A – Les multiples visages du protecteur ad hoc

4. L’expression « protecteur ad hoc » ne se trouve ni dans la loi, ni dans la jurisprudence. Cette terminologie générique embrasse en réalité plusieurs organes de protection, qui présentent des similitudes, mais aussi des dissemblances. La nomination d’un protecteur ad hoc, comme nous l’avons vu, s’impose pour pallier l’incapacité du mineur ou du majeur protégé. Il interviendra principalement pour remédier à une opposition d’intérêts16 entre l’incapable et son protecteur « naturel ».

5. S’agissant des mineurs, il est l’administrateur ad hoc, chargé de représenter le mineur17 en lieu et place de ses administrateurs légaux. L’administrateur ad hoc tire son mandat d’une décision du juge des tutelles18 et ne disposera que d’un mandat spécial, pour accomplir un ou plusieurs actes au nom et pour le compte du mineur. Il n’a qu’un rôle subsidiaire et n’a pas en principe vocation à intervenir auprès de l’enfant de façon durable. On verra que cette institution a pu être dévoyée, tant par le législateur que par la jurisprudence, le conduisant à jouer parfois un rôle qui n’était pas le sien initialement, et pour une durée qui peut aller jusqu’à la majorité de l’enfant19.

6. Le recours à un protecteur ad hoc, s’il est généralisé pour les mineurs, ne l’est pas pour les majeurs protégés : tout dépend de la mesure de protection mise en place. Ne sont visés, par l’article 455 du Code civil, que le curateur et le tuteur ad hoc. Ne pourrait-on pas étendre ce recours au protecteur ad hoc aux autres mesures de protection judiciaire ? Il est vrai que l’article 455 figure dans le chapitre I, du titre XI, consacrant les « dispositions générales ». Nonobstant, il se situe dans la section IV, relative aux seules curatelles et tutelles. Est-ce à dire que les majeurs protégés qui ne font pas l’objet d’une curatelle ou d’une tutelle sont moins bien protégés contre les situations d’opposition d’intérêts ? Une telle conclusion serait excessive. S’agissant de la sauvegarde de justice, tout d’abord, la nécessité d’un protecteur ad hoc n’est pas évidente. Le majeur sous sauvegarde de justice conserve sa pleine capacité d’action, la protection s’effectue a posteriori, par le jeu de la nullité et de la rescision pour lésion des actes accomplis seuls qui lui auront porté préjudice20. Tout au plus, le juge peut-il nommer un mandataire spécial, afin de représenter le majeur pour un acte ou plusieurs actes déterminés21. Le juge du contentieux de la protection22 veillera donc à ne pas nommer comme mandataire spécial une personne susceptible d’être dans une situation d’opposition d’intérêts pour accomplir ces actes. À ce titre, les juges nomment bien souvent un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (MJPM) en tant que mandataire spécial. Le risque de conflit d’intérêts est plus limité, même s’il subsiste.

7. Envisageons ensuite l’habilitation familiale. Là encore, rien n’indique qu’un protecteur ad hoc puisse être nommé par le juge du contentieux de la protection. La situation d’opposition d’intérêts est cependant envisagée par l’article 494-6, alinéa 6 du Code civil : « La personne habilitée dans le cadre d’une habilitation générale ne peut accomplir un acte pour lequel elle serait en opposition d’intérêts avec la personne protégée ». Le remède n’est cependant pas le protecteur ad hoc. Le législateur a ici choisi de recourir à l’autorisation du juge : celui-ci peut, à titre exceptionnel, autoriser la personne habilitée à accomplir l’acte malgré l’opposition d’intérêts. Le recours au protecteur ad hoc semble donc exclu23. Le texte vise l’habilitation générale sans plus de précision, l’autorisation peut donc être donnée tant en cas d’habilitation familiale par représentation qu’en cas d’habilitation familiale par assistance. A contrario, l’habilitation familiale spéciale est exclue. Comme pour la sauvegarde de justice, on peut ici espérer que le juge du contentieux de la protection aura anticipé les oppositions d’intérêts potentielles24, avant de donner mandat à la personne habilitée d’accomplir certains actes soit par représentation, soit par assistance25. On peut néanmoins rester ici circonspect face à la simple autorisation du juge pour pallier l’opposition d’intérêts. N’aurait-il pas été préférable de recourir au protecteur ad hoc, comme le prévoit par exemple l’article 508 du Code civil pour la tutelle ? Ce texte soumet à l’autorisation du juge la conclusion d’un bail ou d’une vente portant sur un bien du majeur protégé, et en faveur du tuteur familial. L’organe de protection étant réputé en opposition d’intérêts pour la conclusion de l’acte, et par combinaison avec l’article 455, le juge nommera un tuteur ad hoc pour représenter le majeur dans la conclusion de cet acte avec son organe de protection. S’agissant en outre de l’habilitation générale par représentation, on peut s’interroger sur la conformité du recours à la seule autorisation du juge avec l’article 1161 du Code civil. Rappelons que, dans sa rédaction issue de la loi de ratification du 20 avril 2018, le représentant ne peut contracter pour son propre compte avec le représenté. L’article 1161 du Code civil énonce cependant in fine qu’« en ce cas, l’acte accompli est nul, à moins que la loi ne l’autorise ». Dont acte ! Le non-recours au protecteur ad hoc participe du principe de confiance sur lequel repose l’habilitation familiale. Il n’en reste pas moins que faire intervenir un protecteur ad hoc aurait pu mieux assurer la protection des intérêts du majeur protégé faisant l’objet de l’habilitation familiale. N’y a-t-il pas un risque que la personne habilitée ne présente pas tous les enjeux, toutes les conséquences de l’acte au juge, pour favoriser son intérêt ? Le juge du contentieux de la protection aura-t-il les moyens et le temps de procéder aux vérifications nécessaires pour s’assurer que les intérêts du majeur sont bien protégés ?

