A – Présentation du mécanisme

7. Le prêt viager hypothécaire, appelé également hypothèque inversée, répond au besoin de crédit à la consommation des personnes âgées. Le constat est simple : de nombreux seniors sont propriétaires de leur logement mais ne peuvent bénéficier de facilités de crédit en raison de leur faible capacité de remboursement (plus l’on est âgé et plus il est risqué pour l’établissement de crédit prêteur d’octroyer un prêt puisque la probabilité d’un décès proche fait peser sur la banque le risque que l’emprunt ne soit pas remboursé). Or, les personnes âgées ont des besoins de liquidités disponibles importants, tant du fait de leur perte de niveau de vie lors du passage de la vie active à la retraite, qu’en raison de l’augmentation de leurs besoins, en particulier de leurs dépenses de santé. Par ailleurs, les personnes âgées restent très attachées à leur logement, qu’elles ne souhaitent pas quitter pour aller en maison de retraite, ni vendre pour subvenir à leurs besoins immédiats et bien souvent primaires.

L’objectif est donc de favoriser l’accès des plus âgés au crédit à la consommation, tout en leur permettant de conserver leur logement leur vie durant.

Le prêt viager hypothécaire est donc une forme particulière de crédit à la consommation, régi par le Code de la consommation. À ce titre, mais également parce qu’il vise des personnes âgées qui peuvent être très vulnérables, il est très encadré et fait l’objet de dispositions protectrices de l’emprunteur.

8. Ce prêt viager hypothécaire ne peut être consenti que par un établissement de crédit ou un établissement financier et uniquement en faveur d’une personne physique13, pour financer ses besoins personnels, à l’exclusion de ses besoins professionnels14. L’établissement prêteur octroie un prêt sous la forme d’un capital ou de versements périodiques (modalité qui peut être intéressante pour obtenir un complément de retraite) et en contrepartie bénéficie d’une hypothèque constituée sur un bien immobilier de l’emprunteur à usage exclusif d’habitation (logement principal, voire secondaire). La particularité de ce mécanisme est que le remboursement s’effectuera en principe au décès de l’emprunteur, ou lors de l’aliénation ou du démembrement de l’immeuble hypothéqué survenant avant décès. La charge du remboursement du crédit pèse donc sur les héritiers de l’emprunteur qui disposeront d’un choix au moment du décès : soit acquitter le paiement de la dette afin de conserver le bien immobilier, soit laisser le créancier hypothécaire poursuivre la saisie-vente de l’immeuble ou se voir attribuer la propriété de l’immeuble, en vertu d’une décision judiciaire ou d’un pacte commissoire15. Afin de ne pas imposer une charge trop importante aux héritiers, la dette est plafonnée à la valeur de l’immeuble, appréciée à l’échéance du terme, ou lors de l’aliénation si elle a lieu du vivant de l’emprunteur16.

9. Afin d’éviter des abus et des dérives, toutes les étapes de la formation du contrat sont réglementées. Ainsi, la publicité pour un tel produit financier doit être loyale et informative et à ce titre doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires, telles que le coût de l’opération et le TEG ou les modalités du terme de cette opération17. Le démarchage en faveur du prêt viager hypothécaire est quant à lui prohibé18. L’établissement de crédit doit fournir au particulier une offre préalable de crédit contenant elle aussi un certain nombre de mentions obligatoires19. La valeur du bien immobilier doit faire l’objet d’une estimation par un expert, aux frais de l’établissement financier. Doit aussi être fait état de la durée prévisionnelle du prêt afin de faire connaître à l’emprunteur le moment où il aura épuisé l’actif net de son logement. De façon plus concrète, il est fait état de la date prévisionnelle du décès de l’emprunteur ! Cette offre doit être maintenue pendant une durée minimale de 30 jours20 et ne peut être acceptée avant l’expiration d’un délai de 10 jours à compter de sa réception par l’emprunteur, à peine de nullité21.

Passé ce délai de réflexion, l’acceptation de l’offre doit prendre la forme d’un acte notarié22.

