A – Le refus d’établissement de la filiation à l’égard de la mère d’intention par transcription de l’acte étranger confronté aux exigences de l’article 8 de la Convention

Dans leur demande d’avis, les juges français rappellent que les parties soutiennent, à l’appui de leur pourvoi, qu’en annulant la transcription des actes de naissance des enfants, les enfants avaient été privés de la possibilité d’établir en France leur filiation à l’égard de leurs parents, tels que mentionnés sur les actes de naissance étrangers, et qu’en leur opposant un tel refus, l’état français aurait violé l’article 8 de la CESDH.

La transcription à l’état civil de la mention de l’acte étranger désignant le père d’intention comme père légal de l’enfant étant aujourd’hui acquise en droit interne, la première question posée par les juges du droit porte précisément sur la question de savoir si le refus de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger, en ce qu’il désigne la mère d’intention comme étant la mère légale, conduit un État-partie à la convention à excéder la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la CESDH.

Pour apporter des éléments de réponse, il convient, au préalable, de rappeler, à l’instar de ce que les juges français se sont scrupuleusement employés à faire dans les motifs de leur demande d’avis, que les juges de la CEDH s’appliquent à distinguer, au sein des droits garantis par l’article 8 de la CESDH, le droit au respect de la vie familiale et le droit au respect de la vie privée18.

Sous l’angle du droit au respect de la vie familiale, les juges européens retiennent que le refus, en droit interne, d’établir un lien de filiation entre les enfants issus d’une convention de mère porteuse et les parents d’intention vise à décourager les ressortissants de l’État en question de recourir, hors du territoire national, à une méthode de procréation qu’il prohibe sur son territoire, et ce, dans le but de préserver les enfants et les mères porteuses. Il en résulte, pour les juges européens, que ce refus d’établissement de la filiation poursuit des buts légitimes, que cette ingérence dans le droit au respect de la vie familiale n’est pas disproportionnée aux buts poursuivis, et, par conséquent, qu’un tel refus ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie familiale.

Les juges européens évitent, par-là, de remettre directement en cause le principe de l’interdiction en droit interne de la pratique des mères porteuses, et, comme le souligne à juste titre le professeur Frédéric Sudre, « implicitement, ferme(r)nt la porte à la reconnaissance d’un droit à l’enfant »19.

En revanche, en se plaçant sur le terrain du droit au respect de la vie privée des enfants, les juges européens considèrent que le refus d’établir la filiation d’un enfant conçu dans le cadre d’une convention de mère porteuse constitue une violation de ce droit, dans la mesure où ces derniers se trouvent privés de l’établissement d’une filiation, qui est un élément essentiel de leur identité d’être humain.

Cette analyse, précisent les juges, « prend un relief particulier lorsque (…) l’un des parents d’intention est également géniteur de l’enfant. Au regard de l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun, on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance, et ce particulièrement à l’égard de leur père biologique »20.

Ce paragraphe est essentiel puisqu’il s’agit là du cœur des décisions de condamnation de 2014 notamment. Il en résulte que toute la méconnaissance de l’article 8 se focalise sur la filiation biologique21.

Pour revenir à la question posée par les juges nationaux, il ne semble donc pas qu’en refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance étranger, en ce qu’il désigne la mère d’intention comme étant la mère légale de l’enfant, l’État français excède la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la CESDH, dans la mesure où ce refus ne conduit pas à priver l’enfant de sa filiation biologique.

Cela nous amène à la deuxième question posée aux juges européens par les juges français, à savoir : y a-t-il lieu de distinguer selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la mère d’intention22 ?

Très probablement, les juges européens considéreront que, sur ce point, les États parties à la convention disposent d’une ample marge d’appréciation. En effet, que l’enfant soit conçu ou non avec les gamètes de la mère d’intention, dans les deux cas de figure, il y a recours à une mère porteuse. L’intervention de cette tierce personne dans la conception d’un enfant soulève de délicates interrogations d’ordre éthique pour lesquelles il n’y a pas de consensus à l’échelle européenne. Dans ces conditions, les juges européens reconnaissent, en principe, aux États parties une ample marge d’appréciation. Le cas échéant, dans les limites de cette marge d’appréciation, il ne semble pas que le refus d’établir la filiation à l’égard de la mère d’intention, quand bien même celle-ci se trouve également être la mère biologique, soit disproportionné au but légitime poursuivi, à savoir assurer la protection de la santé et des droits et libertés des enfants et des mères porteuses.

