a – Les frontières de la responsabilité et de la solidarité

b – Le fait générateur

c – Le lien de causalité

d – Le préjudice

La perte de chance dans le projet de réforme de la responsabilité. La perte de chance réparable consiste, pour la jurisprudence, en la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable1. L’article 1238 du projet de réforme de la responsabilité du 13 mars 2017 s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence relative à la perte de chance en consacrant que « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Ce préjudice doit être mesuré à la chance perdue et ne peut être égal à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ». En l’état, les juridictions sont encore amenées à interpréter de nombreuses difficultés en la matière, que le projet n’entend pas résoudre.

Intervention tardive du médecin faisant disparaître une éventualité favorable de réduction de graves séquelles pour le patient. Au visa de l’article 1147 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la Cour de cassation a rendu un arrêt le 22 juin 20172, rendu sur renvoi après cassation d’une décision déjà remarquée3, et a rappelé le principe selon lequel « une perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable, de sorte que sa réparation ne peut être écartée que s’il peut être tenu pour certain que la faute n’a pas eu de conséquence sur l’état de santé du patient ». La cour d’appel n’a donc pas légalement justifié sa décision au regard du texte relatif à la responsabilité contractuelle et a ainsi été cassé l’arrêt ayant retenu que les demandeurs n’apportent aucun élément de nature à établir qu’une intervention plus précoce aurait été de nature à réduire les séquelles et qu’ils ne démontrent pas l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le dommage subi. Il convient de rappeler les circonstances de la décision. En 1994, une enfant est née par césarienne au sein d’une clinique privée, dans un état d’hypoxie avancée, en raison d’une procidence du cordon ombilical, et a gardé de graves séquelles. Ses parents ont assigné en responsabilité la clinique privée. Ils ont invoqué l’existence de fautes dans le suivi et la surveillance de l’accouchement par la sage-femme de l’établissement. Ce dernier a appelé en garantie ses assureurs successifs. Avant de rejeter les demandes des victimes, la cour d’appel a admis l’existence d’une faute de la clinique, liée à l’intervention tardive du gynécologue-obstétricien ayant procédé en urgence à la césarienne4. L’arrêt a également retenu que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité. Si le premier expert a exclu la possibilité d’une diminution des séquelles, le collège d’experts ultérieurement désigné a toutefois retenu que, théoriquement, les séquelles auraient pu être atténuées, sans pouvoir porter une appréciation quantitative. L’arrêt ajoute que les demandeurs n’apportent aucun élément de nature à établir qu’une intervention plus précoce, qui aurait pu être réalisée, dans le meilleur des cas, 10 minutes plus tôt, aurait été de nature à réduire les séquelles et qu’ils ne démontrent pas l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le dommage subi par l’enfant. En définitive, l’existence d’une éventualité favorable n’était pas assez objectivée pour la cour d’appel, non convaincue de sa certitude. Elle a ainsi balayé le principe même de la perte de chance, alors qu’elle aurait pu l’accueillir en stigmatisant son très faible degré. Dès lors, par un attendu de principe, la haute juridiction a renversé cette construction des juges du fond. La simple constatation de la disparition d’une éventualité favorable suffisant à caractériser le caractère direct et certain d’une perte de chance, seule la certitude de l’absence totale de conséquence de la faute médicale sur l’état de santé du patient permet d’écarter sa réparation.

On ne peut qu’insister sur l’importance d’une telle décision confortant « une forme de principe de faveur au bénéfice des patients »5, a fortiori alors qu’elle a vocation à s’appliquer aux situations similaires désormais soumises à l’article L. 1142-1 du CSP et non plus à l’ancien article 1147 du Code civil. L’incertitude scientifique qui ressortait le plus souvent des rapports d’expertise ne profite désormais plus au corps médical, mais à la victime. Néanmoins, cette jurisprudence peut être contre-productive. On assiste à une application similaire de la perte de chance dans le domaine de la responsabilité médicale avec celui de la responsabilité des professionnels du droit6, où jusqu’à une période récente elle n’a été admise tantôt qu’en présence de chances réelles et sérieuses de succès7, tantôt de chances raisonnables8 et finalement avec de faibles chances de succès9. Dans cette hypothèse, le quantum de la réparation est apprécié à la mesure de la faible probabilité de réalisation de la chance perdue, et lorsque cette dernière descend sous le seuil des 25 %, la condamnation du professionnel devient symbolique10, symétriquement l’indemnisation qui en découle pour la victime est en trompe-l’œil.