8. Point non plus de recours explicite au protecteur ad hoc dans le mandat de protection future. Acte contractuel de prévisibilité, rien n’interdit bien sûr au mandant de désigner un subrogé mandataire, chargé de remplacer le mandataire de protection future en cas d’opposition d’intérêts26. Le notaire, chargé de rédiger le mandat pourrait à ce titre présenter les avantages du recours au subrogé. Nonobstant, aucune disposition légale ne permet de recourir au protecteur ad hoc si le mandant n’a rien prévu dans le mandat de protection future27. L’acte accompli en opposition d’intérêts sera sanctionné sur d’autres fondements : nullité ou inopposabilité de l’acte dans les conditions du droit commun de la représentation28, responsabilité contractuelle du mandataire engagée29, révocation du mandat par le juge.

Aussi, au regard de ces éléments, pouvons-nous plaider pour un recours généralisé au protecteur ad hoc, particulièrement pour l’habilitation familiale et le mandat de protection future. Une telle extension ne nécessiterait qu’une réécriture mineure des articles 494-6, 490 et 493 du Code civil.

9. À la lumière de la loi du 23 mars 2019, une interrogation nouvelle s’impose : l’application de cette loi conduira-t-elle in fine à faire disparaître le protecteur ad hoc en droit des majeurs protégés ? Le mouvement de déjudiciarisation induit par cette loi conduit à favoriser et généraliser le recours aux subrogés, tuteurs en particulier. En effet, en matière de contrôle des comptes de gestion, le nouvel article 512 du Code civil prévoit que le subrogé-tuteur, s’il a été désigné, contrôle et approuve les comptes de gestion annuellement. À défaut, et au plus tard le 31 décembre 2023, un professionnel qualifié sera chargé par le juge de ces vérifications. Ces nouvelles modalités de contrôle et d’approbation des comptes vont inciter les juges du contentieux de la protection à désigner des subrogés, particulièrement pour les tutelles et curatelles renforcées. Or parmi les missions du subrogé énoncées par l’article 454 du Code civil, figure un rôle d’assistance ou de représentation du majeur protégé lorsque ses intérêts sont en conflit avec ceux de son curateur ou tuteur, selon les cas. Le rôle et la place du curateur ou tuteur ad hoc devraient être à l’avenir très résiduels, et se limiter aux cas où un subrogé n’a pas été désigné et qui, pouvons-nous le penser, deviendront l’exception. Cependant, cela dépendra également de la personne choisie en tant que subrogé. Ce dernier n’est pas prémuni lui-même contre les situations d’opposition de ses intérêts avec ceux du majeur protégé, particulièrement lorsqu’il est choisi parmi les membres de la famille. Dans ce cas, le juge doit-il nommer un protecteur ad hoc pour non seulement remplacer le tuteur ou le curateur mais aussi le subrogé ? La lettre de l’article 455 du Code civil semble conduire à une conclusion négative30, mais l’esprit du texte nous invite à répondre positivement à cette interrogation31. Le protecteur ad hoc pourrait donc, malgré les évolutions introduites par la loi du 23 mars 2019, toujours avoir un rôle important, bien que subsidiaire, à jouer en droit des majeurs protégés.

10. Le temps est venu de s’interroger sur une question évidemment digne d’intérêt : mais qui donc peut être désigné comme protecteur ad hoc ? S’agissant de l’administrateur ad hoc, chargé de représenter un mineur, il doit en principe être choisi parmi les membres de la famille ou les proches du mineur32. Lorsque cela est impossible et dans l’intérêt de l’enfant, le juge peut désigner un professionnel figurant sur la liste de l’article R. 53 du Code de procédure pénale33. Les administrateurs ad hoc professionnels peuvent tant être des personnes physiques, qui se sont signalées comme présentant un intérêt aux questions de l’enfance et par leur compétence en la matière34, que des personnes morales (association de défense des droits des enfants victimes d’infractions en particulier)35. Le juge peut-il désigner une autre personne, notamment un professionnel qui ne figurerait pas sur la liste ? Dans un arrêt du 25 octobre 2005, la première chambre civile a répondu positivement à cette interrogation, la désignation de l’administrateur ad hoc parmi les personnes figurant sur la liste de l’article R. 53 n’étant pour le juge qu’une simple faculté36. Les juges du fond avaient ainsi désigné le bâtonnier comme administrateur ad hoc aux fins de représenter les deux filles mineures dans toutes les procédures judiciaires, civiles et pénales pour lesquelles elles auraient un intérêt, et notamment dans la procédure pénale diligentée contre leur père pour viols et violences à leur égard.