10. Une fois le contrat conclu, le prêteur remet les fonds à l’emprunteur, soit sous la forme d’un capital soit sous la forme de versements périodiques. L’emprunteur s’oblige quant à lui à « apporter à l’immeuble hypothéqué tous les soins raisonnables »23. Il doit le conserver et l’entretenir en « bon père de famille », au risque dans le cas contraire de perdre le bénéfice du terme. Concrètement, il serait dans cette hypothèse tenu immédiatement au paiement de la dette. Il ne doit pas non plus modifier la destination de l’immeuble, sous peine de la même sanction. En corrélation avec cette obligation d’entretien et de conservation pesant sur l’emprunteur, il est reconnu un pouvoir exorbitant à l’établissement de crédit prêteur : ce dernier peut accéder à l’immeuble afin de s’assurer du bon entretien et de la bonne conservation de l’immeuble ! Si l’accès lui est refusé par le prêteur, celui-ci perd le bénéfice du terme. Gageons que les établissements de crédit n’abusent pas d’une telle prérogative…

11. Le prêt est en principe remboursé à l’échéance du terme, c’est-à-dire au décès de l’emprunteur, ou du dernier vivant des co-emprunteurs. Les héritiers devront payer la dette, plafonnée à la valeur de l’immeuble, s’ils souhaitent le conserver. S’ils ne souhaitent ou ne peuvent payer cette dette, l’établissement de crédit prêteur pourra saisir l’immeuble et procéder à sa licitation ou se faire attribuer l’immeuble. Lorsque l’emprunteur entend aliéner son bien ou consent à un démembrement de la propriété de l’immeuble de son vivant, il doit préalablement notifier son projet au créancier hypothécaire24. Ce dernier pourra contester le montant du bien retenu, puisque ce montant déterminera le plafonnement de sa dette. Il sera alors procédé à une estimation de la valeur du bien par un expert. L’emprunteur a la faculté de rembourser de façon anticipée son prêt, en capital et intérêts25. Un remboursement partiel du capital est possible mais à la condition qu’il ne soit pas inférieur à 10 % de ce capital26, auquel cas le prêteur est en droit de refuser ce remboursement. Il peut en outre demander une indemnité en cas de remboursement anticipé, mais qui est plafonnée selon la durée du contrat déjà réalisée27.

Afin de limiter la charge que peut représenter le prêt pour la succession, il est désormais possible, depuis la loi du 17 août 201528, de conclure un tel prêt prévoyant un remboursement périodique des intérêts par l’emprunteur29.

B – Appréciation

12. Le prêt viager hypothécaire se présente de prime abord comme un renouveau de la technique du viager. Il apporte une réponse à un inconvénient majeur du contrat de vente en viager qui est l’aliénation de l’immeuble. Pourtant, ses attraits ne sont qu’apparents. Il est une prime à l’individualisme et à l’égoïsme de l’individu30. Certes, ce sont des traits caractéristiques de notre société post-moderne de consommation. Mais est-ce une raison pour les encourager ou les favoriser ? Le prêt viager hypothécaire est un mécanisme qui peut s’avérer dangereux tant pour l’emprunteur que pour ses héritiers. Il incite à l’endettement et présente donc un risque de surendettement. À ce titre, il est assez symptomatique que la seule décision rendue par la Cour de cassation à ce jour à propos du prêt viager hypothécaire soit relative à une procédure de surendettement31.

13. Bien souvent, lorsqu’une personne âgée conclura un prêt viager hypothécaire, elle n’en informera pas ses héritiers. Ces derniers découvriront l’existence de la dette au jour d’ouverture de la succession, se trouvant devant le fait accompli. Les héritiers ne pourront que s’en prendre à eux-mêmes : pourquoi n’ont-ils pas aidé leur parent dont la situation était si médiocre qu’il lui a fallu un tel contrat ? Il est vrai qu’il arrivera que le prêt viager hypothécaire soit un palliatif à la défaillance de la solidarité familiale. Néanmoins, il ne peut être nié que dans de nombreux cas, la personne âgée n’aura pas sollicité l’aide de sa famille. Il pourrait en conséquence sembler être une bonne chose d’inciter la personne âgée qui souhaite conclure un prêt viager hypothécaire à en informer ses proches. Non seulement pour leur faire état de la situation à venir au jour d’ouverture de la succession, mais aussi pour que la solidarité familiale puisse éventuellement prendre le relai. Bien évidemment, on ne peut aller jusqu’à préconiser la création d’une obligation légale d’information ; cela serait contraire au droit au respect de la vie privée de la personne âgée et surtout contraire au principe de liberté de gouvernance des personnes non protégées ! Le notaire a à ce titre un rôle fondamental d’information et de conseil à jouer, lors de la rédaction de l’acceptation notariée du prêt mais aussi limité dans la mesure où il ne lui appartient évidemment pas d’avoir un rôle moralisateur et d’immixtion dans la vie personnelle de ses clients.