Cela étant, on ne peut ignorer que les juges de Strasbourg n’ont jamais défini la maternité biologique. Plus précisément, les juges européens n’ont jamais expressément précisé, à la différence des juges nationaux, que la maternité biologique se réduisait à l’accouchement. Les juges de Strasbourg ont en revanche indiqué, comme nous venons de le voir, que la filiation biologique est un élément de l’identité de chacun et, par conséquent, que le non-établissement de cette filiation constitue une violation du droit des enfants au respect de leur vie privée. Si les décisions rendues par la CEDH sur ce point visaient, au regard des faits qui lui étaient soumis, la filiation biologique paternelle, il faut observer que les formules auxquelles les juges recourent ne sont pas sexuées. Les juges emploient les termes « parents d’intention », « géniteur de l’enfant », « la réalité biologique », « le parent concerné ». Autrement dit, le droit des enfants au respect de leur vie privée impose d’établir leur filiation biologique paternelle, lorsque le père d’intention est aussi le père biologique, mais le respect de ce droit pourrait également conduire les juges à retenir que le lien de filiation avec la mère d’intention doit être établi lorsque celle-ci est aussi la femme qui a fourni les gamètes ayant permis de créer l’embryon.

Si les juges français étaient invités à opérer une telle distinction, suivant que les enfants ont été conçus ou non avec les gamètes de la mère d’intention, les juges français ne pourraient plus, sauf à ignorer l’avis des juges européens (cet avis n’étant pas contraignant – v. P. II), affirmer que la réalité concernant la mère d’un enfant est, au sens de l’article 47 du Code civil, celle de l’accouchement. Le principe mater semper certa est, grâce auquel la Cour de cassation peut encore tenter de décourager la pratique des mères porteuses, serait mis à mal, à moins que les juges européens ne retiennent que la possibilité d’établir un lien de filiation par la voie de l’adoption constitue une solution satisfaisante au regard des exigences de l’article 8 de la CESDH.

Tel est l’objet de la troisième question posée par les juges français.

B – Le possible établissement du lien de filiation à l’égard de la mère d’intention par la voie de l’adoption confronté aux exigences de l’article 8 de la convention

Dans leur demande d’avis, les juges de la Cour de cassation rappellent qu’ils acceptent aujourd’hui23, si toutes les conditions de l’adoption sont réunies et si celle-ci est conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant24, de faire droit à la demande d’adoption du parent d’intention, conjoint du parent biologique. Les juges du droit rappellent également, dans leur motivation, que la loi française facilite l’adoption de l’enfant du conjoint.

Indéniablement, l’adoption stabilise la situation de l’enfant au regard du parent d’intention. Cependant, si la haute juridiction a fait tomber l’obstacle de principe au prononcé de l’adoption, l’accueil de la demande d’adoption ne présente pas, bien évidemment, un caractère automatique et le processus d’adoption génère, inévitablement, une situation d’insécurité juridique.

En premier lieu, le parent d’intention souhaitant adopter l’enfant de son conjoint doit, logiquement, former une demande d’adoption. Cette situation génère un décalage dans le temps entre l’établissement de la filiation du parent biologique et du parent d’intention. Partant, pendant le délai d’adoption, le parent d’intention n’a aucun droit sur l’enfant, pas plus que l’enfant n’en a à son égard (hormis les seuls effets de la filiation établie à l’étranger sans être reconnue en France). Les conséquences peuvent donc être importantes, par exemple, quant au devenir de l’enfant en cas de décès du parent biologique ou encore en matière successorale en cas de décès du parent d’intention.