Ce pouvoir discrétionnaire du juge dans la désignation de l’administrateur ad hoc ne se retrouve pas en droit des majeurs protégés. Le juge du contentieux de la protection amené à désigner un curateur ou un tuteur ad hoc sera tenu de respecter les dispositions des articles 448 et suivants du Code civil. Le protecteur ad hoc sera choisi parmi les membres de la famille ou les proches du majeur protégé37 ou, à défaut et dans l’intérêt du majeur, sera un MJPM. À ce titre, le juge ne pourrait faire obstacle au « monopole »38 des MJPM en désignant un autre professionnel comme protecteur ad hoc. En outre, et afin de se prémunir contre toute opposition d’intérêts du protecteur ad hoc lui-même avec le majeur protégé, le juge a tout intérêt à désigner un MJPM pour assurer ces missions.

11. Le protecteur ad hoc est pluriel, tout comme le sont les missions qui lui sont confiées et le statut qui lui est applicable.

B – Les missions et le statut hétéroclites du protecteur ad hoc

12. La mission première du protecteur ad hoc – administrateur ad hoc et tuteur ad hoc – est de représenter les intérêts du mineur ou du majeur protégé en lieu et place du protecteur « naturel » lorsque ce dernier est en situation d’opposition d’intérêts. Le curateur ad hoc sera quant à lui chargé d’assister le majeur protégé. Son rôle est nécessairement temporaire et son mandat est circonscrit39 : le protecteur ad hoc n’agira que pour un ou plusieurs actes désignés par le juge40. L’administrateur ad hoc, représentant les intérêts du mineur, a les mêmes pouvoirs qu’un administrateur légal41. Certains actes, les plus graves, devront être accomplis avec l’autorisation du juge des tutelles (autorisation qu’il aura obtenue en vertu de son mandat, puisque ce dernier est limité aux actes déterminés par le juge). Il en va ainsi de la vente d’un immeuble ou d’un fonds de commerce appartenant au mineur42. D’autres actes lui seront interdits, tels que l’aliénation gratuite de biens du mineur ou le transfert de biens du mineur dans un patrimoine fiduciaire43. Il en va de même pour le tuteur ou le curateur ad hoc qui exerceront leurs pouvoirs dans les mêmes limites que le tuteur44 ou le curateur45.

13. Si initialement la mission du protecteur ad hoc était limitée à la gestion patrimoniale des biens, du mineur en particulier, elle a été ensuite étendue à la protection de la personne46. L’administrateur ad hoc du mineur est notamment désigné pour représenter le mineur dans les actions en contestation de paternité, terrain privilégié de la nomination d’un administrateur ad hoc, même si cette désignation ne s’impose plus au juge depuis la réforme du droit de la filiation47, ce que l’on peut regretter48. L’introduction dans le Code civil de l’article 388-2 par la loi de 1993 a conduit à une extension du champ d’intervention de l’administrateur ad hoc49. Il peut intervenir hors de tout contentieux, pour représenter les intérêts du mineur lors de l’accomplissement d’un acte conclu avec le ou les administrateurs légaux, mais aussi dans toute procédure, dès lors que les intérêts du mineur sont en opposition avec ceux de ses représentants légaux et dès lors que l’enfant est partie à la procédure. Ainsi, l’administrateur ad hoc n’a pas plus de droits que le mineur et ne peut former tierce opposition, en représentation du mineur, dans une instance relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale50. Le même mouvement s’observe en droit des majeurs protégés : la consécration légale par l’article 415 du Code civil du principe selon lequel la protection des majeurs protégés recouvre non seulement celle de ses biens, mais aussi celle de sa personne contribue à étendre le champ d’intervention potentiel du curateur ou du tuteur ad hoc. Ainsi, en matière de divorce, l’article 249-2 dispose qu’« un tuteur ou un curateur ad hoc est nommé lorsque la tutelle ou la curatelle avait été confiée au conjoint de la personne protégée ». L’opposition d’intérêts est ici évidente.

14. Si la mission du protecteur ad hoc est temporaire, un certain dévoiement a pu être observé ces dernières années, particulièrement à propos de l’administrateur ad hoc. Certains juges ont pu accorder des mandats très généraux transformant cette désignation en une « tutelle déguisée »51, conduisant à prolonger la mission de l’administrateur ad hoc pendant plusieurs années52. Là où les conditions pour mettre en place une tutelle aux biens auraient pu être réunies53, les juges ont pu parfois préférer désigner un administrateur ad hoc. Il est vrai que le recours au protecteur ad hoc permet d’éviter les contraintes inhérentes à la mise en place d’une tutelle, particulièrement la constitution d’un conseil de famille qui peut s’avérer très délicate si l’enfant n’a pas de famille ou de proches54, excepté son ou ses représentants légaux. Il n’en reste pas moins que ce n’est pas le rôle de l’administrateur ad hoc de gérer tout ou partie du patrimoine du mineur jusqu’à sa majorité. Il est néanmoins une hypothèse où, en vertu de la loi, un administrateur ad hoc peut se voir confier une mission plus durable de gestion des biens du mineur : il en va ainsi lorsque l’administration des biens du mineur est confiée par le disposant à un tiers et que ce tiers refuse ou n’est pas en mesure d’exercer cette fonction55. Rappelons en effet qu’un proche du mineur peut lui donner ou lui léguer des biens, mais en excluant ces biens de l’administration légale de son ou ses parents. Les séparations ou les recompositions familiales sont un terrain favorable à ce type de dispositions, qui trouvent leur justification dans une certaine méfiance du disposant à l’égard de l’ex-conjoint, concubin ou partenaire ou plus généralement à l’égard du parent de l’enfant qui constitue la « pièce rapportée » dans la famille. Le tiers administrateur désigné est bien souvent un membre de la famille, en qui le disposant estime avoir pleinement confiance pour protéger le patrimoine du mineur. Lorsque ce tiers administrateur est empêché, le juge des tutelles ne peut confier la gestion des biens donnés ou légués au mineur à l’administrateur légal. Il désignera ainsi un administrateur ad hoc qui pourra en conséquence être amené à exercer ses missions sur le long terme.

