A – La consécration d’une dérogation explicite au droit de la concurrence

Complexité et ambiguïté du cadre textuel. Pour pleinement comprendre les points de friction qui animent ces relations et la difficulté à dégager des solutions certaines, il convient de rappeler le cadre textuel. L’article 42 du TFUE indique que « les dispositions du chapitre relatif aux règles de concurrence ne sont applicables à la production et au commerce des produits agricoles que dans la mesure déterminée par le Parlement et le Conseil ». Ces dispositions appellent plusieurs observations. En premier lieu, l’article 42 laisse le soin au Parlement et au Conseil, au travers du droit dérivé, de définir les rapports entre droit de la concurrence et secteur agricole. En second lieu, l’interprétation du texte fait débat. Les uns y voient la possibilité offerte aux deux institutions « de prévoir une véritable dérogation à l’application des règles de concurrence dans le secteur agricole »16. Les autres – dans le droit fil de quelques rares décisions – considèrent que « le recours à la forme négative dans la formulation semble faire du droit de la concurrence une forme d’exception »17. La pratique invite à la prudence. S’il est vrai que la soumission du secteur agricole au droit de la concurrence est présentée sous l’angle de l’exception, il ne saurait purement et simplement en être exempté18. Ainsi, les textes d’application de l’article 42 du TFUE prévoient-ils l’applicabilité des règles de concurrence au secteur agricole19, dans leurs dispositions relatives aux pratiques anticoncurrentielles, aux concentrations et aides d’États. Celle-ci demeure cependant assortie de tempéraments inhérents à la spécificité et aux difficultés rencontrées par les filières agricoles. Cette application du droit des ententes et des abus de position dominante ne doit, en particulier, pas compromettre la réalisation des objectifs assignés à la PAC tels que visés par l’article 39 du TFUE20.

Points de friction. Une attention particulière mérite d’être portée au rôle et à l’intervention des organisations d’exploitants agricoles ou de producteurs ou de leurs associations ayant notamment pour objectif l’organisation commune de la production ou de la commercialisation de produits agricoles, l’utilisation d’installations communes. Le droit des ententes s’accommode a priori difficilement de ces enceintes de concertation privilégiée qui par ailleurs jouent un rôle essentiel, en particulier, dans le cadre du rééquilibrage de la chaîne d’approvisionnement alimentaire et, d’une manière plus générale, quant à la réalisation des objectifs de la PAC21. Il n’est, en effet, pas rare que pour renforcer leur pouvoir face aux intermédiaires et/ou aux distributeurs du marché aval, les producteurs agricoles se regroupent au travers d’accords susceptibles de soulever des difficultés au regard du droit des ententes. Objectifs et fonctionnement de telles organisations et associations gouvernées par les objectifs de la PAC paraissent offrir, incidemment, un terrain propice aux accords entre entreprises, association d’entreprises ou pratiques concertées qui ont pour objet ou effet de fausser la libre concurrence tel que l’interdit l’article 101 du TFUE22. Le règlement OCM unique de 2007 avait d’ailleurs d’ores et déjà abordé la question sur le terrain de dérogations à la fois générales23 et spécifiques24. Les différents textes sont, cependant, restés d’une efficacité très relative. L’affaire dite des endives – qui a trouvé récemment un dénouement à la faveur d’un arrêt de la Cour de justice dans le cadre de questions préjudicielles25 – est à cet égard emblématique. Pour rappel, l’Autorité de la concurrence avait condamné des acteurs du secteur intervenant sous forme associative ou en société coopérative au paiement d’une amende de 3,9 millions d’euros, pour avoir mis en place un plan global de fixation de prix minima des endives, s’être concertés pour déterminer les volumes mis sur le marché et avoir échangé des informations26. Non seulement, elle illustre le terrain sensible que constitue l’activité des OP et AOP aux pratiques anticoncurrentielles, mais elle a également révélé – s’il en était besoin – la complexité des textes en la matière et l’incertitude des solutions qui s’en dégagent27.

