1 – L’effacement préjudiciable de la relation médicale contractuelle par la responsabilité légale de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique

En se cantonnant désormais à l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique, les hauts magistrats de la Cour de cassation ne se réfèrent plus explicitement à la notion de contrat médical telle qu’énoncée lors du célèbre arrêt Mercier du 20 mai 193612. Cette absence d’indication permet d’affirmer que sonne le glas de la responsabilité contractuelle13 au profit de la responsabilité médicale légale spéciale énoncée par le Code de la santé publique. La relation entretenue entre le praticien et son patient, à défaut d’être contractuelle, entre alors dans la catégorie des faits juridiques qui, conformément à l’article 1100-2 du Code civil, « sont des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit (…) ». Elle est appréhendée comme une simple circonstance à travers les divers droits, devoirs, obligations et responsabilités établis par les articles 16 et suivant du Code civil et L. 1110-1 et suivants du Code de la santé publique. Ceci mène alors à considérer que le contrat médical est inutile, d’autant qu’il est déjà inexistant dans le secteur public en raison de la relation de soin statutaire14. En effet, les statuts spéciaux des médecins salariés et des fonctionnaires font écran à la reconnaissance explicite d’une relation juridique de droit privé ou de droit public entretenue entre le praticien et son patient. Dans les établissements de soins publics, les praticiens, ayant le statut d’agent titulaire de l’État15, ne sont pas juridiquement liés avec leurs patients16. Ces derniers, usagers de service public17, se placent dans une relation statutaire18. Étant uniquement rattachés à l’établissement public hospitalier dont ils relèvent, ils ne bénéficient pas de relation juridique exclusive et spécifique telle qu’elle existe dans le contrat médical conclu dans le cadre d’une activité libérale. Il en est de même pour les praticiens exerçant dans les établissements privés en tant que salariés19. Le Tribunal des conflits, à l’occasion d’un arrêt du 14 février 2000, considère qu’« en vertu du contrat d’hospitalisation et de soins le liant au patient, un établissement de santé privé est responsable des fautes commises tant par lui-même que par ses substitués ou ses préposés qui ont causé un préjudice à ce patient »20, ce qui occulte, là aussi, le colloque singulier existant entre le professionnel et le malade.

Cette évolution, qui tend à réduire le contact entre le médecin et son patient aux seules obligations légales et déontologiques énoncées par le Code de la santé publique21, sans qu’il existe de reconnaissance explicite d’une relation juridique spécifique de droit privé ou de droit public, s’avère extrêmement réductrice. Elle fragilise la sécurité juridique en occultant la force obligatoire de la relation médicale qui perd son caractère contractuel. Elle déresponsabilise autant les professionnels de santé que les malades n’étant plus liés par aucune relation juridique particulière. Faute de relation directe explicitement posée, la responsabilité de l’établissement est le plus souvent privilégiée22 dans la mesure où la faute commise est couverte par le service, sauf si elle est détachable en raison, par exemple, de la gravité du comportement du praticien. Ceci produit, inéluctablement, un effacement de la responsabilité des professionnels, lesquels peuvent alors se sentir moins impliqués et responsables vis-à-vis de leurs patients. Certes, l’action récursoire23 et l’action in solidum restent envisageables mais elles demeurent incertaines en raison de leur appréhension restrictive par la Cour de cassation à l’occasion de deux arrêts en 200424 et par l’arrêt du 12 juillet 2007 mentionnant que « le médecin salarié qui agit sans excéder les limites de sa mission qui lui est impartie par l’établissement de santé privé qui l’emploie n’engage pas sa responsabilité à l’égard du patient »25. Cet amoindrissement certain de la protection des malades, au profit de celle des professionnels de santé, moins impliqués au niveau de la responsabilité de leurs actes, n’apparaît pas satisfaisante. Il conduit à mettre en avant la nécessaire reconnaissance de la relation juridique médicale engagée entre le professionnel de santé et son patient.