15. Au-delà de sa mission principale de représentation ou d’assistance, le protecteur ad hoc peut se sentir investi d’une mission d’accompagnement du mineur ou du majeur protégé. Le concept d’accompagnement est d’apparition récente en droit56, bien qu’il soit bien connu en pratique. On trouve peu de références à ce terme dans les ouvrages ou les dictionnaires juridiques57. Néanmoins, on peut observer l’émergence de cette notion d’accompagnement en droit, d’abord en droit social58, puis en droit de l’aide et de l’action sociale59 et, plus récemment, en droit civil depuis la loi du 5 mars 200760. Partant d’une définition tirée du langage courant, selon laquelle « l’accompagnement se définit comme l’action de “se joindre à quelqu’un pour aller où il va en même temps que lui” »61, on peut retenir qu’« accompagner c’est escorter une personne sur sa voie, plus que la diriger ou la contrôler »62. L’accompagnement apparaît comme une mission moins juridique que sociale, presque immanente, qui conduit le protecteur ad hoc à être présent auprès du mineur ou du majeur protégé, dans différentes démarches que ce dernier accompli ou, pour le mineur particulièrement, au cours de procédures judiciaires où ce dernier est impliqué sans être partie. Si l’administrateur ad hoc, dans ces procédures, ne peut représenter le mineur, il peut être là à ses côtés, répondre à ses interrogations en des termes adaptés et de façon objective, ou rassurer l’enfant par sa seule présence. Cette mission d’accompagnement, bien que non prévue par la loi63, peut expliquer la place parfois attribuée à l’administrateur ad hoc dans les procédures d’assistance éducative. Rappelons que la procédure d’assistance éducative est une des rares hypothèses où le mineur a une capacité d’agir personnellement64. Ainsi, le mineur n’a pas besoin d’être représenté dans cette instance65. Pourtant, de nombreux juges des enfants désignent un administrateur ad hoc, particulièrement lorsque l’enfant n’est pas doué de discernement66. La seule action de nature juridique que peut faire l’administrateur ad hoc est de contacter un avocat pour représenter l’enfant lors de la procédure d’assistance éducative67, ce qui conduit certains auteurs à regretter un recours dévoyé à l’administrateur ad hoc en la matière68. Est-ce donc la seule justification de la légalisation69 de cette pratique prétorienne ? Sans doute peut-elle être aussi trouvée dans le rôle d’accompagnement du mineur de l’administrateur ad hoc. Il en va ainsi également lorsque certains JAF nomment un tel protecteur lors d’instances en divorce particulièrement conflictuelles. L’administrateur ad hoc ne peut, là encore, accomplir aucun acte de procédure, mais il peut faire émerger l’intérêt de l’enfant de façon autonome70, indépendamment des conflits qui opposent ses parents, et être présent aux côtés de l’enfant lors d’une audition devant le juge par exemple.

16. Le protecteur ad hoc, du mineur ou du majeur protégé, est toujours désigné par le juge, juge du contentieux de la protection pour le curateur ou tuteur ad hoc d’un majeur protégé71, juge des tutelles des mineurs ou juge saisi de l’instance, pour les mineurs72. Le protecteur ad hoc tire donc son pouvoir, de représentation ou d’assistance, d’un mandat judiciaire. Les autorités pouvant saisir le juge aux fins de désignation de ce protecteur sont multiples. Les parents ou l’organe de protection désigné sont bien évidemment les personnes les plus à même de saisir le juge. Il leur appartient d’être vigilants aux situations d’opposition d’intérêts et de saisir le juge pour se faire remplacer par un protecteur ad hoc le cas échéant. Le législateur, parfaitement conscient de l’éventuel défaut de diligence des principaux intéressés, dresse une liste large de personnes pouvant provoquer la désignation d’un protecteur ad hoc : ministère public, mineur73 ou majeur protégé lui-même, ou le juge d’office. S’agissant des majeurs protégés, toute personne intéressée peut également saisir le juge à cette fin74.

Ainsi, le notaire pourrait être bien avisé, lorsqu’il est sollicité pour la rédaction d’un acte où un majeur protégé ou un mineur est partie, de s’interroger sur l’existence d’une opposition d’intérêts75 et de rappeler aux protecteurs – parent, tuteur ou curateur – qu’ils sont tenus de saisir le juge aux fins de désignation d’un protecteur ad hoc pour remédier à la situation d’opposition d’intérêts. Face à une opposition d’intérêts manifeste et à l’inaction du ou des protecteurs, il pourrait également être amené à en informer le ministère public.

