A – La perte de chance d’éviter le dommage

La perte de chance de refuser les soins. Pour s’en tenir à la question du consentement, celui-ci doit être libre et éclairé et cette exigence se manifeste avec une acuité particulière s’agissant des soins de santé. Aussi l’article 16-3 du Code civil précise-t-il que « le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement (…) ». Le praticien doit ainsi informer son patient et ne peut être fautif qu’en cas de défaut d’information. En outre, il est désormais acquis que le professionnel de santé doit démonter avoir bien informé le patient6. Cela indique donc que pèse sur le patient la charge de prouver que son préjudice est lié au défaut d’information. Or, comme cela peut être pressenti, cette preuve reste malaisée à rapporter. Afin de dépasser cet écueil, les magistrats ont admis, dans une décision du 7 février 19907, la possibilité de réparer le préjudice de perte de chance8. Le médecin ne devant réparer que la chance perdue. Depuis, et de manière quasi-constante, un patient mal ou non informé peut se prévaloir de la perte de chance de ne pas avoir eu le choix de refuser ou d’accepter l’intervention9.

Le cas de la nécessité thérapeutique. Toutefois, définie comme la « disparition d’une éventualité favorable »10, la perte de chance n’offrait pas de perspectives d’indemnisation systématique pour les patients victimes d’un défaut d’information. En effet, un postulat, de bon sens, conduit à penser que s’il y a une chance perdue cela signifie qu’elle a, à tout le moins, déjà existé. Mais alors que faire en cas de nécessité médicale ? Le patient non informé aurait-il pu refuser l’acte ? La négative s’impose et pour cette raison, lorsque l’acte médical était nécessaire, tout conduit à penser que le patient, alerté ou non, l’aurait vraisemblablement accepté. C’est ainsi que ce dernier devait démontrer que même informé, il aurait refusé l’acte. On comprend qu’en pareille hypothèse, la réparation de ce préjudice était délicate ; d’autant qu’il était indispensable de caractériser préalablement une alternative au traitement médical11. Par mesure de faveur à l’égard des patients, qui ne bénéficiaient pas toujours d’une indemnisation, cette exigence a été abandonnée.

Le droit à l’information. Par la suite, le contentieux a été affiné avec un arrêt particulièrement remarqué du 3 juin 201012. La Cour de cassation est venue admettre que l’obligation d’information était un devoir extracontractuel, sanctionnée, le cas échéant, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. De surcroît, ce silence fautif était rattaché au droit du patient à la dignité13 et au respect de l’intégrité physique14. À l’issue de cette solution, on a pu en conclure que le défaut d’information constituait, en toutes hypothèses, un préjudice « que le juge ne peut laisser sans réparation ». En d’autres termes, tout défaut d’information devait donner lieu à réparation, même lorsque le patient ne subissait pas de préjudice ! Le seul fait d’avoir été exposé à un risque devait être indemnisé. Cette position conduisait à penser que le droit à l’information du patient constituait un véritable droit subjectif15, au même titre que, par exemple, le droit au respect de la vie privée.

Le défaut d’information n’est pas un préjudice. Excessive, la solution a été balayée par un arrêt du 23 janvier 201416. Désormais, le défaut d’information ne doit plus être assimilé au préjudice né du défaut d’information. Pour engager la responsabilité du médecin, le seul silence ne suffit plus. Le patient doit avoir subi un préjudice tenant à la perte de chance d’éviter le dommage mais encore faut-il, nous le verrons, que le risque se soit réalisé. Du reste, ce préjudice n’exclut pas la caractérisation d’un préjudice d’impréparation aux conséquences du risque, comme en témoigne la solution du présent arrêt.