2 – La nécessaire reconnaissance de la relation juridique médicale entre le patient et le professionnel de santé

Avant même d’envisager l’existence du contrat médical, la reconnaissance de la relation médicale entretenue entre le médecin et son patient s’impose. Son existence est incontestable puisqu’elle est le socle de tout lien constitutif du colloque singulier entre le praticien et le malade. II est, par conséquent, impossible d’ignorer d’un point de vue juridique cette relation médicale spécifique, d’autant qu’elle est organisée par de nombreuses dispositions du Code civil et du Code de la santé publique. Aussi, au lieu de l’effacer progressivement dans l’objectif d’uniformiser l’ensemble des responsabilités des praticiens quel que soient leurs statuts par le biais de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique, les juges pourraient attacher plus d’importance à la relation médicale dans la perspective de mieux protéger les patients et de responsabiliser davantage les professionnels de santé.

Le législateur pourrait aussi opportunément intervenir en reconnaissant et en organisant la relation médicale établie entre le médecin et son patient, d’autant qu’elle correspond au colloque singulier, échange original spécifique. Cette intervention serait d’autant plus justifiée que l’effacement de la relation médicale apparaît explicitement à la lecture de l’article L. 6111-1 du Code de la santé publique précisant que « les établissements de santé publics, privés, d’intérêt privé assurent (…), le diagnostic, la surveillance et le traitement des malades, des blessés et des femmes enceintes et mènent des actions de préventions et d’éducation à la santé. Ils délivrent des soins… », comme si une personne morale de droit privé ou public pouvait se substituer au médecin, personne physique exclusivement capable d’exercer la médecine. Cette substitution est d’autant plus impossible que l’article R. 4127-69 du Code de la santé publique précise que « l’exercice de la médecine est personnel ; chaque médecin est responsable de ses décisions et de ses actes ».

Partant de là, le colloque singulier, liant le patient et le praticien, relation médicale spécifique, devrait faire l’objet d’une qualification et d’une organisation juridique originale en considération de la qualité du praticien (fonctionnaire, salarié, en exercice libéral). Cette différenciation juridique ne présenterait pas le risque d’être inégale en raison du socle de règles communes édictées par le Code de la santé publique s’appliquant de manière uniforme à l’ensemble des praticiens intervenant lors des activités de prévention, de diagnostic et de soins à l’égard de leurs patients. La relation médicale étant reconnue, il conviendrait alors de la déployer dans son environnement juridique spécifique, ce qui supposait l’application des règles de droit correspondantes au contexte dans lequel elle est réalisée : le droit public si la relation médicale est effectuée dans un établissement public hospitalier ; le droit privé, si elle est réalisée en libéral ou dans un établissement privé de soins ou une structure sociétaire. Dans ce dernier cas, la reconnaissance de la relation médicale, par le biais du contrat médical organisé par les règles de droit commun du droit des obligations, modernisé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, se trouverait tout à fait justifiée lors de relations médicales privées.

1 – Le contrat médical étendu à l’ensemble des relations médicales relevant du droit privé

Cantonné à tort à la relation médicale en libéral et remis en cause par la jurisprudence, le contrat médical, relevant du droit commun des obligations, a pourtant vocation à s’appliquer à l’ensemble des activités médicales des professionnels de santé quels qu’ils soient, qu’ils exercent en libéral, dans des établissements de santé privé26, dans des sociétés interprofessionnelles de soins ambulatoires27, dans des société coopératives hospitalières de médecins28, dans des centres de santé29, dans des sociétés d’exercice libéral30, dans des sociétés civiles professionnelles de médecins31, etc. En effet, il convient de différencier le contrat médical, issu de la relation médicale avec le patient, du contrat particulier du praticien avec l’établissement avec lequel il est rattaché au niveau professionnel. Ces deux contrats ont des objets distincts qui ne sauraient en aucun cas se confondre, le premier portant sur l’exercice médical direct sur le patient par une prestation de soins32, le second étant uniquement axé sur l’activité médicale par le rattachement du praticien à une structure juridique particulière (établissement, société) pour l’exercice de l’activité médicale. Cette distinction met alors opportunément en évidence tout l’attrait du contrat médical, consécration juridique de la reconnaissance du colloque singulier entre le patient et le professionnel de santé33. Ce contrat original est d’autant plus justifié au regard des règles de droit commun du contrat récemment modifiées par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