17. Une fois son mandat déterminé par le juge, une question subsiste : le protecteur ad hoc est-il tenu par le mandat et dans l’obligation de consentir à l’acte envisagé ? Ou détient-il un pouvoir d’appréciation qui lui permettrait, malgré son mandat, de refuser de participer à l’acte ? Le protecteur ad hoc trouve la justification de sa mission dans la défense des intérêts, du mineur ou du majeur protégé. Aussi, pensons-nous qu’un protecteur ad hoc pourrait refuser de donner son consentement à l’acte, s’il estime que cet acte n’est pas conforme à l’intérêt du mineur, ou à celui du majeur protégé. Bien évidemment, il devra s’en justifier auprès du juge dont il tire son mandat.

18. Bien que tuteur, curateur et administrateur ad hoc aient des missions similaires, aucun statut général et uniforme n’est applicable à ces différentes figures de protecteur ad hoc. On peut à ce titre observer une grande disparité entre administrateur ad hoc d’un mineur et protecteur ad hoc d’un majeur protégé. Comme cela a été rappelé, le protecteur ad hoc peut être un membre de la famille ou un proche, qui exercera sa mission bénévolement, ou un professionnel. Or si le tuteur ou le curateur ad hoc professionnels sont des MJPM, obéissant à un statut, régi par le Code civil et le Code de l’action sociale et des familles, en particulier quant à sa formation76, sa rémunération77, son contrôle78 et sa responsabilité79, un tel statut80 n’existe pas pour l’administrateur ad hoc81. Certes, ce dernier percevra une indemnité forfaitaire en plus de ses frais de déplacement, mais celle-ci est d’un montant dérisoire82, au regard des missions qui peuvent lui être confiées par le juge, notamment s’agissant de la gestion du patrimoine du mineur. Le juge des tutelles peut néanmoins prévoir une rémunération plus importante, à la charge du mineur83. Aucune formation n’est imposée pour être administrateur ad hoc et aucun réel contrôle n’est organisé par les textes législatifs et réglementaires84. Tout au plus peut-on affirmer que l’administrateur ad hoc est tenu de rédiger un rapport de diligences accomplies au juge85, notamment lorsqu’il n’a pu mener sa mission à bien86. Quant à sa responsabilité87, et à la différence des MJPM88, aucun texte n’impose à l’administrateur ad hoc de souscrire une assurance de responsabilité professionnelle. Rien n’assure non plus que l’assurance de responsabilité civile de l’administrateur personne physique couvrirait les fautes commises dans l’accomplissement de ses missions89. Ce dernier a donc tout intérêt à se rapprocher de son organisme d’assurance, avant de commencer à exercer ses missions, pour vérifier l’étendue de sa couverture. Pour autant, l’administrateur ad hoc, qui exerce ses missions en lieu et place de l’administrateur légal en situation d’opposition d’intérêts, sera tenu de réparer les dommages résultant d’une faute quelconque qu’il commet dans la gestion des biens du mineur90. Il serait temps, et alors même que de nombreux auteurs l’appellent de leurs vœux depuis plusieurs années, de donner à l’administrateur ad hoc un statut – et une rémunération – à la hauteur des missions qui peuvent lui être confiées. Le statut des MJPM pourrait à ce titre servir de modèle.

19. Si la figure du protecteur ad hoc est multiple, tout comme ses missions, la justification principale du recours à cet organe subsidiaire est unique : sa désignation permet de pallier, ponctuellement, aux situations d’opposition d’intérêts.

A – La délicate identification de l’opposition d’intérêts

21. Le protecteur ad hoc n’est désigné qu’en cas d’opposition d’intérêts entre le mineur ou le majeur protégé et son protecteur. La notion d’opposition d’intérêts n’est définie ni par la loi, ni par la jurisprudence91. On retiendra ici la définition92 générale du conflit d’intérêts dégagée par M. Douville : c’est la « situation dans laquelle le titulaire d’un pouvoir doit, à l’occasion d’une opération déterminée, trancher entre l’intérêt qui lui est confié et son intérêt personnel ou celui d’autrui »93. L’opposition d’intérêts est une situation de fait, qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond94. La Cour de cassation se contente de contrôler la motivation des juges et la qualification juridique des faits95. Il peut donc parfois être délicat d’identifier la situation d’opposition d’intérêts et les principaux intéressés peuvent avoir quelques difficultés à savoir si la saisine du juge est nécessaire dans leur cas particulier. Le législateur a néanmoins prévu des présomptions d’opposition d’intérêts.

Ainsi, s’agissant de l’administration légale, l’administrateur légal est réputé être en situation d’opposition d’intérêts lorsqu’il entend acheter un bien du mineur ou le prendre à bail96. Un tel acte nécessitera l’autorisation du juge des tutelles, voire la nomination d’un administrateur ad hoc, si l’autre administrateur légal ne peut représenter l’enfant.