14. La problématique la plus importante réside dans la conciliation de ce mécanisme du droit de la consommation avec le droit des régimes matrimoniaux et le droit des successions, en particulier avec les droits du conjoint survivant. Si l’emprunteur est marié et consent seul au prêt viager hypothécaire, il faudra tenir compte du droit des régimes matrimoniaux et en particulier de la protection du logement familial assurée par l’article 215 du Code civil. Ainsi, si le prêt est garanti par le logement de la famille, l’autre conjoint devra y consentir, à peine de nullité32. Si le bien hypothéqué est un autre immeuble, il faudra tenir compte du régime matrimonial des époux (communauté légale, communauté universelle, séparation de bien) et de la nature de ce bien (commun, indivis, propre) pour déterminer si l’accord de l’autre conjoint est nécessaire. Bien évidemment, la situation est beaucoup plus simple si les deux époux sont co-emprunteurs.

15. La situation du conjoint survivant au décès de l’emprunteur pose beaucoup plus d’interrogations. En effet, au décès, le conjoint bénéficie d’un certain nombre de droits, tant sur le logement que sur le patrimoine du défunt. Comment vont s’articuler ces droits avec les prérogatives de l’établissement bancaire prêteur sur le bien hypothéqué ?

En vertu de l’article 763, le conjoint bénéficie d’un droit temporaire de jouissance gratuite du logement familial. Ce droit est-il opposable au créancier hypothécaire ? L’ordonnance du 23 mars 2006 n’a pas envisagé cette situation lorsqu’a été créé le prêt viager hypothécaire. S’agissant d’un effet du mariage et d’ordre public, il nous semble que ce droit est opposable au créancier hypothécaire, auquel cas ce dernier devra attendre la fin du délai d’un an à compter du décès pour saisir le bien ou se le faire attribuer33. Cette solution est à notre sens conforme à l’esprit de l’article 763 du Code civil qui vise à assurer un toit au conjoint survivant et une relative stabilité dans la période la plus proche du décès de son époux. Ainsi, il a le temps de prendre ses dispositions pour trouver un nouveau logement. Il est vrai cependant que les dispositions de l’article L. 314-13 du Code de la consommation permettant au créancier de saisir le bien ou de se le faire attribuer sont d’ordre public également. On peut alors arguer du fait que le droit temporaire est antérieur car il est un effet du mariage. Encore faut-il que le prêt ait été consenti après le mariage des époux34… Une autre solution de compromis serait de maintenir le droit au logement du conjoint survivant tout en permettant au créancier de saisir ou se faire attribuer le bien35. Cependant, la première analyse a notre faveur car elle permettrait aussi aux héritiers de bénéficier d’un délai supplémentaire pour choisir d’acquitter ou non la dette de leur auteur et de réunir les fonds nécessaires le cas échéant. Nous ne pouvons nier néanmoins que cette solution peut être très défavorable pour l’établissement prêteur car la valeur du bien, plafonnant la dette, est estimée lors de l’ouverture de la succession. Or, si l’on retarde la saisie-vente ou l’attribution de la propriété du bien d’un an, le bien pourra s’être déprécié et c’est l’établissement prêteur qui supportera la charge de cette dépréciation.

16. Quant au droit viager au logement de l’article 764 du Code civil, celui-ci semble-t-il disparaîtra en raison de la conclusion du prêt viager hypothécaire36. En effet, il s’agit d’un droit successoral et à ce titre impose que le conjoint survivant soit traité comme les autres héritiers37. En tant qu’héritier, le conjoint survivant, s’il souhaite conserver son logement, n’aura pas d’autres choix que d’acquitter la dette pour bénéficier de son droit viager sur le logement familial, alors même qu’il n’a qu’un droit d’usage et d’habitation sur le bien immobilier ! On voit alors poindre tous les inconvénients d’un tel mécanisme qui vient répondre à un besoin immédiat, et peut-être pas toujours nécessaire, et qui conduit à remettre en cause la protection que la loi entend pourtant assurer au conjoint survivant. La seule solution préventive consiste à ce que le conjoint survivant soit co-emprunteur : il sera mieux traité et pourra bénéficier de son droit viager sur le logement puisque, en ce cas, le terme du prêt est reporté au décès du dernier vivant des co-emprunteurs. De là à conclure que l’on peut conseiller au conjoint d’être co-emprunteur, il n’y a qu’un pas, mais que l’on a quelques velléités à franchir ; n’oublions pas qu’il pèse toujours un risque pour l’emprunteur d’une déchéance du terme…