2 – Le contrat médical consolidé par les nouvelles règles de droit commun du contrat

Malgré son originalité justifiée par le colloque singulier liant le malade au praticien, le contrat médical, émanation juridique de cette relation spécifique, n’en reste pas moins soumis au droit commun des contrats. Bien qu’il intègre diverses obligations relevant des dispositions du Code de la santé publique34 lui donnant un caractère réglementaire35, les règles générales du droit des obligations modernisées par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations lui sont applicables conformément à l’article 1105 du Code civil. Elles constituent indéniablement l’armature de cette relation juridique particulière en la consolidant.

Le contrat médical, contrat synallagmatique36, conclu intuitu personae est tout d’abord marqué par le principe de la liberté contractuelle, posé à l’article 1102 du Code civil et réaffirmé par le droit du malade au libre choix de son praticien selon l’article L. 1110-8 du Code de la santé publique37 en considération des caractéristiques propres de ce dernier : ses compétences38 et ses qualités reconnues, gages de la confiance nécessaire pour établir le colloque singulier à l’origine de la relation médicale. Ce contrat est de gré à gré au sens de l’article 1110 du Code civil en ce que le patient et le médecin envisagent librement et conjointement les contours de la relation médicale quant à la prestation médicale et à sa réalisation, à la différence du contrat d’adhésion où les conditions générales sont déterminées à l’avance par l’une des parties. Le contrat médical est consensuel puisqu’il est formé, conformément à l’article 1109 du Code civil, par le seul échange des consentements entre deux personnes, le patient et le professionnel de santé. Il est destiné, selon l’article 1101 du Code civil à créer des obligations : celles pour le praticien, grâce à sa formation initiale et continue, de tout mettre en œuvre, conformément aux données acquises de la science39, pour apporter au patient les traitements et les soins les plus appropriés, attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science40 en ne lui faisant pas prendre de risques disproportionnés41, en assurant le droit au respect à la vie privée de son patient ainsi que le secret des informations le concernant42, particulièrement les données médicales. Ce dernier est, pour sa part, tenu, outre la délivrance d’informations le concernant notamment les antécédents médicaux et familiaux43, de respecter scrupuleusement les prescriptions médicales par des obligations de coopération et de collaboration dès lors qu’il les accepte, ainsi que le versement d’honoraires pour payer l’exécution de prestation de soins44, ce qui donne au contrat un caractère onéreux conformément à l’article 1107 du Code civil. Cette convention peut être, selon l’article 1111-1 du Code civil, soit à exécution instantanée lors d’une consultation unique, soit, le plus souvent, à exécution successive, avec différentes prestations de soins échelonnées dans le temps.