Le principe de la dérogation. Conscients du rôle essentiel des OP ou AOP au regard des objectifs de la PAC mais aussi des difficultés de concurrence qu’elles sont susceptibles de créer, les rédacteurs du règlement du 13 décembre 2017 ont dû, d’un côté, réécrire la liste des activités exercées par les OP de l’article 152 du règlement de 201328, mais aussi et surtout clarifier l’articulation des règles de concurrence et celles régissant l’activité de ces organismes. Le règlement n° 2017/2393 a profondément remanié l’article 152. La nouvelle mouture comporte donc un double volet, matériel et procédural, intéressant le droit des pratiques anticoncurrentielles.

Sur le plan matériel, tout d’abord, cette réécriture consent une dérogation explicite à l’article 101, § 1, du TFUE, considérant qu’« une organisation de producteurs reconnue en vertu du paragraphe 1 du présent article peut planifier la production, optimiser les coûts de production, mettre sur le marché et négocier des contrats concernant l’offre de produits agricoles, au nom de ses membres, pour tout ou partie de leur production totale ». Le principe est d’ailleurs repris pour être consacré dans la nouvelle version de l’article 209, § 129. Celle-ci vaut au profit des organisations – auxquelles doivent être associées les AOP dès lors qu’elles réunissent les conditions de l’article 156, § 1 – menant au moins l’une des activités visées dans la version réécrite de l’article 152, § 1. Dès lors, les activités exercées par les OP conformément aux conditions susvisées sont réputées licites. Cette dérogation expresse tant attendue du milieu agricole mérite assurément d’être saluée. Elle n’a cependant pas manqué d’éveiller les craintes de la DG concurrence de la Commission. Celles-ci ont justifié l’adjonction de certaines mesures – matérielles et procédurales – destinées à apaiser les critiques.

Délimitation du champ d’application de la dérogation. Les nouvelles dispositions de l’article 152 prennent soin de délimiter le champ d’application de cette dérogation. Pour valablement jouer, cette dernière suppose notamment que l’activité menée par l’OP ou l’AOP soit véritablement exercée et contribue à la réalisation des objectifs de la PAC tels que prévus par l’article 39 du TFUE, mais aussi que les producteurs concernés ne soient membres que d’une OP en ce qui concerne les produits relevant des activités éligibles. Le premier critère se comprend à l’aune du principe de nécessité qui justifie la mise à l’écart du droit de la concurrence au profit de la poursuite des objectifs de la PAC ; le second vise plutôt à réduire le risque d’entente « généralisée ».

D’autres critères de délimitation du champ d’application paraissent, en revanche, favoriser l’élargissement du champ d’application de la dérogation au droit des ententes. Traditionnellement, la recherche d’un équilibre dans la chaîne agricole conduisait – excepté dans certains domaines spécifiques – les producteurs à regrouper leur offre en apportant leur production aux OP dont ils sont membres. Apportée en totalité ou seulement partiellement, cette production devenait, en principe, la propriété de l’OP. Il revenait alors à celle-ci de négocier le prix et les conditions de vente avec les intermédiaires ou opérateurs de la distribution et, une fois les produits vendus, de redistribuer les revenus aux différents membres selon les conditions préalablement convenues. Autrement dit, les producteurs ne négociaient pas directement avec les acteurs du marché intermédiaire et/ou aval. Cette possibilité n’existait d’ailleurs pas davantage entre producteurs et OP30. Seules les OP négociaient et concluaient le contrat de vente avec les intermédiaires et/ou acteurs de la distribution. Le nouvel article 152 admet que la dérogation au droit de la concurrence puisse valablement jouer « dès lors que l’organisation de producteurs concentre l’offre et met sur le marché les produits de ses membres, qu’il y ait ou non transfert de la propriété des produits agricoles concernés des producteurs à l’organisation de producteurs ». Il reconnaît ainsi qu’un producteur puisse directement conclure un contrat de vente avec les acteurs des marchés intermédiaire et aval, selon les conditions discutées en son nom au préalable par l’OP. Les nouvelles dispositions de l’article 152 marquent ainsi une avancée. Mais c’est surtout lorsqu’elles indiquent que la dérogation au droit de la concurrence vaut « que le prix négocié soit ou non identique en ce qui concerne la production totale de tous les membres ou de certains d’entre eux » qu’elles s’accompagnent d’une « petite révolution »31.