Ensuite, conformément aux conditions relatives à l’adoption, le parent à l’égard duquel la filiation est établie doit, en application des dispositions de l’article 348-1 du Code civil, y consentir. Par conséquent, le refus du père biologique (ou de la mère biologique dans le cadre d’un couple composé de personnes de même sexe) de l’enfant de donner son consentement à l’adoption empêche le parent d’intention, qui n’est pas le parent biologique, de pouvoir établir un lien de filiation avec l’enfant en question.

En outre, lorsque l’acte de naissance dressé à l’étranger comporte l’indication du nom de la mère porteuse, c’est le consentement de cette dernière qui doit également être recueilli25. Le 1er alinéa de l’article 348 du Code civil disposant, en effet, que : « Lorsque la filiation d’un enfant est établie à l’égard de son père et de sa mère, ceux-ci doivent consentir l’un et l’autre à l’adoption ». L’adoption supposera alors « l’existence, la sincérité et l’absence de rétractation du consentement à l’adoption donné par la mère de l’enfant »26. Comme le souligne le professeur Sylvain Bollée, « la précision n’est pas anodine, car elle signifie que la mère porteuse peut s’opposer à l’adoption, sans être liée par le consentement qu’elle aura pu donner en amont du processus de gestation pour autrui »27.

L’adoption doit, enfin, être conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant. Celle-ci n’est donc pas acquise, quand bien même l’ensemble des conditions à l’adoption seraient remplies, et pourra être refusée28.

Pour autant, la possibilité pour le parent d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la convention ?

Il faut d’abord rappeler que les difficultés évoquées ne sont pas propres à l’adoption d’enfants conçus dans le cadre d’une convention de mère porteuse. Si le parent d’intention et l’enfant conçu au moyen d’un tel procédé se trouvent, pour toutes les raisons évoquées, dans une situation d’insécurité juridique durant le processus d’adoption, il en va de même pour toutes les demandes d’adoption de l’enfant de son conjoint. Dès lors, il est peu probable, sauf à reconnaitre, in fine, un droit à l’adoption (ce que la CEDH ne consacre pas29), que les juges européens puissent retenir une atteinte au droit au respect de la vie familiale, ni une violation des articles 8 et 14 combinés de la CESDH. Il en sera certainement de même à l’aune du droit au respect de la vie privée des enfants, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas privés de leur filiation biologique et dès lors que les conditions de l’adoption ont vocation à protéger leur intérêt supérieur.

Plus particulièrement, s’agissant de l’établissement de la filiation d’un enfant conçu dans le cadre d’une convention de mère porteuse, les juges européens ont, à plusieurs reprises30, indiqué que les États parties disposent en la matière d’une « ample marge d’appréciation s’agissant de la décision non seulement d’autoriser ou non ce mode de procréation mais également de reconnaître ou non un lien de filiation entre les enfants légalement conçus par gestation pour autrui à l’étranger et les parents d’intention ». Les États parties, demeurant dans leur marge d’appréciation, ne sont donc pas tenus de légaliser la situation créée en violation de règles importantes de droit interne, notamment en l’absence de lien biologique entre le parent demandant l’adoption et l’enfant susceptible d’être adopté.

Il ne semble donc pas que l’État français excède ici sa marge d’appréciation, d’autant que les juges français, en ne s’opposant plus par principe à la possibilité pour le parent d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint conçu dans le cadre d’une convention de mère porteuse, permettent, au moyen de ce mode d’établissement de la filiation, de stabiliser la situation de l’enfant en lui accordant tous les effets de cette filiation, que ce soit en matière de responsabilité parentale ou encore de droits successoraux.

Ainsi les juges nationaux apportent des réponses à la situation de l’enfant lesquelles seront, selon toute probabilité, jugées satisfaisantes au regard des exigences du droit au respect de leur vie privée.

Mais qu’en sera-t-il en présence d’un enfant conçu avec les gamètes de la mère d’intention ?

Quand bien même un enfant est conçu avec les gamètes de la mère d’intention, une mère porteuse intervient dans le processus de conception. Les juges indiqueront probablement qu’il convient, au regard des délicates interrogations d’ordre éthique que soulève l’intervention de cette tierce personne, de reconnaître aux États parties une large marge d’appréciation et retiendront certainement que, dans les limites de cette marge d’appréciation, l’établissement de la filiation par la voie de l’adoption et non par transcription des actes de naissance étrangers à l’état civil, quand bien même il s’agit de la filiation à l’égard de la femme qui a donné ses ovocytes, poursuit les buts légitimes de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant et de décourager le recours aux mères porteuses.