Les conditions de validité du contrat médical reprennent à la fois celles énoncées aux articles 1128 et suivants du Code civil, auxquelles il convient d’ajouter celles des articles 16 et suivants du même code, ainsi que celles posées par le Code de la santé publique, particulièrement les articles L. 1110-1 et suivants. La prestation envisagée doit avoir un objectif thérapeutique correspondant à une « nécessité médicale » selon l’article 16-3 du Code civil, ce qui exclut, par conséquent, tout exercice illégal45. Outre la capacité de contracter, le contrat médical a pour spécificité d’être marqué par une double obligation d’information46 énoncée par l’article 1112-1 du Code civil et l’article L. 1111-2 du Code de la santé publique, différenciant l’information initiale de celle envisagée pour la réalisation de l’acte, lesquelles sont associées à un double consentement du patient. Le premier intervient sur un accord conjoint du malade et du praticien concernant la consultation, prestation médicale consistant en l’examen, la discussion, le diagnostic et l’offre de soins. Le second vise l’accord au soin autorisant la réalisation de l’acte, mis en exergue par le principe de l’autonomie du patient exposé à l’article 16-3 du Code civil et aux articles L. 1111-1 et suivants du Code de la santé publique concernant l’information des usagers de santé, notamment l’expression de leur volonté, la disposition la plus significative étant l’article L. 1111-4, alinéa 1er, selon laquelle « toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il lui fournit, les décisions concernant sa santé ». Le consentement est d’autant plus fondamental qu’il repose sur le libre choix, par le patient, de son médecin en considération des qualités essentielles des prestations proposées par ce dernier, lesquelles portent sur les connaissances médicales, la spécialité, la reconnaissance professionnelle médicale répondant aux « attentes légitimes » énoncées par l’article 1166 du Code civil. Ceci suppose, conformément à l’article 1130 du Code civil, l’absence de tout vice de consentement portant, par exemple, sur l’erreur sur la personne du praticien, la substitution de celui-ci sans que le patient ait été averti, ou l’erreur sur les qualités essentielles professionnelles conformément à l’article 1134 du Code civil, le contrat médical étant uniquement conclu en considération de la personne du médecin proposant sa prestation de soin. La validité du contrat médical repose aussi, selon l’article 1128 du Code civil sur un contenu licite et certain, ce qui permet d’insister sur la nécessité, pour le professionnel de santé, de bien respecter les prescriptions légales des articles 16 et suivants du Code civil et donc, par conséquent, d’écarter toute prestation de soin illicite mettant en cause le respect, la dignité47, l’intégrité de la personne, l’inviolabilité, l’indisponibilité48 et la non-patrimonialité du corps humain. Le non-respect de ces conditions de validité mène à la nullité relative du contrat posée à l’article 1131 du Code civil, ce qui peut notamment entraîner la restitution, par le praticien, des honoraires initialement versés par le patient49.

Aussi, force est de constater que le contrat médical se construit à la fois sur une base solide de règles d’ordre public de droit commun posées par le Code civil et de règles spécifiques énoncées par le Code de la santé publique, ce qui permet alors de mieux adapter cette convention originale au profit de la protection du patient et du professionnel de santé. Cette exigence est d’autant plus importante en raison de l’évolution même de la pratique médicale, compte tenu des progrès technoscientifiques. En effet, si les professionnels de santé doivent rester extrêmement vigilants concernant leurs obligations visant l’exécution des soins, peu à peu se développe, en parallèle, une participation croissante des patients à leur traitement, notamment lors des maladies chroniques. Ceux-ci sont de plus en plus invités à agir par le signalement d’éléments nouveaux permettant de mettre à jour le diagnostic évolutif, la limitation de consommation d’alcool ou de toute substance limitant les effets du traitement, la mise à disposition des données obtenues par des objets connectées, etc. Cette implication grandissante tend alors à augmenter corrélativement les obligations des patients en parallèle de celles de praticiens, le contrat médical permettant alors de mieux délimiter les obligations et responsabilités de chacun d’eux au regard de l’exécution même de celui-ci.