Une même conclusion négative peut être faite quant aux autres droits du conjoint dans la succession38. Si ses droits s’exercent en pleine propriété, le bien immobilier hypothéqué sera, sauf paiement de la dette par les héritiers, retiré de l’actif successoral. Ainsi, le conjoint, qui pouvait légitimement penser que l’assiette du calcul de ses droits comprenait le bien immobilier, sera sans doute très surpris et déçu de voir ses droits légaux se réduire à peau de chagrin. Un même raisonnement peut être conduit à propos des droits légaux du conjoint survivant prenant la forme de l’usufruit des biens existants, le bien immobilier hypothéqué ne sera pas un bien existant, sauf là encore à acquitter la dette due au titre du prêt viager hypothécaire. Quid si le conjoint est co-emprunteur ? Le paiement de la dette est reporté à son propre décès mais le prêt est immédiatement exigible en cas de démembrement de propriété. Il y a donc une contradiction entre les articles L. 314-13 et L. 314-14 du Code de la consommation qui laisse le conjoint survivant dans une insécurité juridique intolérable.

Se fait jour un autre effet pervers du mécanisme : le conjoint survivant peut se trouver à la merci des autres héritiers qui peuvent choisir de ne pas payer la dette, le privant ainsi d’un certain nombre de ses droits dans la succession. Un tel dispositif va ainsi à l’encontre de l’esprit des différentes réformes du droit des successions qui ont renforcé les droits du conjoint survivant et qui tendent à assurer une plus grande protection de ce dernier. C’est tout l’objet des droits temporaire et viager sur le logement familial. On peut déplorer que les héritiers puissent indirectement priver le conjoint survivant d’une partie de ses droits, alors même que la volonté du défunt ne s’est pas exprimée en ce sens.

17. Les autres héritiers de l’emprunteur ne se trouvent pas mieux traiter que le conjoint survivant. Ils se retrouveront également devant le fait accompli : s’ils souhaitent conserver l’immeuble, ils devront acquitter le montant de la dette due. À ce titre, la loi est lacunaire : s’ils disposent d’une option entre payer la dette ou laisser le bien à l’établissement de crédit, aucune règle particulière n’est prévue quant à leur information de l’existence du prêt viager hypothécaire. De même, aucun délai n’est prévu pour qu’ils puissent exprimer leur choix. Un éclaircissement législatif serait sur ces deux questions le bienvenu.

La consécration du prêt viager hypothécaire contribue à porter atteinte à l’esprit du droit des successions qui repose sur la transmission de son patrimoine, à ses héritiers ou à des légataires choisis. Sous prétexte de satisfaire aux besoins immédiats de personnes âgées consommatrices, on remet en cause la vocation de la succession à être un mode d’accès à la propriété, en particulier des descendants.

18. Le bilan du prêt viager hypothécaire est très mitigé d’un point de vue purement juridique. Il l’est tout autant dans sa mise en œuvre en pratique. Un tel contrat est peu utilisé : moins de 5 000 prêts avaient été conclus entre juin 2007 et janvier 201039. Peu d’établissements de crédit le pratiquent car le risque assumé est trop élevé. Le prêteur doit en effet assumer un double risque : risque lié à l’allongement de la vie de l’emprunteur, ce qui peut conduire à un accroissement de la dette au-delà de la valeur du bien, en raison de la capitalisation des intérêts et risque lié à la fluctuation de la valeur des biens immobiliers sur le marché40. En conséquence, les taux pratiqués par les établissements de crédit pour compenser ce risque sont très élevés et prohibitifs41. Par ailleurs, le prêt viager hypothécaire n’est pas un produit bancaire permettant d’obtenir des liquidités importantes puisque le montant prêté varie selon l’âge et le sexe de l’emprunteur et la valeur de l’immeuble42. Ainsi, lorsqu’un complément de retraite est recherché, la vente en viager est beaucoup plus intéressante car le montant de la rente sera plus important. Malgré son insuccès, le législateur a maintenu le dispositif du prêt viager hypothécaire. La possibilité pour l’emprunteur de rembourser au fur et à mesure les intérêts depuis la loi du 17 août 2015 devrait sans doute conduire à un relatif développement de ce dispositif. En outre, la même loi a créé un autre cas de prêt hypothécaire mais qui n’est plus nécessairement viager et qui vise tous les consommateurs propriétaires : un établissement de crédit, financier ou une société de tiers financement peuvent procéder au financement de travaux de rénovation dans le cadre d’un « prêt avance mutation », garanti par une hypothèque constituée sur le bien immobilier, à hauteur du montant des travaux et des intérêts capitalisés. Un tel prêt sera remboursé au moment de la mutation du bien, mais l’emprunteur peut choisir de rembourser au fur et à mesure les intérêts43. Tout ceci peut sembler novateur. Il n’en reste pas moins que l’on peut rester sceptique. Au fond, les contrats « classiques » avaient peut-être leurs avantages… Ne pourrait-on pas « redécouvrir » le contrat de vente en viager ?