Pour autant, on ne peut ignorer que refuser la transcription de la filiation maternelle et préconiser l’adoption, dans ce cas précis, conduit la mère d’intention à devoir adopter son propre enfant biologique. On pourrait alors imaginer que la situation d’insécurité juridique, suscitée par le processus d’adoption, pourrait, précisément dans ce cas de figure, prendre une dimension particulière, dans la mesure où elle est susceptible de priver l’enfant de l’établissement de sa filiation biologique maternelle. Plus encore, c’est l’adoption elle-même qui pourrait ne pas répondre aux exigences du droit au respect de la vie privée de l’enfant, l’adoption n’étant pas censée refléter les origines. Le cas échéant, les juges européens inviteraient-ils les juges nationaux à admettre la transcription de l’acte de naissance étranger mentionnant la mère d’intention comme étant la mère légale de l’enfant, sous réserve que la preuve de son lien biologique avec celle-ci soit rapportée dès lors que celle-ci n’est pas la femme qui a accouché ?

Au regard de ces interrogations sur le « statut » de la mère d’intention, l’avis de la grande chambre de la CEDH est très attendu. Il l’est également car il inaugure la procédure de consultation instaurée par le protocole n° 16 à la convention laquelle est susceptible de transformer l’articulation des systèmes juridictionnels.

A – Une articulation renouvelée des interprétations de l’article 8 : l’organisation inédite d’un dialogue en trois actes

L’articulation des systèmes, résultant de la mise en œuvre du protocole n° 16, repose sur un dialogue institutionnalisé entre les plus hautes juridictions internes et la CEDH. Notons que les demandes d’avis intervenant à l’occasion d’une affaire pendante (devant l’une des plus hautes juridictions internes)36, l’articulation des systèmes semble se cantonner à une articulation de l’interprétation des droits et libertés fondamentaux et, en l’occurrence, de l’interprétation de l’article 8 CESDH. La première demande d’avis permet de mettre en évidence l’organisation du dialogue, dans le cadre strict du contrôle de conventionalité, déclinée pour l’heure en trois actes par la Cour de cassation.

L’articulation des interprétations repose en premier lieu sur la mise en œuvre d’un dialogue éclairé, le dialogue étant entendu comme des échanges directs entre la Cour de cassation et la CEDH. Le dialogue est qualifié d’« éclairé » en raison de l’exigence d’un préalable, une motivation complète et précise posée par les lignes directrices concernant la mise en œuvre de la procédure d’avis consultatif prévue par le protocole n° 16 à la convention (tel qu’approuvé par la Cour plénière le 18 septembre 2017). À ce titre, le paragraphe 11 des lignes directrices précise que « la Cour doit fournir à la juridiction dont émane la demande des indications claires quant à la manière d’interpréter la ou les dispositions concernées de la convention ou de ses protocoles. Dans cette optique, il faut que la juridiction demanderesse (…) veille à ce que sa demande soit complète et précise ». Pour ce faire, la demande d’avis doit comporter « non seulement la ou les questions au sujet desquelles la juridiction concernée sollicite des indications auprès de la Cour mais également les éléments supplémentaires suivants : a) l’objet de l’affaire interne ainsi que le contexte juridique et factuel pertinent ; b) les dispositions juridiques internes pertinentes ; c) les questions pertinentes relatives à la convention, en particulier les droits ou libertés en jeu ; d) si cela est pertinent, un résumé des arguments des parties à la procédure interne sur la question ; e) si cela est possible et opportun, un exposé par la juridiction dont émane la demande d’avis consultatif de son propre avis sur la question, y compris toute analyse qu’elle a pu faire de la question ». La motivation de la Cour de cassation semble à cet effet exemplaire puisqu’elle reprend scrupuleusement dans ses motifs l’ensemble des exigences formulées. Elle s’emploie non seulement à retracer le contexte factuel et juridique de l’affaire, les dispositions juridiques pertinentes, les moyens des parties (v. P. I), mais également à rappeler les revirements de jurisprudence intervenus afin de prendre en compte les arrêts de la CEDH ainsi que l’interprétation et l’application de l’article 8 CESDH proposée jusqu’alors par la Cour de cassation, dans le cas particulier de la filiation d’un enfant né d’une convention de mère porteuse à l’égard de la mère d’intention. La haute juridiction livre à la CEDH l’ensemble des éléments requis pour l’interprétation et l’application de l’article 8 CESDH. Elle s’applique également à contrôler la proportionnalité de la mesure à travers un examen du but légitime poursuivi par la loi et, selon elle, de l’absence d’atteinte disproportionnée à la vie privée de l’enfant en raison du lien de filiation reconnu à la mère d’intention par le biais de l’adoption. La Cour de cassation ne cherche pas à imposer son interprétation à la Cour EDH, mais à donner matière à discussion, laissant sous-entendre que le dialogue n’a de sens qu’à la condition d’être motivé. La qualité du dialogue − des échanges − semble dès lors dépendre de celle de la motivation.