Transmission tardive d’un examen biologique de caractère alarmant faisant disparaître une éventualité favorable de survie pour le patient. La solution retenue dans un arrêt du 22 juin 201711 est confirmée mot pour mot par un arrêt du 5 juillet12. Par suite du diagnostic de pneumopathie abcédée, une femme mariée a été hospitalisée le 30 mai 2008 et est décédée le 7 juillet. Son époux et des membres de sa famille ont d’abord sollicité en référé des mesures d’expertise en invoquant l’existence d’une perte de chance de survie et de guérison consécutive à sa prise en charge avant son hospitalisation. Ensuite, ils ont notamment assigné en responsabilité le médecin urgentiste libéral attaché à la clinique au sein de laquelle s’était rendue la patiente les 2 mai et 5 mai 2008. À ce titre, ils lui ont reproché un agissement fautif lors de l’analyse des résultats de l’examen sanguin qu’il avait alors prescrit au vu des troubles présentés par la patiente. Sur le même fondement, ils ont mis en cause le laboratoire d’analyses de biologie médicale du chef d’une transmission tardive des résultats, d’un examen biologique, réalisé le 27 mai 2008, au médecin généraliste l’ayant prescrit, ainsi que celle-ci, en raison d’une communication tardive de ces résultats à la patiente, effectuée le 30 mai 2008 et ayant justifié son hospitalisation. La Cour de cassation a retenu dans le second moyen que la cour d’appel a violé l’article L. 1142-1, 1, alinéa 1er, du CSP en rejetant la demande des ayants-droit de la victime à l’encontre du laboratoire. Après avoir relevé qu’il avait manqué à son obligation de diligence dans la transmission des résultats de l’examen biologique mettant en évidence un syndrome inflammatoire important et présentant un caractère alarmant, l’arrêt d’appel énonce que l’expert a relevé que le retard dans la prise de connaissance des résultats avait été péjoratif pour la patiente et ne permettait pas d’écarter l’hypothèse d’une perte de chance dans l’évolution fatale de sa maladie. Cependant, l’expert n’a pas donné d’élément permettant de quantifier la perte de chance de guérison induite par le retard, alors même qu’il a retenu, primo, que l’anomalie biologique constituée par le taux anormalement élevé de protéine C réactive n’est pas spécifique, secundo, que le début de la pneumopathie est difficile à préciser, et que, même si le laboratoire avait immédiatement transmis les résultats, le 27 mai 2008, ceux-ci ne permettaient pas d’identifier le germe à l’origine de l’infection et nécessitaient de procéder à de plus amples investigations. La cour d’appel en a déduit, à tort, qu’il n’existait aucune certitude, ou du moins qu’une très faible probabilité, en l’état de la fulgurance de l’histoire pulmonaire relevée par l’expert, liée à la nature du germe mis en évidence. La juridiction du fond en a conclu que la perte de chance de guérison en lien avec le retard de transmission des résultats n’était pas caractérisée, bien qu’après avoir relevé que si les investigations avaient été menées, à compter du 27 mai 2008, elles auraient permis d’identifier le germe dans un délai suffisamment court pour la mise en place d’un traitement efficace. La disparition d’une éventualité favorable, même très faible, existait donc. Par conséquent, une perte de chance présentait un caractère direct et certain. Le laboratoire d’analyse n’ayant pas démontré la certitude de l’absence de conséquence de sa carence fautive sur l’état de santé du patient, son obligation à réparation ne pouvait être écartée. La jurisprudence en matière médicale réitère ainsi l’utilisation qu’elle a déjà pu avoir de la notion de perte de chance de guérison ou de survie pour pallier l’incertitude du lien de causalité entre la faute du médecin et le préjudice.