A – Présentation du mécanisme

20. La vente en viager résulte de l’alliance de deux contrats : la vente et le contrat de rente viagère44. Elle est une vente d’un immeuble45 dont le prix est acquitté sous la forme du versement d’une rente viagère. Le vendeur est alors en général crédirentier (même si la rente peut être stipulée sur la tête d’un tiers ou sur plusieurs têtes46) et l’acquéreur est le débirentier. Il s’engage à verser la rente viagère au crédirentier toute sa vie durant, voire durant la vie d’une autre personne si la rente est stipulée réversible (en faveur du conjoint, du partenaire ou du concubin en général). En contrepartie, il devient propriétaire de l’immeuble. Si le viager est stipulé libre, l’acquéreur pourra jouir de l’immeuble immédiatement. Bien souvent, le vendeur se réserve un droit d’usage et d’habitation ou l’usufruit du bien vendu (viager dit occupé). La conclusion d’un contrat de rente viagère47 transforme le contrat commutatif de vente en contrat aléatoire48, le terme de l’obligation de paiement de la rente dépendant d’un événement inéluctable mais dont le moment exact de la survenue ne peut être déterminé : la mort du crédirentier.

Une telle opération impose de tenir compte à la fois du droit commun des contrats, du droit spécial de la vente et de la vente immobilière et du droit spécial du contrat de rente viagère, tant quant à la formation du contrat qu’à son exécution.

21. L’une des particularités de la vente en viager tient au prix fixé. Il est en général composé d’un capital, le « bouquet », représentant en pratique entre 10 et 30 % de la valeur de l’immeuble vendu49, et d’une rente viagère, mais rien n’empêche les contractants de n’opter que pour la rente viagère. Les parties disposent d’une grande liberté puisque le montant de la rente est librement fixé par elles50. Elles vont tenir compte de la valeur de l’immeuble et de son rendement51, du montant du bouquet, de la réserve de jouissance que s’accorde le vendeur-crédirentier, de l’âge et de l’espérance de vie du ou des crédirentiers, en utilisant des tables de mortalité52 ou le barème déterminé par la pratique notariale53. Il ne faut cependant pas que la vente soit consentie à vil prix ou pour un prix dérisoire. La jurisprudence tient compte à ce titre des revenus de l’immeuble vendu : la rente ne doit pas être inférieure aux revenus que peut produire l’immeuble54. En effet, si les revenus sont suffisants pour acquitter la rente, l’opération ne présente plus un caractère aléatoire il n’y a alors aucun risque de perte pour le débirentier.

En outre, la durée de versement de la rente peut être très longue. Afin de ne pas faire supporter le poids de l’érosion monétaire au crédirentier, un principe d’indexation de plein droit est posé par la loi du 25 mars 194955. La loi prévoit un système d’indexation légale qui ne joue cependant qu’à défaut de choix d’un autre indice dans la convention. En règle générale, les parties optent pour un indice conventionnellement déterminé, qu’elles peuvent choisir librement (sous réserve de ne pas choisir le cours d’une monnaie étrangère56). Le plus souvent on le sait, c’est l’indice mensuel des prix à la consommation publié par l’Insee qui est choisi car il est le plus représentatif de l’inflation57.