Ensuite l’articulation des interprétations se déploie à travers le prisme du principe de subsidiarité. Ce principe, codifié par le protocole n° 15, renvoie à des réalités complémentaires dont l’objectif est de répartir les compétences entre les hautes parties contractantes et le système juridictionnel du Conseil de l’Europe. Cet outil de gestion du pluralisme37 subordonne l’intervention de la CEDH à la « défaillance des autorités nationales et à leur incapacité d’assurer une protection effective des droits garantis par la convention »38. Pivot de l’articulation des systèmes, l’aspect substantiel de la subsidiarité réside dans la technique jurisprudentielle de la marge nationale d’appréciation39. À cet effet, la consultation relative à l’étendue de la marge d’appréciation nationale, en matière de transcription de la filiation de la mère d’intention sur les registres de l’état civil des enfants nés à l’étranger, d’une convention de mère porteuse, est éloquente. Elle permet d’introduire le principe de subsidiarité en amont du contrôle de compatibilité exercé traditionnellement par la Cour de Strasbourg. Cette référence rappelle tacitement à la CEDH qu’elle se doit notamment de préserver la diversité des systèmes et traditions juridiques40, et pour cela, d’aménager un espace de liberté aux États41. La Cour de cassation met en place un dialogue constructif à travers une invitation à la pondération des intérêts en présence, à savoir : la garantie d’une protection effective des droits de l’Homme et la préservation d’un particularisme national.

Enfin, dans l’hypothèse d’un excès avéré de la marge d’appréciation dont disposent les États parties, la Cour de cassation invite la CEDH à confronter leurs interprétations et applications respectives de l’article 8 CESDH. Cette invitation à la confrontation, cœur de l’articulation, n’est pas anodine. Elle lève le rideau sur la recherche d’une coordination, au sens d’une harmonisation des normes, produit de l’interprétation de l’article 8 CESDH. Pour autant, dans le dialogue, « la loyauté ne signifie (…) ni alignement mécanique, ni méfiance systématique ; elle suppose au contraire, un art de la convergence concertée et un esprit de bienveillance mutuelle », selon le vice-président du Conseil d’État Jean-Marc Sauvé42. En l’absence d’effet contraignant de l’avis de la CEDH, l’articulation ne semble pas reposer sur une quelconque hiérarchisation des systèmes juridictionnels. La juridiction demanderesse semble en mesure de décider de l’issue des échanges laissant présager une liberté dans l’interprétation de la convention (B).

B – Les effets de la procédure de consultation sur la liberté d’interprétation de la juridiction demanderesse

L’essence du dialogue serait de ne pas imposer une solution à la juridiction demanderesse43, de ne pas hiérarchiser les systèmes juridictionnels. Ainsi, « les avis consultatifs ne sont pas contraignants », conformément à l’article 5 du protocole n° 16. Les plus hautes juridictions internes et, le cas échéant, la Cour de cassation, décideraient des effets de l’avis consultatif sur la procédure interne. Concrètement, la haute juridiction pourrait, quel que soit l’avis de la CEDH, maintenir l’interdiction de transcription de la filiation maternelle lorsque l’enfant est né d’une convention de mère porteuse, la filiation demeurant établie exclusivement par la voie de l’adoption.