Encadrement institutionnel et procédural. Sur le plan procédural, et c’est ici un dispositif propre à maintenir un certain contrôle, les autorités nationales de concurrence se voient désormais reconnaître une compétence particulière leur permettant de « décider dans des cas particuliers que, à l’avenir, une ou plusieurs des activités visées au paragraphe 1 bis, premier alinéa, doivent être modifiées, interrompues ou n’ont lieu en aucun cas dès lors qu’elle le juge nécessaire afin d’éviter l’exclusion de la concurrence ou si elle estime que les objectifs énoncés à l’article 39 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne sont menacés ». Cet ajout à l’article 152 s’inspire directement du règlement n° 1/2003 et des mécanismes de coopération qui s’y attachent. Ainsi, l’autorité nationale de concurrence en charge d’une affaire devra-t-elle en informer la Commission par écrit au préalable ou sans tarder après avoir engagé la première mesure formelle d’enquête. Elle devra, de même, communiquer sa décision dès son adoption. Si les négociations concernent plusieurs États membres, la compétence est alors transférée au profit de la Commission européenne.

B – L’introduction d’une procédure d’avis devant la Commission

La consécration à l’article 209 d’une dérogation explicite au droit des ententes a par ailleurs été associée à des mesures procédurales tendant à accompagner les producteurs, OP et AOP dans l’exercice de ces missions. Ces derniers ont la possibilité de saisir la Commission à des fins consultatives afin de s’assurer de la compatibilité des accords envisagés avec les objectifs de la PAC tels que définis à l’article 39 du TFUE. La Commission devra prendre position dans un délai de 4 mois à compter de la réception d’une demande complète. Cette procédure consultative présente un double intérêt. Elle permet, non seulement, aux producteurs et autres organisations ou associations du secteur agricole de s’assurer que les pratiques ou accords ne contreviennent pas aux règles du TFUE, mais également à la Commission européenne de veiller sur le marché tout en faisant œuvre pédagogique au travers de l’avis diffusé. À cet égard, elle peut – de sa propre initiative ou à la demande d’un État membre – changer le contenu de l’avis, en particulier, si le demandeur a communiqué des informations inexactes ou utilisé abusivement l’avis. Cette mesure est certes louable. Il serait sans doute souhaitable qu’elle trouve écho au sein des États membres par l’introduction de procédures analogues devant les autorités nationales de concurrence. La plus grande proximité avec les acteurs du secteur agricole favoriserait assurément l’effectivité du mécanisme.

A – La consécration du droit individuel à un contrat écrit au profit de tout producteur

Une mesure initialement limitée. Afin de rééquilibrer les rapports au sein de la chaîne d’approvisionnement, le règlement Omnibus marque un net renforcement de la contractualisation du secteur agricole.

Au-delà des secteurs du sucre et du lait et autres produits laitiers qui obéissent à des règles spécifiques, l’article 168 reconnaissait jusqu’alors la possibilité aux États membres d’imposer, préalablement à la livraison de produits agricoles sur leur territoire par un producteur à un opérateur des marchés intermédiaire ou aval, l’obligation de recourir à un contrat écrit et/ou d’imposer aux premiers acheteurs de fournir une offre écrite de contrat dans le cadre de la livraison de produits agricoles sur leur territoire par les producteurs. Si cette mesure méritait d’exister, son efficacité est demeurée toute relative s’agissant du système français.