Perte du dossier médical et perte de chance de la victime d’obtenir réparation. La Cour de cassation, dans un arrêt du 26 septembre 2018, a eu à se prononcer sur la perte d’un dossier médical imputable à une clinique, à l’origine de la perte de chance pour la victime d’obtenir la réparation de son dommage corporel13. Après avoir énoncé que les professionnels de santé et les établissements de santé engagent leur responsabilité en cas de faute, sur le fondement de l’article L. 1142-1, I, alinéa 1er, du CSP, la première chambre civile a rappelé que lorsqu’ils exercent leur activité à titre libéral, les premiers répondent personnellement des fautes qu’ils ont commises et les seconds engagent leur responsabilité en cas de perte d’un dossier médical dont la conservation leur incombe. Elle a ainsi affirmé qu’« une telle perte, qui caractérise un défaut d’organisation et de fonctionnement, place le patient ou ses ayants-droit dans l’impossibilité d’accéder aux informations de santé concernant celui-ci et, le cas échéant, d’établir l’existence d’une faute dans sa prise en charge ; que, dès lors, elle conduit à inverser la charge de la preuve et à imposer à l’établissement de santé de démontrer que les soins prodigués ont été appropriés ». La Cour de cassation a ensuite indiqué que « lorsque l’établissement de santé n’a pas rapporté une telle preuve et que se trouve en cause un acte accompli par un praticien exerçant à titre libéral, la faute imputable à cet établissement fait perdre au patient la chance de prouver que la faute du praticien est à l’origine de l’entier dommage corporel subi »14. Autrement dit, la victime ne peut obtenir une réparation intégrale de son dommage, la Cour de cassation rappelant que « cette perte de chance est souverainement évaluée par les juges du fond »15, dont on a pu dresser le constat de l’hyper-subjectivité dans l’analyse qui conduit à de grandes variations des évaluations en pratique16.

Distinction entre le préjudice moral d’impréparation et la perte de chance, par suite d’un défaut d’information. La jurisprudence nous a enseigné qu’à la suite d’un manquement à l’obligation d’information dans le domaine médical, le préjudice d’impréparation devait, au moins dans sa composante psychologique, être présumé17. Convient-il encore de le distinguer avec la perte de chance, ce qu’a martelé à deux reprises la Cour de cassation en 2017, dans un arrêt du 25 janvier18 puis un autre du 22 juin19. Dans un autre arrêt du 8 février, la haute juridiction a rappelé le caractère autonome du préjudice de perte de chance avant d’en tirer les conséquences en cas de condamnation in solidum d’un médecin et d’un établissement de soins20.

Dans le premier arrêt, une patiente a été diagnostiquée d’une sténose carotidienne droite. Elle a ensuite consulté un chirurgien vasculaire lui ayant prescrit un bilan vasculaire complet dans une clinique où elle a été admise à cet effet le 11 mai 2003. Le lendemain, elle a subi une artériographie, réalisée par un radiologue, à la suite de laquelle elle s’est trouvée en état d’hémiplégie. Elle a assigné les praticiens et l’Oniam, en invoquant d’une part, un défaut d’information préalable sur le risque d’hémiplégie lié à la pratique d’une artériographie, et d’autre part, la survenue d’un accident médical non fautif relevant d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale. En appel, les praticiens ont été condamnés, pour défaut d’information, à lui payer certaines indemnités, en réparation, en premier lieu, de la perte de chance d’éviter le dommage, en second lieu, d’un préjudice moral d’impréparation. Par ailleurs, la part du dommage corporel non réparée par les praticiens a été mise à la charge de l’Oniam. Par un arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de cassation a rejeté les prétentions des praticiens, considérant que la cour d’appel n’avait pas méconnu le principe de réparation intégrale ni celui de non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle21. L’indemnité réparant la perte de chance d’éviter le dommage, provoquée par un manquement du médecin à son obligation d’information, n’englobe pas le préjudice d’impréparation à la réalisation du dommage. Cette indemnisation au titre de la perte de chance peut donc se cumuler à celle qui résulte d’un préjudice d’impréparation, ce qu’avait admis le Conseil d’État dès 201222. Les décisions de l’ordre judiciaire n’emportaient pas le même degré de conviction jusqu’à 2017, dans la mesure où les victimes ne réunissaient pas les conditions dans les précédentes affaires pour solliciter une indemnisation au titre de la perte de chance23.