1 – La force contractuelle du contrat médical

Véritable accord de volonté entre le médecin et son malade destiné à créer des obligations réciproques conformément à l’article 1101 du Code civil, le contrat médical, dès lors qu’il est légalement formé, tient lieu de loi aux parties contractantes selon l’article 1103 du Code civil. Cet accord repose sur la volonté commune et manifeste de s’engager posée à l’article 1113 du même code. Par là, il donne une force complémentaire aux obligations respectives énoncées par les dispositions du Code civil et du Code de la santé publique, en ce qu’il reconnaît explicitement un lien juridique stable, fort et obligatoire entre le médecin et son patient. Il consolide et sécurise ainsi la relation médicale que ne reconnaît pourtant plus la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation se fondant uniquement l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique. Cet effacement du rapport contractuel obligatoire est regrettable. En effet, plus les obligations respectives des parties contractantes sont clairement envisagées, plus ces dernières sont incitées à les exécuter avec d’autant plus de rigueur que, conformément à l’article 1104 du Code civil, les contrats doivent être exécutés de bonne foi, ce qui renvoie aux obligations de loyauté et de sincérité52, d’indépendance53 et même de coopération54 dans la mesure où le praticien et le patient doivent collaborer pour que les actes médicaux soient réalisés dans des conditions optimales afin d’améliorer le diagnostic et les interventions médicales. Le contrat médical transcende les seules dispositions du Code de la santé publique qui, bien qu’énoncées explicitement et de caractère obligatoire, n’en sont pas moins éparses au détriment du respect effectif des obligations des parties prenantes, de leur implication et de leur responsabilisation. Cette supériorité du contrat médical se retrouve aussi à travers la réalisation même des obligations contractuelles des parties prenantes.

2 – Le contrat médical, source de clarification de la réalisation des obligations contractuelles

En se référant uniquement à l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique, la jurisprudence n’envisage plus les conséquences de l’inexécution du contrat posée à l’article 1217 du Code civil, ni même la distinction entre les obligations contractuelles de moyen et de résultat à la charge des professionnels de santé en les substituant à la responsabilité pour faute. Cette distinction, explicitement posée par l’arrêt Mercier du 20 mai 1936 précisant qu’« il se forme entre le médecin et son client un véritable contrat comportant, pour le praticien, l’engagement, sinon, bien évidemment, de guérir le malade, (…), du moins de lui donner des soins, non pas quelconques, (…), mais consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ; que la violation, même involontaire, de cette obligation contractuelle, est sanctionnée par une responsabilité de même nature, également contractuelle »55, est ainsi désormais écartée. Pourtant, bien que la distinction entre obligation de moyen et de résultat ait été évoquée lors de l’avant-projet de réforme du droit des contrats56 et non retenue par l’ordonnance du 10 février 2016, elle n’en demeure pas moins d’un intérêt certain au regard de l’exécution de la prestation médicale par le praticien. En effet, cette distinction permet de clarifier l’intensité des obligations des professionnels de santé. Lors de l’activité médicale proprement dite, organisée par le contrat médical, le médecin est tenu à une obligation contractuelle de moyen, justifiée en raison de l’aléa même du soin sur chaque patient, compte-tenu de ses singularités physiques, psychologiques et pathologiques et de ses réactions plus ou moins fortes aux effets secondaires. Non astreint à une obligation de résultat concernant la guérison de son patient, le professionnel de santé doit uniquement faire preuve de diligence, de prudence et surtout agir au mieux en mettant en œuvre des soins consciencieux, attentifs, conformes aux données acquises de la science, ce qui suppose de sa part une formation médicale permanente justifiée en raison des développements croissants des techniques et des connaissances biomédicales. Pourtant, cette distinction initiale, qui existait dans le contrat médical, est désormais limitée à la seule obligation légale posée par l’article L. 1110-5 du Code de la santé publique précisant que « Toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir, sur l’ensemble du territoire, les traitements et les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire et le meilleur apaisement possible de la souffrance au regard des connaissances médicales avérées. Les actes de prévention, d’investigation ou de traitements et de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté. (…) ». Cette substitution amoindrit la protection du patient qui pouvait, initialement, dans le cas de la responsabilité contractuelle, évoquer l’obligation contractuelle de moyen. Elle est d’autant plus restreinte que l’article L. 1110-5 ne se réfère plus à une quelconque obligation directe et exclusive du praticien en considération des actes qu’il réalise mais seulement au droit du patient de recevoir des traitements et des soins appropriés. Cette omission est, là aussi, susceptible de déresponsabiliser les professionnels de santé non visés directement et explicitement dans cette disposition légale spéciale, à la différence de l’inexécution contractuelle explicitement posée par le Code civil.