Le droit des majeurs protégés envisage beaucoup plus de présomptions d’opposition d’intérêts. Sont ainsi visées la conclusion de la convention de pacs lorsque le futur partenaire est l’organe de protection97, la donation d’un bien du majeur à son curateur98, l’acquisition d’un bien du majeur ou la conclusion d’un bail sur ce bien par le tuteur99, la souscription ou le rachat d’un contrat d’assurance-vie ainsi que la désignation ou la substitution du bénéficiaire100. On peut à ce titre regretter que la loi du 23 mars 2019 n’ait pas explicitement envisagé la situation d’opposition d’intérêts naissant du mariage du majeur protégé avec son organe de protection. En effet, le nouvel article 460 du Code civil impose que l’organe de protection soit préalablement informé du mariage du majeur qu’il assiste ou représente. Cette information lui permettra le cas échéant de faire opposition au mariage101 ou de saisir le juge pour être autorisé à conclure seul une convention matrimoniale pour protéger les intérêts patrimoniaux du majeur protégé. Or qu’en est-il en situation d’opposition d’intérêts ? On voit mal l’organe de protection faire opposition à son propre mariage ! Le législateur aurait pu, comme en matière de divorce, imposer la désignation d’un protecteur ad hoc chargé d’apprécier les intérêts du majeur. Si l’on ne nie pas la valeur constitutionnelle de la liberté du mariage, il n’en reste pas moins que la loi du 23 mars 2019 a complètement occulté le problème qui se pose lorsque le protecteur est le futur époux. Espérons que la famille102 ou l’officier d’état civil (qui, bien que ne pouvant lui-même s’opposer au mariage, peut alerter le ministère public103) agiront si une cause d’opposition à mariage est avérée.

Rien n’est dit également dans les textes sur la nature de ces présomptions : faut-il considérer que dans ces hypothèses le juge n’a aucun pouvoir d’appréciation, tenu par une présomption irréfragable d’opposition d’intérêts, et doit nommer un protecteur ad hoc ? Ou doit-on considérer que ce ne sont que des présomptions simples, permettant au juge d’apprécier au cas par cas la situation d’opposition d’intérêts, et l’opportunité de nommer un protecteur ad hoc ? La loi ne réservant pas de possibilité de renverser ces présomptions, leur caractère irréfragable semble s’imposer104. Faute de jurisprudence sur cette question, la doctrine est néanmoins partagée sur cette qualification105.

22. Malgré l’absence de définition de l’opposition d’intérêts, la jurisprudence, importante tant en droit des mineurs qu’en droit des majeurs protégés, peut être un guide, pour le notaire particulièrement, afin de faciliter l’identification des situations d’opposition d’intérêts. On peut ainsi constater que les juges ne se contentent pas de l’existence d’intérêts distincts. Il faut que les intérêts en cause soient incompatibles ou au moins divergents pour qu’il y ait opposition d’intérêts106. Il en va ainsi par exemple de la vente de la pleine propriété du bien, alors que le protecteur « naturel » est usufruitier et le protégé nu-propriétaire107. L’opposition d’intérêts n’est pas nécessairement née et actuelle, le risque d’un tel conflit peut justifier la nomination d’un protecteur ad hoc dès lors qu’il n’est pas hypothétique108. La situation d’opposition d’intérêts peut en outre naître d’un conflit d’intérêts positif, mais aussi d’une abstention fautive de la part du protecteur « naturel » du mineur ou du majeur protégé109.

Ainsi, les successions et libéralités sont un terrain favorable à la découverte de conflits d’intérêts. En soi, la qualité de co-indivisaires dans le cadre de la vente du bien indivis110 ou de cohéritiers du mineur et de ses parents111, ou du majeur protégé et de son organe de protection, ne suffit pas à déduire l’existence d’un conflit. Néanmoins, le partage de la succession ou de l’indivision – ou au contraire le refus de provoquer le partage – sera un terrain favorable à l’opposition d’intérêts112. Une opposition d’intérêts existera également lorsque les parents de l’enfant étaient pacsés et que, à la suite du décès de l’un d’eux, le survivant demande à bénéficier de l’attribution préférentielle de la résidence principale113. Il en va de même de l’acceptation de la succession ou de la libéralité consentie au mineur ou au majeur protégé, ou de la renonciation à la succession114, lorsque le parent ou l’organe de protection est cohéritier. En outre, dès lors que la donation est consentie par le protecteur « naturel » en faveur du mineur ou du majeur protégé, il ne peut y consentir sans être dans une situation d’opposition d’intérêts. La nomination d’un protecteur ad hoc sera nécessaire115 pour apprécier de façon autonome les intérêts du protégé, particulièrement lorsque la libéralité est consentie avec charges. Il en va aussi de même lorsque la libéralité est consentie au mineur avec une clause d’exclusion de l’administrateur légal116. Ce dernier sera de facto en situation d’opposition d’intérêts car il pourrait avoir des velléités à refuser d’accepter, au nom du mineur, cette libéralité qui l’exclut. Le tiers administrateur ne pourrait pas non plus l’accepter au nom du mineur, puisqu’il tire son pouvoir de la libéralité elle-même, une fois qu’elle a été acceptée117.

La constitution et la gestion d’une SCI dans laquelle le mineur est associé sont aussi un terrain favorable à l’existence d’opposition d’intérêts, dès lors que le ou les parents sont aussi associés de la société. L’administrateur ad hoc pourra ainsi être amené à réaliser le ou les apports au nom du mineur ou à exercer les droits d’associé du mineur, ce qui certainement apportera de la complexité dans la gestion de la SCI et de l’insécurité juridique, eu égard au risque non négligeable d’action en nullité contre les actes réalisés en violation du droit des mineurs118. Ces constatations sont également transposables en droit des majeurs protégés119 : la plupart des actes de gestion d’une société sont qualifiés d’actes de disposition, sauf circonstances d’espèce, par l’annexe 2 du décret du 22 décembre 2008. L’assistance du curateur ou la représentation par le tuteur, avec autorisation du juge des tutelles, sera nécessaire pour réaliser l’acte. Si l’organe de protection est aussi associé, l’opposition d’intérêts imposera la désignation d’un protecteur ad hoc en l’absence de subrogé (ou si le subrogé est aussi en situation d’opposition d’intérêts).