Dans le second arrêt, une patiente a subi le 5 janvier 2004 une sclérothérapie réalisée par son médecin généraliste24. Dès le lendemain, elle a été victime d’un AVC dont elle a gardé de graves séquelles. Elle a saisi la CRCI compétente qui, à l’issue de deux expertises médicales, a conclu à une indemnisation au titre de la solidarité nationale sur le fondement de l’article L. 1142-1, II, du CSP. La victime a accepté les offres d’indemnisation qui lui ont été faites par l’Oniam, au titre des conséquences d’un accident médical non fautif. Estimant que le médecin n’avait pas informé sa patiente des risques inhérents à l’acte en cause et ne disposait pas de la qualification requise pour la réaliser – manquements ainsi à l’origine d’une perte de chance –, l’Office a ultérieurement exercé contre le praticien et son assureur un recours subrogatoire prévu par l’article L. 1142-17 du CSP. A été cassé l’arrêt d’appel, en ce qu’il a rejeté les demandes de l’Oniam fondées sur le défaut d’information. En l’absence d’urgence du traitement, la perte de chance invoquée devait être assimilée, pour les juges du fond, à un préjudice moral d’impréparation spécifique. Or comme ce dernier n’avait pas été indemnisé par l’Oniam dans le cadre de la solidarité nationale, il n’ouvrait donc pas droit à un recours subrogatoire. La haute juridiction a donc rappelé que « la perte de chance d’éviter le dommage, consécutive à la réalisation d’un risque dont le patient aurait dû être informé, constitue un préjudice distinct du préjudice moral résultant d’un défaut de préparation aux conséquences de ce risque et consiste, dès lors que son existence est retenue par les juges du fond, en une fraction des différents chefs de préjudice déterminée en mesurant la chance perdue ». Est ainsi confirmée la règle selon laquelle l’indemnisation au titre de la perte de chance peut se cumuler à celle qui résulte d’un préjudice moral d’impréparation, mais dans un contexte particulier d’un recours subrogatoire de l’Oniam contre un médecin. On sait à présent avec plus de netteté que la compensation du préjudice d’impréparation est soumise à une double exigence : sa sollicitation expresse25 et la réalisation du risque. Les arrêts de 2017 permettent en définitive de l’envisager « soit comme un renfort (en cas de cumul avec la perte de chance), soit comme un relais de la perte de chance (lorsque cette dernière ne peut être invoquée) » et concilient ainsi « la volonté de réparer tous les préjudices, mais rien que les préjudices, avec celle de ne pas faire du droit à l’information, dont la protection s’impose, une simple formule incantatoire »26.