Par ailleurs, par la distinction de l’obligation de moyen et de résultat, le patient bénéficiait initialement d’une protection renforcée concernant certains actes dénués d’aléas tels que, par exemple, les analyses biologiques pour la détermination du groupe sanguin de la personne57 ou le titrage des anticorps anti-VIH58, la fourniture de matériaux59, ce qui constituait un renforcement complémentaire de sa protection. L’obligation contractuelle de résultat permettait en effet d’identifier aisément la faute du professionnel de santé qui ne pouvait s’en exonérer dès lors qu’était rapportée l’inexécution de l’obligation contractuelle. Elle était ainsi plus facile à démontrer que la responsabilité pour faute retenue désormais en considération de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique, nécessitant la preuve d’une faute et de conséquences dommageables.

En dehors même du cas de l’inexécution des obligations contractuelles de moyen et de résultat, tout l’intérêt du contrat médical réside en ce que l’inexécution du contrat médical peut notamment, conformément à l’article 1217 du Code civil, permettre au patient envers lequel l’engagement de prestation de soin n’a pas été exécuté ou l’a été imparfaitement, de refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation, à savoir le paiement des honoraires ; demander réparation des conséquences de l’inexécution en envisageant, le cas échéant, une prise en charge médicale par un autre médecin ainsi que des dommages et intérêts, invoquer la résolution du contrat, ce qui revient à son anéantissement rétroactif60. L’exécution forcée de l’obligation de soins peut difficilement être invoquée au regard de la clause de conscience du médecin refusant de réaliser certains actes compte tenu d’exigences personnelles reconnues par l’article L. 1110-3, alinéa 7, du Code de la santé publique, encore que, cette possibilité pourrait difficilement être justifiée dès lors que, lors de la formation du contrat médical, la prestation de soin a initialement été proposée par le praticien, ce qui laisse supposer qu’il a d’ores et déjà accepté de la réaliser.

Au surplus, l’inexécution des obligations contractuelles du patient pourrait constituer une cause d’exonération partielle ou totale de la responsabilité contractuelle médicale du professionnel de santé, ce qui permettait, là aussi, de davantage responsabiliser et d’impliquer le patient lors de la relation médicale. Cet effacement des obligations contractuelles des patients est d’autant plus regrettable en considération de l’évolution même de la relation médicale qui, basée sur le principe de l’autonomie du patient, tend de plus en plus à l’inciter à devenir participatif et actif concernant la détection d’éléments permettant d’adapter et d’affiner son traitement au fur et à mesure de l’évolution de la maladie. Ainsi, la disparition du contrat médical, par la préférence des juges de recourir à l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique, estompe considérablement les obligations respectives des praticiens et des patients qui étaient plus explicitement responsabilisés en cas d’inexécution fautive. La responsabilité contractuelle doit donc être privilégiée et reconsidérée.

1 – La mise en œuvre de la « responsabilité légale » restrictive quant à la protection des patients et inapplicable lors de l’obligation d’information

Faisant fi de la distinction classique entre la responsabilité civile et la responsabilité administrative, les juges préfèrent désormais adopter un régime unitaire de responsabilité légale, fondé uniquement sur l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique. Or cette responsabilité s’avère plus malaisée à établir que la responsabilité contractuelle, la démonstration du fait dommageable fautif étant plus difficilement retenue que la faute contractuelle démontrée par la seule inexécution des obligation contractuelles du praticien au regard de ses obligations de moyen et de résultat. En effet, en se fondant désormais sur la responsabilité pour faute, recevable uniquement en cas de conséquences dommageables, les magistrats imposent aux patients, lorsqu’ils engagent une action en responsabilité, de démontrer la faute des praticiens ou des établissements de santé et l’existence même de conséquences dommageables. Rapporter la preuve de ces deux conditions cumulatives est beaucoup plus difficile que la seule démonstration de l’inexécution des obligations lors de la responsabilité contractuelle. La responsabilité pour faute restreint alors considérablement la protection des malades en matière de démonstration de la preuve alors même qu’ils sont particulièrement vulnérables en raison de leur maladie et davantage encore lorsqu’ils ont à agir lors d’une action en responsabilité.