23. En droit extrapatrimonial de la famille, les actions en contestation de filiation sont les procédures où un administrateur ad hoc est traditionnellement nommé pour représenter les intérêts de l’enfant. Le Code Napoléon prévoyait en effet le recours à un tuteur ad hoc pour représenter l’enfant dans les actions en désaveu de paternité. Bien que le code ne l’impose plus explicitement, la nécessité de nommer un protecteur ad hoc pour l’enfant s’impose, tant l’opposition d’intérêts entre l’enfant et ses représentants légaux est évidente dans ce type d’action120. Comme on l’a déjà évoqué, certains juges désigneront un administrateur ad hoc pour le mineur dans des instances en assistance éducative ou en divorce, même si dans ces hypothèses l’opposition d’intérêts est plus difficile à justifier. On pourrait aussi s’interroger sur l’opportunité de désigner un administrateur ad hoc pour un mineur dans la procédure d’adoption dont il peut faire l’objet. Il est vrai qu’en vertu de l’article 353 du Code civil, lorsque le mineur est doué de discernement il est entendu par le tribunal, le cas échéant avec la personne de son choix mais cette disposition relève plus du droit de l’enfant à être entendu121 que de l’article 388-2 du Code civil. L’opposition d’intérêts entre le ou les parents adoptifs et l’enfant n’apparaît pas de façon évidente, tant en principe on peut y voir a contrario une convergence d’intérêts. En outre, l’enfant, s’il est l’objet de la procédure d’adoption, n’y est pas partie, ce qui limite l’intérêt éventuel de désigner un administrateur ad hoc. S’agissant des majeurs protégés, le mariage ou le divorce sont des situations propices à l’existence d’opposition d’intérêts comme on l’a vu.

24. On peut par ailleurs observer une conception parfois assez extensive de l’opposition d’intérêts par les juges dans la jurisprudence la plus récente, relative à l’administrateur ad hoc. Ainsi, la cour d’appel de Dijon en 2016 122 a pu nommer un tel protecteur ad hoc en raison du désaccord parental sur la gestion des biens du mineur. C’est ce conflit qui a conduit le juge à considérer que les administrateurs légaux n’agissaient pas dans l’intérêt de l’enfant et que, partant, leurs intérêts divergents entraient en conflit avec l’intérêt de l’enfant. La conception ici de l’opposition d’intérêts est très libérale et pourrait conduire à voir un conflit d’intérêts dès lors les parents n’agissent pas dans l’intérêt de l’enfant. Comme le souligne Ingrid Maria, « ce n’est probablement pas ce qu’a visé le législateur par l’opposition d’intérêts »123. Dans une autre affaire124, les juges ont considéré que l’opposition d’intérêts naissait de la relation conflictuelle entre les enfants et leur mère, mêlant des intérêts patrimoniaux et personnels. Au décès du père, les deux enfants avaient reçu un appartement dans lequel ils souhaitaient demeurer, mais que leur mère désirait vendre. Les relations personnelles étaient par ailleurs tellement tendues que les enfants avaient été confiés à leur belle-mère. Tous ces éléments avaient suffi à qualifier l’opposition d’intérêts. Il s’opère une certaine subjectivisation de l’appréciation de l’opposition d’intérêts, justifiant la nomination d’un administrateur ad hoc, depuis que les missions de l’administrateur ad hoc se sont diversifiées. Bien que trouvant son fondement dans l’article 383 du Code civil, l’opposition d’intérêts dans cette espèce pouvait résulter de considérations extrapatrimoniales.

B – La sanction incertaine du non-recours à un administrateur ad hoc

25. Que ce soit dans le régime de l’administration légale, ou en droit des majeurs protégés, aucune sanction au défaut de désignation d’un protecteur ad hoc n’est envisagée. Le législateur a prévu un remède à l’opposition d’intérêts, le protecteur ad hoc, mais aucune sanction pour les actes accomplis en violation d’une opposition d’intérêts.