Précisions sur le préjudice d’affection d’une victime par ricochet dans l’affaire dite du Distilbène. Deux arrêts ont décidé que le préjudice d’affection répare la douleur subie par les proches de la victime directe à la vue de la souffrance éprouvée par cette dernière, sur le fondement du principe de la réparation intégrale. Les faits à l’origine des deux affaires sont similaires. À la suite de la prise de Distilbène par leur mère au cours de la grossesse, leur fille a été exposée in utero au diéthylstilbestrol (DES) ayant eu pour conséquences des anomalies morphologiques source d’infertilité. Les parents ont également formé des demandes indemnitaires liées au préjudice moral qu’ils endurent à la vue des divers tourments ressentis par leur fille. En vertu de la nomenclature Dintilhac que certaines juridictions du fond ont encore quelques réticences à appliquer, « le préjudice moral subi par certains proches à la vue de la douleur, de la déchéance et de la souffrance de la victime directe » doit être indemnisé, étant précisé que ces critères de la nomenclature ne sont pas cumulatifs mais alternatifs, en ce sens que la déchéance diffère de la souffrance27. Dans un arrêt du 11 janvier 2017, la Cour de cassation énonce que « le préjudice d’affection répare la douleur subie par les proches de la victime directe à la vue de la souffrance éprouvée par cette dernière »28. Dans un arrêt du 8 juin 2017, la Cour de cassation a réitéré la solution à propos du préjudice moral d’un proche d’une victime29. Elle censure la cour d’appel qui, pour écarter l’indemnisation du préjudice moral d’un père, retient que « la simple vue de la souffrance de sa fille à raison de sa stérilité ne peut suffire à caractériser ce préjudice », bien que cette stérilité soit survenue à la suite de son exposition in utero au DES. Elle conclut que la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, notamment que le père « était le témoin de la souffrance de sa fille dont elle avait relevé, se fondant sur le rapport d’expertise, que son importance était évaluée à 3 sur une échelle de 7 dans sa composante physique et à 4 dans sa composante psychique ». Ces décisions mettent en évidence que la Cour de cassation qualifie tout d’abord indifféremment la douleur subie par les proches de la victime directe à la vue de la souffrance éprouvée par cette dernière de « préjudice d’affection » ou de « préjudice moral ». Ensuite, ce préjudice n’est « nullement conditionné au handicap grave de la victime directe et peut intervenir dès lors que les proches ont été témoins des souffrances endurées par cette dernière »30. Il s’agit donc d’une utile précision livrée par la jurisprudence, laquelle exigeait l’établissement des seuls caractères personnel, direct et certain comme unique preuve du préjudice moral par ricochet, qu’il soit intervenu dans la période antérieure31 ou postérieure32 à la mise en œuvre de la nomenclature Dintilhac. Si l’évaluation du préjudice de la victime par ricochet est subordonnée à celle de la victime directe (le second arrêt soulignant pour cette dernière une évaluation à 3/7 de ses souffrances physiques et 4/7 de ses souffrances psychiques), est néanmoins confirmée l’autonomie, certes relative, du droit à réparation de la victime par ricochet par rapport à celui de la victime initiale33. En d’autres termes, bien que nécessaire, la condition est suffisante34. À ce titre, le premier arrêt, sans se référer au degré des souffrances endurées par la victime directe auxquelles ont assisté ses proches, s’est contenté d’en constater l’existence. La souffrance du proche au contact de celle de la victime directe suffit en elle-même, sans mesure de sa pesanteur.

L’appréciation des préjudices réparables et les prédispositions de la victime. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 22 novembre 2017 dont la situation du patient différait légèrement de celle de l’arrêt du 20 septembre 2017 relatif à l’exposition au Mediator, que « le droit de la victime à obtenir l’indemnisation de son préjudice corporel ne saurait être réduit en raison d’une prédisposition pathologique lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable »35. L’article 1268 du dernier projet de réforme de la responsabilité civile s’inscrira dans la continuité de cette décision. Il prévoit également une appréciation des préjudices réparables « sans qu’il soit tenu compte d’éventuelles prédispositions de la victime lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable ».