B – Le préjudice d’impréparation aux conséquences du risque

L’autonomie du préjudice d’impréparation. Pour poursuivre cette brève rétrospective, il convient d’ajouter que l’arrêt précité de 2014 a permis d’entériner certaines propositions doctrinales17 en reconnaissant un préjudice d’impréparation aux conséquences d’un risque. La solution, connue, mérite tout de même d’être mentionnée tant elle présente des similitudes avec l’arrêt commenté « indépendamment des cas dans lesquels le défaut d’information sur les risques inhérents à un acte d’investigation, de traitement ou de prévention a fait perdre au patient une chance d’éviter le dommage résultant de la réalisation de l’un de ces risques, en refusant qu’il soit pratiqué, le non-respect, par un professionnel de santé, de son devoir d’information, cause à celui auquel l’information était due, lorsque ce risque se réalise, un préjudice résultant du défaut de préparation aux conséquences d’un tel risque, que le juge ne peut laisser sans réparation ». Cette décision retient l’attention non seulement par la rupture qu’elle opère avec la solution rendue dans l’arrêt du 3 juin 2010 mais, plus fondamentalement, par le constat d’une indépendance entre, d’une part, la perte de chance d’éviter le dommage et, d’autre part, le défaut de préparation aux conséquences du risque. Sans anticiper sur les développements à venir, on remarquera que l’arrêt du 25 janvier dernier reprend cette solution tout en l’affinant.

L’étendue de l’impréparation de la victime. Du reste, quelques précisions peuvent être apportées s’agissant de l’étendue du préjudice d’impréparation. En effet, il comporte un double aspect qui consiste en un défaut de préparation aux conséquences tant patrimoniales qu’extrapatrimoniales18. Sur ce dernier aspect, on peut ajouter qu’un arrêt du 12 juillet 201219 ciblait déjà l’impréparation psychologique du patient définie comme étant « le défaut de préparation psychologique aux risques encourus et du ressentiment éprouvé à l’idée de ne pas avoir consenti à une atteinte à son intégrité corporelle »20. Dans l’arrêt soumis à commentaire, le silence gardé par le médecin n’a pas permis à la patiente de se préparer au risque. En l’espèce, il s’agissait d’un bilan vasculaire complémentaire, plus précisément d’une artériographie, par injection d’un produit de contraste dans l’artère. Or, suite à cet examen complémentaire, la patiente a été victime d’une hémiplégie des membres inférieur et supérieur gauches. Sous l’empire de la jurisprudence antérieure, dès lors que l’acte s’avérait nécessaire, on excluait la perte de chance. Mais depuis le revirement du 23 janvier 2014, il est possible de retenir, comme c’est le cas dans cette affaire, un préjudice d’impréparation aux conséquences du risque sans pour autant exclure la perte de chance. Le cumul des chefs de préjudice est non seulement admis mais aussi réaffirmé. Néanmoins, et c’est ce qu’il convient à présent d’établir, la réparation de ces préjudices est loin d’être systématique. En effet, elle est désormais doublement conditionnée par la réalisation du risque pour lequel l’information n’a pas été délivrée mais surtout, par la formulation d’une demande du patient.

A – La réparation intégrale conditionnée par la formulation d’une demande

La rupture. Dans la présente solution, le préjudice moral d’impréparation est subordonné à la formulation d’une demande de réparation du patient lésé. Dès lors, il est permis de penser qu’à l’avenir, seul le préjudice invoqué sera réparé. Si cela paraît relever de l’évidence, encore faut-il le préciser puisque la Cour de cassation ne s’est pas toujours prononcée en ces termes. En effet, cette solution marque une rupture nette avec les solutions antérieures. Il convient de rappeler que l’arrêt du 23 janvier 2014 reprenait l’expression contenue dans l’arrêt du 3 juin 2010. À cet égard, la Cour de cassation indiquait que « le juge ne peut laisser sans réparation » le préjudice qui résulte du défaut d’information sur les risques d’un acte médical. Dans le cas d’espèce, la Cour de cassation précise que le préjudice « dès lors qu’il est invoqué, doit être réparé ». Que faut-il en déduire ? Désormais, le patient victime d’un défaut d’information qui souhaiterait obtenir indemnisation de son préjudice moral d’impréparation aux conséquences du risque doit en formuler la demande. Il doit ainsi manifester son intérêt à agir21. La condition étant satisfaite dans cette affaire, le pourvoi des médecins est naturellement rejeté.