L’absence d’effet contraignant de l’avis ne présume toutefois pas de l’absence d’effet de l’interprétation délivrée par la CEDH. De fait, « l’interprétation de la convention et ses protocoles contenue dans ces avis consultatifs est analogue dans ses effets aux éléments interprétatifs établis par la Cour dans ses arrêts et ses décisions »44. Or, les interprétations établies par la Cour dans ses arrêts ne sont pas dénuées d’effets persuasifs, voire d’une autorité de chose interprétée45. La liberté de la Cour de cassation apparaît dès lors nécessairement relative en ce qui concerne l’interprétation et l’application de la CESDH. D’ailleurs, la procédure de consultation n’empêche pas une partie à l’instance d’exercer, par la suite, son droit de recours individuel en vertu de l’article 34 de la convention. Ainsi une condamnation de la haute partie contractante n’est pas à exclure en cas de refus de la Cour de cassation de suivre l’avis de la CEDH ; il apparaît en effet peu probable que la CEDH, saisie d’un recours individuel, adopte une solution différente de celle rendue dans l’avis, à l’exception d’un changement de circonstances46. La haute partie contractante serait tenue de se conformer à l’arrêt de la CEDH47, de sorte que de manière préventive la haute juridiction demanderesse pourrait être tentée de se conformer à l’avis de la CEDH48.

Certes l’autonomie de la Cour de cassation est relative, pour autant sa liberté d’interprétation n’apparaît pas neutralisée de par le choix dont elle dispose sur les effets à donner à l’avis de la CEDH. À cet égard, la liberté d’interprétation des juridictions internes semble indissociable de l’objectif poursuivi par la procédure de consultation. Ainsi cet objectif serait soit d’aboutir à une protection harmonisée, voire uniformisée des droits de l’Homme49, soit d’organiser des échanges entre les systèmes juridictionnels de manière à construire une collaboration éclairée permettant de garantir aussi bien une protection effective des droits de l’Homme que le respect du principe de subsidiarité. Dans cette dernière hypothèse, la prise en compte des exigences d’effectivité de la protection mais également de subsidiarité, notions pivots de l’articulation des systèmes juridictionnels, devrait permettre à la Cour de cassation d’aller au-delà de l’alternative : suivre ou ne pas suivre l’avis de la CEDH. D’autres options médianes s’offrent à la haute juridiction. Tout d’abord, la juridiction demanderesse pourrait décider de s’emparer de la protection du particularisme national, de ne pas la laisser à la seule appréciation de la CEDH, via l’élaboration d’une théorie des contre-limites50. Pour l’heure, la formulation de la demande d’avis de la Cour de cassation ne renseigne pas sur une telle éventualité. Ensuite, la Cour de cassation pourrait choisir de privilégier la séparation des pouvoirs et de s’en remettre au législateur sur une question aussi sensible que la transcription de la filiation maternelle sur l’état civil d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une convention de mère porteuse. L’issue du dialogue pourrait également être coordonnée par une finalité prédéterminée telle que privilégier le système le plus protecteur des droits et libertés fondamentaux51. Ne pas transposer automatiquement l’interprétation strasbourgeoise de manière motivée ne fermerait pas le dialogue mais participerait au contraire à la construction d’un débat, d’un échange éclairé autour des exigences de protection effective de la vie privée et du principe de subsidiarité.

Cela étant, l’évolution de la jurisprudence en matière de mère porteuse a été guidée jusqu’alors par une prise en compte des évolutions imposées par la CEDH (v. P. I), pourquoi ne prendrait-elle pas en considération des évolutions suggérées ? À toutes fins utiles, notons que la CEDH pourrait ouvrir une porte à l’actualisation de la convention sans l’imposer laissant à la Cour de cassation l’opportunité des suites à donner à l’évolution de la filiation de la mère d’intention en France.