La nullité est-elle encourue ? Si l’incapacité de contracter est une cause de nullité relative125, cette sanction ne concerne que les actes accomplis par le mineur seul. S’agissant des mineurs, il convient donc de se reporter au droit commun de la représentation, tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016, ratifiée par la loi du 20 avril 2018. Si l’on considère que l’opposition d’intérêts constitue un dépassement de pouvoir, la sanction sera l’inopposabilité en principe, mais le tiers contractant pourra invoquer la nullité de l’acte126. Si l’on estime que l’opposition d’intérêts est un détournement de pouvoir, la nullité pourra être invoquée dès lors que le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer127. En droit des majeurs protégés, l’article 465 du Code civil qui envisage la sanction de l’irrégularité des actes accomplis pendant la tutelle ou la curatelle ne traite pas non plus de la conclusion d’un acte malgré l’opposition d’intérêts. Avec M. Douville, il peut être considéré que le défaut de désignation d’un protecteur ad hoc et l’action du protecteur, malgré l’opposition d’intérêts, s’analysent en un dépassement de pouvoir128. Un arrêt récent129, bien que non publié, donne également quelques pistes. En l’espèce, un acte de disposition (congé donné au titulaire d’un bail rural) avait été accompli par le majeur protégé et son curateur, qui était son fils. Or la motivation du congé était la reprise de l’exploitation agricole par le fils. L’opposition d’intérêts était manifeste. Le preneur du bail rural agit donc en nullité de l’acte. La Cour de cassation, au visa de l’article 465130, considère que c’est bien une nullité qui est encourue, une nullité jouant de plein droit, mais qui est aussi relative. Le preneur à bail ne pouvait à ce titre pas agir en nullité. Seul le majeur protégé, son organe de protection ou ses héritiers après son décès avaient qualité à agir. Le preneur aurait-il eu un intérêt à saisir le juge des tutelles pour demander la nomination d’un administrateur ad hoc ? En tant que personne intéressée, il pouvait le faire, mais quel intérêt y aurait-il eu pour lui ? Si l’acte était bien conforme aux intérêts du majeur protégé, le juge aurait désigné un administrateur qui aurait assisté le propriétaire du bien agricole. Le seul intérêt éventuel pour le preneur à bail était d’espérer que le juge considère l’acte contraire à l’intérêt du majeur et refuse de nommer un administrateur ad hoc. Au-delà de l’ignorance sans doute du preneur des dispositions propres à la lutte contre l’opposition d’intérêts, on comprend bien pourquoi il n’a pas agi a priori.

26. Une autre sanction envisageable est la responsabilité du protecteur « naturel ». En effet, tant l’article 386 que l’article 421 du Code civil prévoient que les parents ou l’organe de protection sont responsables des fautes qu’ils commettent dans la gestion des biens ou plus généralement dans l’exercice de leurs missions. Les parents, les tuteurs et les curateurs en cas de curatelle renforcée sont responsables pour faute simple et les curateurs, en cas de curatelle simple, pour faute lourde ou dol. Il y a, avec certitude, une faute de gestion dans le fait de n’avoir pas sollicité la désignation d’un administrateur ad hoc et d’avoir conclu un acte malgré une opposition d’intérêts. Si l’on démontre que l’acte était intentionnel, la faute dolosive sera caractérisée. On peut également y voir une faute lourde, c’est-à-dire d’une particulière gravité, dès lors que le curateur est censé connaître l’interdiction qui lui est faite d’assister le majeur en cas d’opposition d’intérêts. En outre, on retrouve ici la difficulté de caractériser la situation d’opposition d’intérêts : peut-on en effet reprocher aux parents ou à l’organe de protection de ne pas avoir identifié un conflit qui n’apparaissait pas de façon évidente ? Une fois la faute démontrée, encore faut-il établir l’existence d’un préjudice subi par le majeur protégé ou le mineur. Or bien qu’accompli en violation d’une opposition d’intérêts, l’acte en cause peut tout à fait profiter au majeur ou au mineur et être conforme à ses intérêts. Si la responsabilité du protecteur peut être engagée, le juge peut également, à l’occasion de l’accomplissement d’un acte en opposition d’intérêts, s’interroger sur son aptitude à exercer les missions qui sont les siennes. Ainsi, s’agissant des mineurs, le juge des tutelles peut obliger le ou les parents à solliciter son autorisation préalablement à l’accomplissement de certains actes de disposition131, le contraindre à réaliser un inventaire132 des biens du mineur ou à lui soumettre un compte de gestion annuel133 et, le cas échéant, ouvrir une tutelle aux biens134. Le juge du contentieux de la protection pourra, quant à lui, décharger l’organe de protection de son mandat135. Le cas échéant, si c’est un MJPM, le juge pourra demander au procureur de la République de solliciter la radiation du mandataire de la liste des MJPM136 tenue par le préfet. Si le MJPM est salarié d’une association tutélaire, une sanction disciplinaire pourra également être prononcée137.

Reste une dernière interrogation : la responsabilité professionnelle du notaire peut-elle être engagée s’il instrumente un acte accompli en opposition d’intérêts ? Dès lors qu’est établi un manquement au devoir de conseil, on pourrait probablement l’envisager. À ce jour, aucune jurisprudence ne s’est jamais prononcée sur cette question, ce qui est tout de même rassurant pour les notaires…

27. Le protecteur ad hoc joue un rôle subsidiaire mais essentiel dans la protection des mineurs ou des majeurs protégés. Il présente des identités plurielles, et dès lors cette institution spécifique du protecteur ad hoc gagnerait à faire l’objet d’une réflexion et d’une réforme d’ensemble afin de clarifier l’étendue de ses missions et son statut. Comme le regrettait Claire Neirinck, il y a déjà presque 30 ans à propos de l’administrateur ad hoc, il « ne doit pas être “la bonne à tout faire” pour résoudre des difficultés insolubles »138. De la même façon, la sanction de son absence pourrait être explicitée par le législateur. Figure ectoplasmique139, le protecteur ad hoc apparaît sur invocation du juge et disparaît dès lors qu’il a pu porter la voix du mineur ou du majeur protégé. Gageons qu’il sera bientôt reconnu dans toute son importance et que le législateur se saisira de la mise en œuvre d’un droit commun du protecteur ad hoc.