e – Les causes d’exonération de la responsabilité civile médicale

Les causes alternatives d’exonération de la responsabilité médicale en cas d’atteinte à un organe non impliqué dans l’intervention. Par un arrêt du 4 octobre 2017, la Cour de cassation a rappelé qu’il existait deux causes alternatives d’exonération que doivent examiner les juges du fond avant de retenir la responsabilité professionnelle médicale36. La première est la preuve d’une anomalie rendant l’atteinte inévitable. La seconde se cristallise sur l’existence d’un risque inhérent à l’acte médical. Par des motifs assez protecteurs de l’activité chirurgicale compte tenu des carences du compte rendu opératoire en l’espèce, la haute juridiction a néanmoins confirmé sa position passée37 et conclu à cet effet qu’« en se bornant à déduire l’existence d’une faute imputable au praticien de l’absence de preuve par celui-ci d’une anomalie rendant l’atteinte inévitable, alors que, dans le cas d’une atteinte à un organe ou un tissu que l’intervention n’impliquait pas, une faute du chirurgien peut être écartée par la preuve de la survenance d’un risque inhérent à l’intervention ne pouvant être maîtrisé et relevant de l’aléa thérapeutique »38.

f – L’assurance de responsabilité civile médicale

Le sort des créances des tiers payeurs en cas de contamination transfusionnelle par le virus de l’hépatite C et indétermination du fournisseur des produits et de son assureur. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 29 mars 2017, que « les créances des tiers payeurs ne peuvent être mises à la charge de l’Oniam qu’à la condition que les dommages liés à la contamination transfusionnelle de l’assuré par le virus de l’hépatite C puissent être imputés à un établissement de transfusion sanguine, au titre des produits sanguins qu’il a fournis, et qu’ils soient couverts par l’assurance qu’il a souscrite »39. Dès lors, pour la prise en charge par l’Oniam des créances des tiers payeurs, la réunion de deux conditions est nécessaire. Doivent se cumuler l’exigence d’imputabilité du dommage à un établissement de transfusion sanguine et celle d’une couverture dudit dommage par l’assurance souscrite par ce centre de transfusion40.

L’extension à l’Oniam du bénéfice d’imputabilité dans son recours en garantie contre l’assureur du centre de transfusion. Réalisant un revirement d’une jurisprudence pourtant établie en 201641, la Cour de cassation a, l’année suivante, étendu à l’Oniam lorsqu’il effectue son recours en garantie contre l’assureur du centre de transfusion, le bénéfice de la présomption d’imputabilité aménagée au profit des victimes à l’article L. 1221-14 du CSP, dès lors que les conditions d’engagement de la responsabilité du centre sont réunies. Par un arrêt du 20 septembre 2017, la haute juridiction a ainsi retenu que « si le législateur a confié à l’Oniam et non plus à l’EFS, venant aux droits et obligations des établissements de transfusion sanguine la mission d’indemniser les victimes de contamination transfusionnelles, il n’a pas modifié le régime de responsabilité auquel ces derniers ont été soumis et a donné à l’Oniam la possibilité de demander à être garanti des sommes versées aux victimes de dommages par les assureurs de ces structures ; qu’il s’ensuit que, hors les hypothèses dans lesquelles la couverture d’assurance est épuisée, le délai de la validité de la couverture est expiré ou les assureurs peuvent se prévaloir de la prescription, leur garantie est due à l’Oniam, lorsque l’origine transfusionnelle d’une contamination est admise, que l’établissement de transfusion sanguine qu’ils assurent a fourni au moins un produit administré à la victime et que la preuve de ce produit n’était pas contaminé n’a pu être rapportée »42.