Dans le droit fil des dispositions de l’article 168 du règlement n° 1308/2013, l’article L. 631-24, I, 1° et 2°, du Code rural et de la pêche maritime – issu de la loi du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche (LMAP)32 – pose ainsi une alternative : subordonner la cession des produits agricoles destinés à être revendus ou transformés « à la conclusion de contrats de vente écrits » ou seulement « à la proposition de contrats écrits par les acheteurs aux producteurs ou, lorsque la livraison des produits agricoles est effectuée par le biais d’un ou plusieurs intermédiaires, à la proposition de contrats écrits couvrant une ou plusieurs étapes de cette livraison ». Le recours au contrat écrit n’est donc nullement systématique. La loi prévoit seulement qu’il peut être rendu obligatoire par décret ou par homologation ou extension d’un accord interprofessionnel. À défaut de contractualisation rendue obligatoire, seule une obligation de proposer un contrat écrit est de rigueur. Or, à ce jour, la contractualisation s’est imposée en France dans de rares filières : les secteurs du lait et des fruits et légumes (lesquels obéissent par ailleurs à des régimes spécifiques). Le secteur ovin a lui aussi un temps obéi à la contractualisation obligatoire en vertu d’un accord interprofessionnel pour l’achat d’agneaux destinés à l’engraissement ou à la boucherie. Mais cette dernière n’a pas été reconduite pour l’année 2017. C’est dire combien le recours à la contractualisation obligatoire demeure à ce jour marginal en France.

Généralisation du droit individuel à un contrat écrit. Désormais, l’article 168 consent également aux producteurs, organisations de producteurs ou associations de producteurs, lorsque les États membres s’abstiennent de le faire, la possibilité d’« exiger que toute livraison de ses produits à un transformateur ou à un distributeur fasse l’objet d’un contrat écrit entre les parties et/ou d’une offre écrite de contrat par les premiers acheteurs » conforme aux conditions susvisées par ce même article33. C’est ici la consécration d’un droit individuel au contrat écrit au profit des agriculteurs34.

Sans surprise, le projet de loi pour l’équilibre commercial dans le secteur alimentaire et une alimentation saine et durable prévoit une réécriture complète de l’article L. 631-24 du Code rural et de la pêche maritime afin de consacrer ce même principe35. Il devrait trouver à s’appliquer à tout contrat de vente de produits agricoles livrés sur le territoire français lorsque celui-ci est conclu par écrit, soit que celui-ci ait été rendu obligatoire, soit que les parties aient volontairement souhaité recourir à l’écrit. Le producteur peut également avoir donné mandat à une organisation de producteurs ou à une association de producteurs afin de vendre ses produits. En pareille hypothèse, le contrat devra se conformer à l’accord-cadre écrit conclu par l’organisation ou l’association. Si les dispositions du projet sont maintenues, la proposition de contrat devra émaner du producteur ou de l’exploitant agricole dans les secteurs obéissant à la contractualisation obligatoire. Ce qui inverse la logique qui présidait jusqu’alors. Comme l’indique un auteur, le texte nouveau devrait permettre de revenir au droit commun dans le cadre duquel « les conditions de vente constituent “le socle unique de la négociation commerciale” »36. Le projet de loi envisage par ailleurs les clauses devant figurer dans le contrat ou contrat-cadre écrit37. Le régime de sanctions administratives qui prévoit une amende pouvant aller jusqu’à 75 000 € devrait également faire l’objet d’un réaménagement afin de garantir une plus grande effectivité du dispositif38.

Les nouvelles dispositions de l’article 168 assortissent cependant ce principe d’une exception à l’adresse des micro, petites ou moyennes entreprises au sens de l’article n° 2003/361/CE. Si le premier acheteur relève de cette catégorie, l’obligation de fournir une offre ou un contrat écrit s’efface. Cette exception n’obère d’ailleurs nullement la possibilité des parties de recourir à un contrat type établi par une organisation professionnelle.