Le rapprochement. Cette solution ne peut qu’être approuvée dans la mesure où elle marque la fin d’un désaccord entre les juridictions judiciaires et administratives. Depuis 2012, le Conseil d’État22 qui, tout en admettant la coexistence de deux préjudices de perte de chance et d’impréparation, exige que le patient démontre la consistance de son préjudice. Dans cet arrêt qui constitue une étape fondamentale de la jurisprudence administrative, le Conseil d’État commande que le risque se soit réalisé mais, plus fondamentalement, que le patient établisse son préjudice. La Cour de cassation s’aligne ainsi sur l’approche restrictive des magistrats du Palais-Royal.

L’équilibre. D’emblée, tout porte à croire que l’indemnisation est facilitée pour le patient puisque le seul défaut d’information suffit à caractériser la perte de chance et le préjudice moral d’impréparation. Toutefois, il n’en est rien et la solution actuelle est véritablement équilibrée. En effet, tout en admettant la coexistence des préjudices, la Cour de cassation protège aussi les praticiens contre des indemnisations systématiques en encadrant la réparation. Le silence fautif du médecin sur un risque entraîne nécessairement un préjudice moral d’impréparation mais encore faut-il que le patient l’invoque expressément. En somme, il n’existe plus un droit automatique23 à réparation du préjudice résultant d’un défaut d’information sur les risques d’un acte médical. De surcroît, le risque pour lequel le silence a été gardé par le médecin doit s’être réalisé. Alors même que cette condition n’est que confirmée, elle indique malgré tout que le juge ne peut plus indemniser d’office le préjudice.

B – La réparation intégrale conditionnée par la réalisation du risque

Le silence fautif. La responsabilité a vocation à réparer intégralement le préjudice, tout le préjudice, mais que le préjudice. La victime ne doit donc pas s’enrichir avec l’attribution de dommages et intérêts. Ce principe de réparation intégrale se justifie toujours en matière délictuelle dans la mesure où, par nature, le dommage qui a été causé ne pouvait pas être anticipé. De la même manière, en matière contractuelle, si le principe est celui de la réparation du seul préjudice prévisible, la réparation devient intégrale dès lors qu’est caractérisée une faute lourde ou un dol. En l’espèce, il n’y a pas d’atteinte au principe de réparation intégrale du préjudice comme ont pu le prétendre les praticiens. Dans cette affaire quel que soit le fondement retenu, les médecins invoquant une atteinte au principe de non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle, l’issue demeure identique en raison du silence fautif.

Le risque réalisé. Il n’est pas raisonnable d’indemniser un préjudice de perte de chance ou un préjudice moral d’impréparation lorsque l’événement ne s’est pas produit. En outre, si la perte de chance d’éviter le dommage se distingue de l’impréparation aux conséquences du risque, pour autant, tous deux doivent satisfaire une exigence majeure : ils doivent avoir non seulement exposé le patient à un risque mais aussi il faut que ce risque se soit réalisé. De surcroît, dans le cas d’espèce, le risque s’est malheureusement réalisé puisque la patiente a présenté une hémiplégie suite à l’artériographie. La Cour de cassation indemnise alors le fait que le risque non révélé, auquel la patiente ne s’est donc pas préparée, se soit réalisé.

Le caractère raisonnable de la chance perdue. Par ailleurs, il est permis de penser que l’exigence de réalisation du risque est à rapprocher du caractère raisonnable de la perte de chance. À cet égard, pour être réparée, la chance perdue doit présenter certains caractères. Aussi doit-elle être réelle24 et sérieuse25. Du reste, dans un arrêt du 30 avril 2014 rendu dans un tout autre domaine, il semble que les magistrats exigent encore que la chance ait été raisonnable26. Pour s’en tenir à la sphère médicale, ce dernier aspect permet sans doute de rejeter la perte de chance comme étant déraisonnable lorsque le risque encouru ne s’est pas réalisé. À la fois plus clémente pour les praticiens et conforme au principe de réparation intégrale, on ne peut qu’approuver cette solution par laquelle la Cour de cassation conditionne la réparation du préjudice à la réalisation du risque mais encore à la formulation d’une demande du patient. Le patient doit établir la réalité de son préjudice et ainsi caractériser son intérêt légitime à agir.