A – Les conditions d’existence du droit viager au logement

3. Les conditions communes du droit viager au logement avec le droit temporaire au logement. L’article 764 du Code civil énonce notamment que : « (…) Sauf volonté contraire du défunt exprimée dans les conditions de l’article 971, le conjoint successible qui occupait effectivement, à l’époque du décès, à titre d’habitation principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, a sur ce logement, jusqu’à son décès, un droit d’habitation et un droit d’usage sur le mobilier, compris dans la succession, le garnissant. La privation de ces droits d’habitation et d’usage exprimée par le défunt dans les conditions mentionnées au premier alinéa est sans incidence sur les droits d’usufruit que le conjoint recueille en vertu de la loi ou d’une libéralité, qui continuent à obéir à leurs règles propres (…) ». Étant des effets directs du mariage, le droit temporaire au logement est d’ordre public. En revanche, le droit viager au logement n’étant pas d’ordre public, l’époux unique propriétaire du bien en jeu peut en priver son conjoint. Pour autant, il convient de souligner que certaines conditions sont communes aux deux droits au logement : la condition d’occupation effective à titre de résidence principale et celle de la propriété du logement6. Il est certain que le logement doit être occupé effectivement par le conjoint survivant successible à titre d’habitation principale au moment du décès de son époux ou épouse7. En l’espèce, Mme A. T., sa veuve, occupait effectivement à titre d’habitation principale le logement situé (…) niveau 41,90 cage 1 acquis en indivision par Z. Y. et Mme A. T. selon acte du 25 février 2005.

4. Logement en indivision, ou en démembrement de propriété. L’opinion doctrinale assez répondue estime à juste titre qu’en cas d’indivision avec un tiers en matière de droit au logement temporaire : « (…) si le logement en cause appartient, pour une quotité quelconque, à une autre personne qu’aux époux, la mesure de protection du droit au logement, ne pourra recevoir application au titre du premier alinéa de l’article 763 du Code civil(…) »8. Relativement au droit viager au logement, il est acquis pour l’opinion doctrinale que : « le droit d’habitation et d’usage ne se conçoit guère si le bien est soumis à l’usufruit d’un tiers, par exemple le donateur, et qu’il n’appartient donc qu’à l’époux décédé en nue-propriété »9. Au cas d’espèce, le logement avait été acquis en indivision par les époux.

B – L’admission de l’option tacite du conjoint survivant

5. Les conditions prévues par l’article 765-1 du Code civil. Selon l’article 765-1 du Code civil : « Le conjoint dispose d’1 an à partir du décès pour manifester sa volonté de bénéficier de ces droits d’habitation et d’usage ». En principe le conjoint survivant dispose d’un délai d’1 an à compter du décès de son époux ou épouse pour manifester sa volonté de bénéficier du droit viager au logement. Il peut paraître curieux que le délai d’exercice d’1 an pour se prononcer sur le droit viager au logement corresponde au délai d’1 an dont le conjoint bénéficie pour le droit temporaire au logement. Force est de reconnaître que ce laps de temps confère au conjoint survivant « un délai de réflexion » au regard du droit viager au logement. Depuis de nombreuses années, l’éminent professeur Michel Grimaldi enseignait à propos de la passivité du conjoint au regard de l’article 765-1 du Code civil que : « La loi ne prévoyant aucun formalisme particulier pour articuler cette demande, on peut se demander si le simple fait, pour un conjoint survivant qui n’est pas usufruitier universel, de s’être maintenu dans les lieux au-delà du délai de l’année correspondant à ses droits de viduité, ne pourrait s’interpréter comme une manifestation tacite de la volonté de bénéficier du droit viager »10. Et la question de la manifestation tacite de volonté du conjoint survivant avait été débattue au sein de l’Assemblée nationale : « Le présent article confie au seul conjoint successible le soin de décider s’il souhaite bénéficier ou non des droits d’habitation et d’usage prévus par l’article 767-2 du Code civil. En aucun cas, les autres héritiers ne peuvent l’empêcher d’exercer ces droits s’il le décide. Pour lui permettre de se prononcer sans précipitation, après avoir évalué les conséquences de ce choix qui est par excellence personnel, le présent article lui laisse 1 an pour manifester sa volonté. On peut considérer que le choix fait par le conjoint de bénéficier de ces droits d’habitation et d’usage vaudra acceptation tacite de la succession puisque, l’option étant indivisible, il ne paraît pas envisageable que le conjoint accepte l’exercice de son droit au logement sans accepter ses droits successoraux »11.

6. Le conjoint survivant dispose d’1 an à partir du décès pour manifester, y compris tacitement, sa volonté de bénéficier de ses droits d’habitation et d’usage sur le logement. C’est en ces termes que la Cour de cassation interprète l’article 765-1 du Code civil, et censure les juges du fond qui avaient jugé l’inverse. De plus, la haute juridiction précise que lorsque l’occupation du logement après l’expiration du droit temporaire ne fait pas l’objet d’une opposition immédiate des cohéritiers, la manifestation de volonté du conjoint survivant résulte de son maintien dans les lieux.