22. Une autre particularité du contrat de vente en viager tient au fait que si le transfert de propriété opère au jour de la conclusion du contrat, l’acquéreur-débirentier n’en aura pas la jouissance en principe (sauf en cas de viager libre), car le vendeur-crédirentier se réserve un droit d’usage et d’habitation ou l’usufruit sur le bien, sa vie durant. En conséquence, l’acquéreur est nu-propriétaire du bien. Il est essentiel, lors de la vente, d’alerter les parties sur les obligations afférentes à chacun d’eux à ce titre. Ainsi, en principe, la charge des grosses réparations incombe au nu-propriétaire, l’usufruitier n’étant tenu qu’aux réparations d’entretien58. Cependant, l’usufruitier ne peut contraindre le nu-propriétaire à effectuer les grosses réparations, ni obtenir indemnisation du préjudice subi59. Tout au plus pourra-t-il obtenir une somme, à la cessation de l’usufruit, équivalente à la plus-value apportée au bien par l’accomplissement par lui de ces grosses réparations60. Ces règles n’étant pas d’ordre public, il peut être conseillé aux parties d’y déroger61, afin d’opter pour une organisation proche du bail d’habitation. Le locataire n’est en effet tenu qu’aux dépenses d’entretien courant de l’immeuble et aux menues réparations62. D’un point de vue fiscal, la taxe foncière sera acquittée par le débirentier, la taxe d’habitation étant due par le crédirentier. Par ailleurs, si le vendeur se réserve l’usufruit, il conserve la possibilité de louer le bien immobilier vendu, ce qui ne sera pas le cas s’il ne s’accorde qu’un droit d’usage et d’habitation63. En toute hypothèse, il faudra envisager que le crédirentier quitte le logement – pour aller vivre dans une maison de retraite par exemple – avant son décès. Le débirentier obtenant la jouissance totale de l’immeuble, une majoration de la rente doit être prévue par le contrat de vente.

23. La vente en viager est une opération qui peut s’avérer risquée pour le vendeur crédirentier. En effet, il est tributaire, tout au long de sa vie, de la solvabilité de l’acquéreur débirentier. Passons rapidement sur la question du défaut des arrérages de la rente. En principe, le crédirentier ne peut demander la résolution du contrat64, bien que ce dernier soit synallagmatique. L’article 1978 du Code civil pose une exception aux articles 1184 et 1654 du Code civil. La seule possibilité offerte par le texte est un droit de saisir les biens du débiteur et de les faire vendre, mais en ce cas, il sera en concours avec les autres créanciers du débirentier. En tant que vendeur d’un immeuble dont le paiement est à terme, le crédirentier bénéficie du privilège du vendeur d’immeuble65, sous réserve de l’avoir inscrit dans un délai de deux mois à compter de l’acte de vente66. Il peut lui être opportun de se constituer une ou plusieurs sûretés conventionnelles (hypothèque sur un autre bien, cautionnement…)67. Sauf stipulation contraire, le débirentier peut vendre le bien. En cas de décès du débirentier, la charge du paiement de la rente incombe aux héritiers. Ces deux situations peuvent elles aussi présenter un danger pour le crédirentier car il est tributaire de la solvabilité du sous-acquéreur ou des héritiers du débirentier. Ce sont plus les difficultés propres à la revente qui font du viager un contrat qui lie pieds et poings liés le débirentier. La situation est bien connue : la vente du bien par le débirentier n’entraînera pas nécessairement le transfert du paiement de la rente au sous-acquéreur68. Difficile dans un tel contexte d’être attiré par un tel contrat !

B – Appréciation

24. Il est complexe de déterminer le nombre de vente en viager par an. De telles ventes représentent 0,3 %69 des ventes ayant pour objet l’acquisition de la résidence principale70. Il est certain qu’elles constituent une part très faible du marché immobilier71. Le vieillissement de la population et la volonté d’obtenir un complément de retraite pourrait redonner un nouveau souffle à cette technique ancienne. Pourtant différents obstacles au développement de la vente en viager peuvent être relevés, tant du point de vue du crédirentier que du débirentier, obstacles pour certains difficilement surmontables autrement que par une réforme législative globale de la vente en viager. L’une des premières difficultés tient au fait qu’il n’y a pas de critère uniforme pour déterminer le montant de la rente ou la majoration de celle-ci en cas de libération anticipée des lieux. Il y a donc une grande disparité en pratique selon le critère retenu par chaque vendeur72. Pourtant, il est essentiel de fixer le montant de la rente le plus justement possible afin de minimiser le risque d’annulation pour prix dérisoire. Il est certain que le vendeur qui souhaite aliéner son bien contre une rente viagère doit être accompagné dans cette démarche par un professionnel, notaire en particulier. L’établissement d’un barème clair pour la détermination du montant de la rente viagère en cas de vente serait un outil précieux pour tous les professionnels.

