilière » indique Vannina Mamelli.

Quel est le sort des actifs numériques au cours du divorce ? Troisième situation à laquelle le notaire peut être confronté : le divorce et les actifs numériques. Compte de réseaux sociaux, abonnement divers, photos en ligne : quelles sont les choses numériques qui doivent être comprises dans l’actif à partager ? « Il convient de distinguer celles qui ont une valeur intrinsèque (comptes Paypal, Ebay, qui permettent un paiement en ligne, nom de domaine, etc.), et celle qui ont une valeur sentimentale (photos, vidéos sur compte web et réseaux) », rappelle Vannina Mamelli.

Si cette définition paraît simple, elle peut se révéler difficile dans son appréciation. Quid du compte Instragram d’un influenceur ? Du fait de partenariat avec des marques, ces comptes procurent des revenus à leurs titulaires. Ce type de compte est-il personnel ou dépend-il de la communauté ? « La nature numérique de certains actifs n’écarte pas pour autant les règles applicables aux différents régimes matrimoniaux », rappelle la notaire. Ainsi, s’il constitue un instrument de travail, il reste le bien propre de l’époux qui l’exploite pour ses besoins professionnels. Attention, un logiciel ne peut être que l’accessoire d’un fonds de commerce commun. Le lien d’accessoire à principal l’emporte et fait tomber le bien dans la communauté.

Autre hypothèse : le compte Instagram peut-il constituer une œuvre de l’esprit ? Dans ce cas, le régime de propriété artistique s’applique, qualifiant le compte de droit propre à l’auteur qui l’exploite. La jurisprudence en a fait une application en 1998 au sujet d’un blog.

En conclusion, le notaire doit donc se livrer à un véritable travail d’audit juridique et patrimonial pour déterminer le sort du compte Instagram et, plus généralement, « il devient impératif pour lui d’avoir connaissance de l’existence des actifs numériques afin d’en encadrer les risques et d’en assurer la transmission. Il faut systématiser l’environnement numérique de la famille », conseille Vannina Mamelli.

L’expérience québécoise : bilan patrimonial et coffre-fort numériques. Le notariat québécois invite ses clients à faire l’inventaire régulier de leurs biens numériques : le bilan patrimonial numérique. Selon la présentation faite Me Lavoie, notaire à Montréal, lors de la deuxième commission, ce bilan s’inscrit dans celui plus large de l’inventaire du client qui consiste à identifier et répertorier les comptes bancaires, assurance-vie, dépôts, etc. Il s’agit d’un bilan de situation qui n’a pour objet que de retrouver ces actifs. L’inventaire est enregistré à la Chambre des notaires du Québec au même titre que les testaments et les mandats de protection. Au fil du temps, il s’est ouvert aux actifs numériques : comptes Paypal, Facebook, Twitter, Instagram, bitcoins, la loterie nationale et les comptes utilisés par les gamers.

C’est la présence de ces actifs dans les règlements de successions qui est à l’origine de leur inscription à l’inventaire. Trop souvent les liquidateurs successoraux n’avaient pas accès à ces biens qui réclament des codes personnels que seuls leurs titulaires ont en leur possession. Or pour que les héritiers reçoivent effectivement tous les biens au moment du décès, encore faut-il que les liquidateurs et les mandataires aient connaissance de leur existence et accès à eux.

Enfin, en plus de lister les biens, les notaires québécois ont créé un coffre-fort crypté destiné à recevoir et stocker de façon sécurisée tous les documents importants de leurs clients : contrats, papiers d’identité, police d’assurance, etc. Sa mise à jour est proposée chaque année.

Cas n° 3 : Comment léguer de la cryptomonnaie ?

Le legs de cryptomonnaies n’est pas chose aisée sur un plan pratique. Les droits sur ces biens reposent sur des codes, allant parfois jusqu’à 50 caractères alphanumériques, ils sont détenus dans des portefeuilles virtuels ou dans des boîtiers spéciaux type USB. Comment en faire le legs ? Comment rédiger un testament ? Faut-il rédiger un testament olographe en recopiant tous les codes d’accès ? Faut-il dicter par testament authentique les modes d’accès à ses actifs ? Sceller sous enveloppe les objets numériques ou l’impression papier de ses codes ? Ou encore ouvrir un compte dans un coffre-fort électronique pour déposer ses codes et instructions ?

À cet égard, « cette situation conduit à redécouvrir les charmes cachés, abandonnés du testament mystique », selon Cédric Pommier. Pour mémoire, le testament mystique est remis dans une enveloppe fermée à un notaire en présence de témoins ou à deux notaires (C. civ., art. 976) : « Le papier qui contiendra les dispositions ou le papier qui servira d’enveloppe, s’il y en a une, sera clos, cacheté et scellé ». Ainsi le testament mystique présente l’avantage d’assurer la conservation des codes et moyens d’accès, leur confidentialité et offre au testateur une vraie liberté dans la forme de la conservation. Nulle obligation de le rédiger manuellement, l’impression est admise. Le testament mystique, allié au coffre-fort électronique pour la conservation des données numériques et l’identité du testateur, peuvent offrir une solution pratique.

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