En consacrant un droit au contrat écrit au profit des producteurs, le règlement Omnibus fait œuvre de compromis. D’aucuns le déplorent, préférant au « droit » une authentique « obligation ». Non sans raison, ces derniers craignent que le rapport de force en faveur du distributeur-acheteur permette à ce dernier, sans trop de difficultés, de dicter ses exigences malgré le nouveau dispositif39. Le recours obligatoire au contrat écrit établi sur la base des conditions proposées par le producteur faciliterait, en outre, la preuve du déséquilibre significatif40.

B – La généralisation du droit de recourir aux clauses de répartition de la valeur

Des clauses originellement limitées à un secteur. Sur le plan structurel, les organisations interprofessionnelles sont amenées – comme chacun sait – à jouer un rôle grandissant dans le cadre du bon fonctionnement de la chaîne d’approvisionnement alimentaire. Outre la simplification des conditions de leur reconnaissance lorsqu’elles opèrent dans plusieurs secteurs, le règlement Omnibus considère qu’elles constituent un vecteur de dialogue auprès des différents acteurs de la chaîne d’approvisionnement, permettant de diffuser les bonnes pratiques. À cette fin, la nouvelle version de l’article 157 les autorise désormais à établir des clauses-types de répartition de la valeur. Dès lors, les agriculteurs et associations d’agriculteurs peuvent recourir, dans le cadre des contrats de vente conclus avec les industriels ou les distributeurs, aux clauses-types de répartition de la valeur, rédigées par les associations interprofessionnelles41, visant notamment les pertes et gains enregistrés sur le marché afin de définir comment se répartit entre eux toute évolution des prix pertinents sur le marché des produits concernés ou d’autres marchés de matières premières42. Le règlement Omnibus généralise ainsi le dispositif mis en place dans le secteur du sucre43.

Pour mémoire, à compter du 1er octobre 2017, les quotas qui traditionnellement marquaient le secteur de la betterave sucrière ont disparu. Cette suppression s’est accompagnée de celle du prix minimum de la betterave et de la fixation de volumes de production nationaux. Hier fortement réglementé, ce secteur d’activité aujourd’hui exercé dans un contexte plus libéralisé exigeait un cadre juridique suffisamment clair, propre à assurer la sécurité juridique des acteurs de la filière sucrière. Le marché des producteurs est fortement atomisé, celui des entreprises sucrières marqué par un faible nombre d’opérateurs de taille généralement assez grande. Les producteurs doivent pouvoir planifier et organiser leurs livraisons aux entreprises sucrières pendant la période de récolte. D’où l’intérêt de pouvoir négocier certaines conditions relatives à la répartition de la valeur dans le cadre de l’achat des betteraves par les producteurs de sucre. Par ailleurs, la disparition des quotas devrait conduire à une baisse des prix. Les coûts d’installation devraient, pour leur part, maintenir la structure du marché de la production de sucre. Dans ces conditions, la position des producteurs de betteraves n’en devrait être que plus fragile. Fort de ce constat, l’acte délégué est venu modifier le point XI de l’annexe X du règlement n° 1308/2013, précisant qu’« une entreprise sucrière et les vendeurs de betteraves concernés peuvent convenir de clauses de répartition de la valeur, portant notamment sur les gains et les pertes enregistrés sur le marché, afin de déterminer comment doit être répartie entre eux toute évolution des prix pertinents du marché du sucre ou d’autres marchés de matières premières ».

Cadre national. Quoi qu’il en soit, cette mesure à l’origine cantonnée à une branche du secteur agricole a été généralisée. S’accompagnera-t-elle des bienfaits escomptés ?