25. L’un des risques majeurs de la conclusion du contrat de vente en viager pour le débirentier tient en l’action en nullité du contrat qui peut être menée par les héritiers du crédirentier et qui pourra se fonder, outre sur les causes d’annulation du droit commun des contrats, sur l’absence d’aléa. En effet, le contrat de vente en viager est nul si la rente est créée sur la tête d’une personne déjà morte au jour du contrat73 mais aussi si le crédirentier décède d’une maladie dont il était atteint dans les 20 jours de la date du contrat74. Ces dispositions se justifient juridiquement par l’absence d’aléa, mais aussi, moralement, par la crainte que le débirentier puisse attenter à la vie du crédirentier pour réaliser une opération économiquement rentable. Le contrat sera nul de plein droit si le crédirentier décède dans les 20 jours des suites de sa maladie. S’il décède après l’écoulement de ce délai, les juges pourront également annuler le contrat, toujours sur le fondement de l’absence d’aléa entachant le contrat75.

26. Du point de vue du crédirentier, le risque de l’opération tient en la sanction de l’inexécution du versement des arrérages de la rente par le débirentier. La mise en œuvre des garanties prévues par la loi ou prévues dans le contrat est souvent longue et coûteuse, ce qui peut être prohibitif pour un crédirentier à court de ressources immédiates. On l’a vu, la loi ne lui octroie pas la faculté de demander la résolution du contrat. En pratique, dans la très grande majorité des cas, une clause résolutoire est prévue. Ce qui ne prémunit pas le crédirentier contre une action contentieuse l’opposant au débirentier. En effet, l’essentiel du contentieux relatif au contrat de vente en viager semble se porter sur la mise en œuvre de la clause résolutoire76. Pour autant, une telle stipulation contractuelle n’assurera pas la protection du crédirentier lorsque le débirentier fait l’objet d’une procédure collective77 ou d’une procédure de surendettement des particuliers.

Les crédirentiers sont en effet astreints à la discipline collective et se voient appliquer la règle de l’arrêt des paiements78 et de l’arrêt des poursuites individuelles79. Ils sont également tenus à la déclaration de leurs créances pour les arrérages échus80. Les créances d’arrérages non échues sont traitées comme des créances antérieures à l’ouverture de la procédure collective car elles trouvent leur source dans le contrat de vente, conclu avant le jugement d’ouverture de la procédure. En outre, de jurisprudence constante, la Cour de cassation refuse de qualifier le contrat de vente en viager de contrat en cours d’exécution81. Une solution pourrait être trouvée dans la qualification de la rente de créance alimentaire, mais ce qualificatif est réservé aux obligations alimentaires fondées sur la solidarité familiale, ce qui n’est pas le cas dans la constitution d’une rente viagère suite à l’aliénation d’un bien immobilier par le crédirentier82. En cas de procédure collective, le secours de la clause résolutoire est limité puisque la résolution doit être acquise avant le jugement d’ouverture de la procédure collective. Concrètement, cela impose au crédirentier une grande rigueur en cas d’impayé de la rente. Il doit être suffisamment diligent pour actionner la clause au moment le plus opportun83. Il se doit donc d’apprécier la situation financière à venir de son débirentier ce qui est bien illusoire pour un particulier, âgé de surcroît. Le privilège du vendeur ne lui est pas d’un grand secours non plus en cas d’ouverture d’une procédure collective. Tout au plus aura-t-il un faible espoir d’être payé à l’issue de la procédure (sauf en cas d’insuffisance d’actif).

La situation du crédirentier n’est pas meilleure en cas de surendettement de son débirentier. La recevabilité de la demande de traitement du surendettement conduit à la suspension et l’interdiction des procédures d’exécution diligentées contre les biens du débiteur et la cessation des rémunérations qu’il a consenties portant sur des dettes autres qu’alimentaires84. Le débiteur est également interdit de payer en tout ou partie une créance née antérieurement, autre qu’alimentaire85. En conséquence, non seulement le crédirentier ne peut pas poursuivre le paiement des arrérages échus, mais il ne pourra prétendre non plus aux arrérages à venir. À nouveau, la stipulation de la clause résolutoire ne lui servira pas, à moins que la résolution ne soit acquise avant la décision de recevabilité. Il en va de même du privilège du vendeur qui ne lui permettra qu’à prétendre à une place privilégiée parmi les autres créanciers de la procédure de surendettement.