Certes, les patients sont plus protégés s’agissant de la preuve de l’exécution de l’obligation d’information puisque l’article L. 1111-2, alinéa 7, du Code de la santé publique précise qu’« en cas de litige, il appartient au professionnel ou à l’établissement de santé d’apporter la preuve que l’information a été délivrée à l’intéressé (…). Cette preuve peut être apportée par tout moyen ». Reste que le fondement même de la responsabilité demeure différent puisque, les juges se réfèrent, dans ce domaine, à la responsabilité civile délictuelle de l’article 1240 du Code civil (ancien article 1382)62 pour affirmer que « le non-respect, par le médecin, du devoir d’information sur les risques encourus préalablement aux investigations, traitements ou actions de prévention proposés, cause à celui auquel l’information était légalement due un préjudice que le juge ne peut laisser sans réparation ». Ceci peut s’expliquer par le fait qu’il s’agit d’une obligation précontractuelle d’information préalable à la réalisation même des actes de prévention, de diagnostic ou de soins visés par l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique, encore que l’obligation d’information se poursuit pendant toute la prise en charge du patient. Ceci mène alors à distinguer l’information dispensée avant l’acte relevant de la responsabilité civile délictuelle et celle délivrée au cours de l’acte, relevant de la responsabilité légale de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique. Quoi qu’il en soit, mis à part cette responsabilité spéciale d’information posée par la jurisprudence, force est de constater que l’adoption du régime commun de responsabilité pour l’ensemble des actes réalisés dans les sphères de droit privé ou public est préjudiciable aux patients car plus restreinte en comparaison de la responsabilité médicale contractuelle qu’il convient dès lors de réaffirmer.

2 – La nécessaire réaffirmation de la responsabilité contractuelle

Seule la responsabilité contractuelle permet de mieux mettre en avant les obligations et les responsabilités respectives du praticien et de son patient lors de la relation médicale, appréhendée comme un véritable contrat. Ceci peut alors expliquer le fait que les juges aient, lors d’un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 5 mars 2015, recouru à l’article 1147 ancien du Code civil (1231-1 nouveau) à l’égard de l’obligation pour le médecin, de donner au patient des soins attentifs consciencieux et conformes aux données acquises de la science comportant le devoir de se renseigner avec précision sur son état de santé afin d’évaluer les risques encourus et de lui permettre de donner un consentement éclairé63. Ce possible retour à la responsabilité contractuelle présente l’incomparable avantage de mieux reconnaître et apprécier les contours des droits et des obligations du praticien et de son patient, gages d’une plus grande sécurité juridique. Il permet ainsi de responsabiliser chacun d’eux à l’égard du soin, ce qui va dans le sens du colloque singulier appréhendé comme une véritable relation juridique contractuelle génératrice de droits, d’obligations et de responsabilités. Cette réaffirmation de la responsabilité contractuelle risquera certes d’être critiquée par les défenseurs de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique au prétexte qu’elle diffère de celle envisagée dans le cadre de droit public. Un tel argument ne saurait convaincre quand il s’agit de mieux protéger les patients mais aussi les praticiens par des droits, des obligations et des responsabilités mieux circonscrites. Il serait surtout opportun que le législateur intervienne en reconnaissant l’existence de la relation médicale et donc du contrat médical, ce qui permettrait alors d’envisager la responsabilité médicale contractuelle, davantage axée sur l’inexécution des obligations, plus facile à démontrer.

« Ce que l’on entend aujourd’hui par jurisprudence, c’est une solution inédite, tranchant sur ce qui était ordinairement reçu ; l’interprétation la moins évidente, la plus sophistiquée, celle qui a nécessité des recherches et des consultations de juristes. Elle arrive, et d’un seul coup, elle ruine les parties qui s’étaient fiées à la lecture la plus littérale, la plus naïve de la loi. Malheur aux naïfs ! »

Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Forum Flammarion, 1996, p. 62.