7. La notion de maintien dans les lieux. Même si l’arrêt indique expressément que le conjoint survivant dispose d’un délai d’1 an à partir du décès pour manifester, y compris tacitement, sa volonté de bénéficier de ses droits d’habitation et d’usage sur le logement, il n’en demeure pas moins vrai que la Cour de cassation ne se prononce pas sur la notion de maintien dans les lieux12. On sait qu’il existe un droit au maintien dans les lieux dans le cadre de la loi de 1948 au profit d’une personne âgée, malgré l’insuffisance d’occupation du local13. D’aucuns estiment que : « l’équité autant que l’objectif annoncé en 2001 (le maintien du cadre de vie du conjoint), devrait conduire à une certaine bienveillance à l’égard du conjoint survivant mal informé ou négligent »14. Pour autant, l’article 765-1 du Code civil prévoit un délai aux termes duquel le conjoint survivant doit opter15. De plus, la Cour de cassation a jugé que l’occupation doit être effective même si les lots litigieux, dépendant totalement de la succession, étaient distincts et que seul le n° 6, au rez-de-chaussée, était effectivement occupé à titre d’habitation principale par le défunt et son épouse à l’époque du décès tandis que l’autre, le n° 8, constitutif d’un studio indépendant et non attenant, qui n’est nullement l’accessoire du logement du rez-de-chaussée, a été investi par sa fille et le compagnon de celle-ci du vivant du défunt, la cour d’appel en a exactement déduit, sans avoir à procéder à une recherche inopérante, que les droits viagers de l’article 764 du Code civil étaient limités au lot du rez-de-chaussée ; que le moyen n’est pas fondé16.

A – L’exercice de la manifestation de volonté du conjoint dans la déclaration de succession

9. Énonciation dans la déclaration de succession. En l’espèce, la cour d’appel constate que les termes utilisés par Mme T. dans l’assignation qu’elle a fait délivrer à M. Y le 19 octobre 2007, précisant son souhait de conserver l’appartement « conformément à la loi », sont trop vagues pour caractériser cette volonté. Pour autant, le droit viager peut fort bien être accepté par le conjoint survivant dans une déclaration de succession. C’est ainsi que s’est prononcée la Cour de cassation en jugeant que : « Mais attendu qu’après avoir rappelé que, lors du décès de Michel X, Mme Z. occupait l’immeuble litigieux à titre d’habitation principale, l’arrêt constate qu’aux termes de la déclaration de succession, elle a demandé à bénéficier du droit d’usage et d’habitation de ce bien dépendant de la succession, qu’en accord avec cette déclaration, elle s’y est maintenue pendant 1 an et qu’elle s’y trouve toujours ; qu’en l’état de ces énonciations et sans être tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, la cour d’appel n’a pu qu’en déduire que Mme Z. avait manifesté sa volonté de bénéficier du droit viager au logement ; que le moyen ne peut être accueilli »17.

10. Le droit viager au logement entrant dans l’actif successoral taxable. Selon la doctrine fiscale : « pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit, la valeur de ce droit est fixée à 60 % de la valeur de l’usufruit viager déterminée par le barème fiscal de l’article 669, I, du CGI »18. L’évaluation du droit viager au logement consiste à prendre dans l’actif net successoral la valeur de logement du mobilier le garnissant. Par exemple 250 000 €. Si le conjoint survivant est âgé de 72 ans, et s’il a opté en présence de deux enfants issus du couple pour 1/4 en pleine propriété, la valeur du droit viager peut être la suivante : 62 500 € × 30 % × 60 % = 11 250 €. Or le conjoint survivant n’est pas taxé en dévolution ab intestat. La somme de 51 250 € (62 500 − 11 250) pourra être supportée éventuellement par les enfants issus du couple19.

B – L’enseignement de l’arrêt

11. Droit de retour légal au profit des frères et sœurs du défunt et droit viager au logement. Le maintien du cadre de vie du conjoint qui caractérise le droit viager au logement exige une option claire et précise pour faire obstacle éventuellement au droit de retour légal des frères et sœurs20. En effet, une réponse ministérielle du 14 novembre 2006 précise : « que l’article 757-3 du Code civil tel qu’il résulte de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et modernisant diverses dispositions du droit successoral a mis en place un droit de retour légal au profit des frères et sœurs du défunt et portant sur la moitié des biens que ce dernier avait reçus de ses père et mère par succession ou donation et qui se retrouvent en nature dans la succession. Par ailleurs, l’article 764 du Code civil résultant de la loi du 3 décembre 2001 donne la possibilité au conjoint survivant de bénéficier d’un droit d’habitation viager sur le logement constituant la résidence principale des époux au jour du décès. Cette possibilité n’est ouverte, aux termes de l’article 764 du Code civil, que si le logement dépend en totalité ou en partie de la succession. L’application combinée des articles 757-3 et 764 ne pose aucune difficulté de compatibilité. En effet, le fait que le logement des époux soit soumis au droit de retour mis en place par l’article 757-3 du Code civil, ne fait pas obstacle au bénéfice du droit d’habitation viager prévu à l’article 764 dès lors que le conjoint survivant remplit toutes les conditions imposées par cet article. Par conséquent, la protection du conjoint survivant à l’égard du domicile conjugal n’est pas moins bien assurée en présence de collatéraux qu’en présence de descendants et d’ascendants. La loi du 3 décembre 2001 s’est employée, à cet égard, à réaliser un équilibre entre les intérêts des différents héritiers »21. Même si l’arrêt rapporté énonce une formule générale destinée à s’appliquer à toutes les situations analogues, il n’en demeure pas moins que le notaire doit expliquer les conséquences civiles et fiscales de cette disposition de nature successorale.