27. Enfin, le traitement fiscal de la vente en viager n’est pas avantageux, en particulier pour le crédirentier86, ce qui explique une certaine défaveur des vendeurs pour ce type d’aliénation. En effet, les rentes sont soumises à l’imposition sur le revenu (pour une fraction seulement, déterminée selon l’âge du crédirentier87), alors même qu’elles sont la contrepartie de l’aliénation du bien immobilier. Elles entrent également dans l’assiette de l’imposition sur la fortune (pour sa valeur en capital), alors même que le bien immobilier a été aliéné. En outre, s’agissant d’une vente immobilière entre particuliers, le crédirentier peut être tenu à l’impôt sur les plus-values immobilières88. Quant au débirentier, en tant qu’acquéreur, il devra, lors de la vente, s’acquitter des droits de mutation y afférents. Il ne peut déduire de ses revenus imposables la rente versée au crédirentier car les arrérages de la rente ne sont pas des intérêts déductibles. Il est par ailleurs tenu à une déclaration fiscale du paiement de ces arrérages, sous peine d’amende. En outre, lorsque la vente en viager est conclue entre parents, il ne faut pas négliger le fait que l’opération puisse être qualifiée de donation déguisée. L’article 918 du Code civil présume la gratuité de l’opération lorsqu’elle bénéficie à un successible en ligne directe. Si la simulation est avérée, l’administration fiscale pourra sanctionner l’opération au titre de l’abus de droit fiscal89 : le fraudeur devra acquitter l’impôt qu’il aurait dû payer au titre de la donation révélée et il devra verser au fisc une amende90.

28. La vente en viager présente des avantages certains. Elle permet à une personne âgée d’obtenir un complément de revenus lui permettant d’assumer les dépenses immédiates qui s’imposent avec l’avancée de l’âge (santé, maison de retraite…). Du seul point de vue de la rentabilité économique, elle est plus avantageuse que la conclusion d’un prêt viager hypothécaire, la rente étant en général plus élevée91. Elle est aussi un moyen de favoriser un de ses proches ou d’exhéréder un ou plusieurs de ses héritiers puisqu’elle emporte aliénation du bien immobilier. Elle reste cependant une opération risquée et coûteuse, tant pour le crédirentier que pour le débirentier, au-delà de son seul caractère aléatoire. Seule une réforme d’ensemble pourrait pallier en partie les inconvénients juridiques qui ont été pointés. Il est ainsi nécessaire de revoir la fiscalité de cette opération et d’octroyer de meilleures garanties92 pour pallier l’insolvabilité du crédirentier. Par ailleurs, si les pouvoirs publics souhaitent voir se développer cette opération immobilière, il sera nécessaire de mener une réflexion pédagogique auprès des particuliers. La vente en viager souffre de sa mauvaise réputation. Certes, elle repose sur une spéculation sur la mort du crédirentier, mais l’assurance-vie ne procède-t-elle pas elle aussi de la même philosophie ? La vente en viager n’est pas un « pousse-au-crime »93, mais appelle à une certaine vigilance.

29. Pour autant, tout ne peut être réglé ! La bienveillance initiale du débirentier continuera éventuellement à se transformer, au gré de l’évolution des circonstances ; la survie du crédirentier sur une période trop longue restera toujours pesante pour le débirentier94. Il sera sans doute difficile de pallier la défaveur des acquéreurs pour ce type d’acquisition qui ne peut pas être aujourd’hui attractive, l’allongement de la durée de vie faisant craindre une opération peu rentable95. Mais rappelons-le : le recours à la technique du viager peut être une réponse aux besoins financiers de personnes âgées propriétaires. Attachées à leur bien immobilier ou ayant une espérance de vie courte, elles peuvent faire utilisation du prêt viager hypothécaire. Dans le cas contraire, la vente du bien en viager est une solution plus appropriée. Quoi qu’il en soit, force est d’admettre que les inconvénients de ces deux techniques contractuelles ne sont pas négligeables. Une réforme d’ensemble du modèle du viager s’avère nécessaire, pour que la sécurité juridique des parties soient assurées tout comme la protection de leurs intérêts.