La non-substitution de l’Oniam en l’absence d’assurance du praticien responsable pour faute et en phase judiciaire. Un arrêt du 27 mars 2017 révèle la fragilité du système d’assurance des médecins, laquelle a certes été rendue obligatoire en 2002, mais dont la forme de l’adhésion demeure individuelle, avec tous les risques que cela présente comme en l’espèce43. Par suite d’interventions chez son chirurgien-dentiste lui ayant posé des bridges en 2002, un patient connaît plusieurs désagréments qui le conduisent à assigner en responsabilité le praticien et le mandataire liquidateur désigné en raison de la liquidation judiciaire de ce dernier. Le médecin n’ayant souscrit aucune assurance de responsabilité civile, la victime a essayé de se retourner contre l’Oniam. La responsabilité pour faute du médecin a été consacrée devant les juges du fond, lesquels n’ont néanmoins pas admis que l’Oniam soit tenu de se substituer au praticien au stade de la contribution à la dette. Le patient leur a ainsi reproché de rejeter ses demandes à l’encontre de l’Oniam dans son pourvoi en cassation. La haute juridiction a retenu que « les articles L. 1142-15, régissant la procédure de règlement amiable, et L. 1142-22, relatif aux missions d’indemnisation de l’Oniam, n’ont ni pour objet ni pour effet d’instituer un droit d’agir en justice contre celui-ci au titre de dommages engageant la responsabilité d’un professionnel de santé, du seul fait que ce dernier n’était pas assuré ». L’Oniam n’est donc pas tenu d’indemniser la victime, car sa créance d’indemnisation découle de la responsabilité pour faute du médecin et est placée en dehors d’une phase de règlement amiable, dont relève en principe la faculté de substitution de l’Oniam à l’assureur44 qui ne saurait dès lors étendre le champ de la solidarité nationale au-delà des dispositions fixées par l’article L. 1142-1, II, du CSP45.

Source d’inspiration pour une assurance collective à adhésion obligatoire des professions médicales ? On peut regretter l’absence de mutualisation de l’ensemble des professionnels de santé dans un unique contrat de groupe, ce qui éviterait de nos jours de telles hypothèses de défaillance46, malgré l’assurance obligatoire, trop faiblement encadrée. Grâce à l’assurance collective à adhésion obligatoire47, dotée d’une garantie subséquente pour les professionnels dont l’activité cesse et de stipulations souvent très favorables48, tant ces derniers que les victimes continueraient de bénéficier d’une couverture assurantielle et d’une garantie d’indemnisation. Par comparaison, la profession notariale, dont le nombre – avec près de 5 000 sinistres par an – et les enjeux de la sinistralité apparente dépassent largement ceux de la responsabilité médicale, a réussi à organiser dès le XIXe siècle son assurance sous un format collectif, bien avant la réglementation en la matière. L’assurance des notaires a été rendue obligatoire en 1955. Les 12 227 notaires recensés au 30 avril 2018 et leurs 54 000 salariés sont réunis dans le contrat d’assurance collective de responsabilité civile professionnelle souscrit par le conseil supérieur du notariat, représenté par son président en exercice agissant en vertu des attributions qui lui sont conférées par la loi du 11 février 2004. Ils bénéficient d’un niveau de couverture à hauteur de 200 millions d’euros par sinistre. Or seule l’assurance privée et sa mutualité supportent ce risque, sans recours au moindre fonds de garantie ni secours de la solidarité nationale. Le CNOM pourrait encore s’inspirer de l’assurance collective obligatoire des avocats, pour laquelle l’avocat général avait conclu que « dans la pratique, l’assurance de groupe apparaît en tout cas comme la seule option possible pour les barreaux d’une certaine importance. Elle facilite en effet le contrôle que doit exercer le conseil de l’ordre sur le respect des obligations mises à la charge des avocats en matière d’assurance. Elle donne aussi au bâtonnier le moyen d’informer sans difficulté le procureur général des garanties constituées et d’être informé lui-même de la survenance des sinistres »49. Rien n’empêche le CNOM de répartir les primes d’assurance entre les différents membres de la profession50 selon des critères51 qui peuvent tenir compte des principes d’égalité et d’équité52. Pour une transposition dans le monde médical tout en comblant parallèlement certaines lacunes du régime de l’assurance de responsabilité civile des professionnels de santé53, ce format d’assurance collective à adhésion obligatoire (légale ou jurisprudentielle) n’empêcherait donc aucunement une répartition de la quote-part des primes en tenant compte d’un critère ou plusieurs critères, comme la rémunération, du praticien. Le CNOM serait garanti que chacun des membres de la profession est bien assuré, avec un montant de couverture et des garanties suffisantes notamment, et un coût réduit. À méditer donc…

Rodolphe BIGOT