Ces nouvelles dispositions ont, tout d’abord, pour objectif d’améliorer le dialogue au sein de l’ensemble des filières agricoles, en particulier lorsque les prix du marché rencontrent des fluctuations sensibles. À cet égard, l’initiative mérite d’être saluée. Le recours à ces clauses par les agriculteurs et associations d’agriculteurs et leurs premiers acheteurs devrait demeurer facultatif44. Ensuite, l’efficacité d’une telle mesure ne peut être dissociée des cadres législatif et réglementaire nationaux dans le cadre desquels elle trouve désormais à s’appliquer. S’agissant du système français, le mécanisme européen pourrait, pour l’heure, rencontrer quelques freins. Certes, cette mesure obéit au même esprit que celle instaurée par la loi du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche (LMAP)45 et codifiée à l’article L. 631-24, I, 2°, du Code rural et de la pêche maritime, tout en étant plus audacieuse. Elles partagent, en effet, le dessein commun d’une meilleure répartition de la valeur au sein des filières entre acteurs des marchés amont et aval. Or, nous l’avons constaté précédemment, le recours à la contractualisation obligatoire est pour l’heure demeuré tout à fait marginal en France. Mais c’est sans compter le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable qui consacre purement et simplement – dans le droit fil de la nouvelle version de l’article 168 du règlement – un droit individuel à un contrat écrit au profit de tout producteur et renforce le rôle des organisations interprofessionnelles.

Par ailleurs, s’agissant de la construction du prix, la loi Sapin 246 avait apporté son lot d’innovations et ainsi précisé les obligations quant à la détermination du prix dans les contrats de vente conclus entre producteurs et acheteurs47, indiquant que « les critères et modalités de détermination du prix font référence à un ou plusieurs indices publics de coûts de production en agriculture qui reflètent la diversité des conditions et des systèmes de production et à un ou plusieurs indices publics des prix des produits agricoles ou alimentaires. Ces indices peuvent être définis par toute structure leur conférant un caractère public. Ils peuvent être régionaux, nationaux ou européens. (…) Les contrats font référence à un ou plusieurs indices publics du prix de vente des principaux produits fabriqués par l’acheteur. (…) ». Pour sa part, le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire précise les missions des organisations interprofessionnelles, leur conférant désormais la possibilité de définir des indicateurs de prix servant de référence dans les contrats de vente de produits agricoles. Par ailleurs, les dispositions de l’article L. 631-24 relatives à la construction du prix pourraient être reformulées de manière à permettre une prise en compte de l’évolution des coûts au titre des critères pertinents. Ainsi, celui-ci pourrait-il désormais prévoir que « les critères et modalités de détermination du prix mentionné au 1° prennent en compte un ou plusieurs indicateurs relatifs aux coûts pertinents de production en agriculture ou à l’évolution de ces coûts, un ou plusieurs indicateurs relatifs aux prix des produits agricoles et alimentaires constatés sur le ou les marchés sur lesquels opère l’acheteur, ainsi que, le cas échéant, un ou plusieurs indicateurs relatifs aux quantités, à la composition, à la qualité, à la traçabilité, ou au respect d’un cahier des charges ». L’objectif est d’inverser la construction du prix, en partant des coûts de production. Le projet délaisse le recours aux indicateurs reflétant « la diversité des conditions et des systèmes de production » qui figure par ailleurs à l’article 168, paragraphe 4, du règlement communautaire. En revanche, liberté est consentie aux parties de recourir à tout indicateur disponible ou même spécialement construit par leurs soins.

Conclusion. Entre évolution et révolution, le règlement Omnibus mérite d’être salué en ce qu’il clarifie enfin la question lancinante de la conciliation du droit des ententes et des objectifs de la PAC que sert l’activité des OP et AOP, mais aussi des producteurs eux-mêmes. Il offre désormais un cadre juridique de nature à sécuriser l’action de ces acteurs essentiels du secteur agricole. Les objectifs assignés au règlement sont ambitieux. Le succès de ce dernier dépend à la fois du rapprochement des agriculteurs et des organismes susceptibles de les représenter que favorise le nouveau texte, mais aussi du contexte législatif et réglementaire interne. Laissant à bien des égards interrogateur, les derniers développements issus du projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable prennent néanmoins partiellement en compte le nouveau dispositif européen. Rien n’est cependant dit de la dérogation au droit des ententes consacrée à l’article 209 et les mécanismes procéduraux qui l’accompagnent. Il ne faut pas s’en étonner. Ce point pourrait prochainement faire l’objet d’un avis de l’Autorité de la concurrence.