Chronique de droit du travail (1re partie)
Cette nouvelle chronique de droit du travail, dirigée par le professeur Bernard Bossu et Pascale Etiennot, maître de conférences, couvre l’année 2018.
I – Droits et libertés fondamentaux
Heurs et malheurs du principe d’égalité de traitement
Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-12782 ; Cass. soc., 26 sept. 2018, n° 17-15101. Le principe d’égalité de traitement a connu son heure de gloire à la fin des années 2000, la Cour de cassation posant en principe que « la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait, en elle-même, justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence »1. Aujourd’hui, l’ensemble de la doctrine reconnaît que le principe d’égalité de traitement est en voie de paupérisation, la chambre sociale de la Cour de cassation ayant fortement réduit son domaine d’application2. Comment expliquer ce changement de cap ? Est-il justifié ? Pour répondre à ces interrogations, il est essentiel de revenir brièvement sur la signification du principe d’égalité de traitement. L’idée qui prédomine est une certaine conception de la justice qui prohibe l’arbitraire et impose certaines limites aux créateurs du droit3. Lorsque des salariés se trouvent dans une situation comparable (ce qu’on pourrait appeler « le cercle des égaux »), il importe de comprendre si les différences de traitement constatées reposent sur des raisons objectives et légitimes, dont le juge doit contrôler de manière concrète la réalité et la pertinence4. En pratique, cette exigence de justification va permettre de mieux protéger les travailleurs les plus vulnérables qui sont confrontés régulièrement à la faiblesse des rémunérations et à l’absence d’évolution professionnelle5. Pourquoi seulement les cadres pourraient prétendre à une prime de treizième mois ou à des jours de congés supplémentaires ? Existe-t-il des raisons objectives et légitimes permettant de justifier ces différences de traitement ?
Le déclin du principe d’égalité de traitement va d’abord se manifester dans les avantages octroyés par les partenaires sociaux avant de s’étendre aux actes unilatéraux de l’employeur. Dans deux arrêts rendus respectivement le 30 mai 2018 et le 26 septembre 2018, la Cour de cassation poursuit sa démarche de cantonnement du principe d’égalité de traitement.
I. Égalité de traitement et avantages conventionnels
Dans la première décision en date du 30 mai 2018, les salariés d’une entreprise de nettoyage demandent le paiement d’une prime de treizième mois accordée par le protocole de fin de conflit à certains collègues affectés à un autre établissement. Ils vont obtenir satisfaction devant la cour d’appel qui retient « une inégalité de rémunération entre salariés appartenant à la même catégorie professionnelle et exerçant un travail égal ou de valeur égale » alors que « l’employeur ne justifie pas d’éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement ». L’arrêt est censuré par la Cour de cassation au motif que « les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements distincts, opérées par voie d’un protocole de fin de conflit ayant valeur d’accord collectif, sont présumées justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ». Or, la cour d’appel a constaté que « la différence de traitement résultait d’un protocole de fin de conflit ayant valeur d’accord collectif, ce dont elle aurait dû déduire qu’elle était présumée justifiée et qu’il appartenait à celui qui la contestait de démontrer qu’elle était étrangère à toute considération de nature professionnelle ».
On retiendra de cette décision que dès lors qu’un protocole de fin de conflit a la valeur d’un accord collectif, on doit appliquer la jurisprudence initiée en 2015 sur la présomption de justification des différences de traitement instaurées par accord collectif. Pour comprendre la portée exacte de la solution, il convient de rappeler que le principe d’égalité de traitement a vocation à s’appliquer lorsque des salariés sont dans une situation identique au regard de l’objet ou de la finalité de l’avantage accordé. Ainsi, parce que tous les salariés de l’entreprise ont vocation à prendre des repas les jours de travail, les tickets-restaurants ne peuvent pas être attribués exclusivement aux non-cadres6. Au regard de l’objet de l’avantage, les cadres et les non-cadres sont en effet dans une situation identique. Cette jurisprudence sur l’égalité de traitement va d’abord s’appliquer à l’acte patronal unilatéral avant d’être étendue aux stipulations des accords collectifs. Le 1er juillet 2009, la Cour de cassation va ainsi juger, à propos d’un accord collectif qui octroyait des jours de congés supplémentaires uniquement aux cadres de l’entreprise, que « la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait, en elle-même, pour l’attribution d’un avantage, justifier une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence »7. Cette jurisprudence a été critiquée au motif qu’il faut laisser aux négociateurs, agissant par délégation de la loi, une marge d’appréciation dans la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement. On a également pu faire valoir que l’exigence de justification imposée à l’employeur est injuste lorsque le débat porte sur la légalité d’une clause figurant dans un accord de branche ou un accord national8. Prenant conscience des difficultés soulevées par sa jurisprudence, la Cour de cassation décide depuis 2015 que les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs sont présumées justifiées9. Le 8 juin 2016, la Cour de cassation a décidé d’étendre cette présomption de justification aux différences de traitement opérées entre des salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes10. Avec l’arrêt commenté, la Cour de cassation étend la présomption de justification aux différences de traitement réalisées par un protocole de fin de conflit qui a la valeur d’un accord collectif. Pour justifier sa jurisprudence, la chambre sociale insiste sur la légitimité électorale des organisations syndicales représentatives à négocier au nom des salariés. On sait en effet que depuis 2008, l’audience électorale est un critère déterminant dans l’appréciation de la représentativité syndicale.
La présomption de licéité des différences de traitement opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs n’est pas irréfragable : au salarié ou au syndicat qui en conteste le bien-fondé de démontrer qu’elles sont « étrangères à toute considération de nature professionnelle ». Cette preuve est très difficile à rapporter car « les avantages en cause ont leur origine dans un accord collectif qui est le produit d’une négociation dont les éléments ne sont pas nécessairement connus… ou avouables »11. On peut même penser qu’il est à peu près impossible d’établir qu’un avantage catégoriel, que les organisations syndicales représentatives ont agréé, est étranger à toute considération de nature professionnelle12.
Dans une décision importante en date du 3 avril 2019, la Cour de cassation a précisé que la présomption de justification des différences de traitement entre les salariés opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs signés par des organisations syndicales représentatives ne doit pas être généralisée13. Dans cette affaire était en cause une différence de traitement fondée non pas sur l’appartenance à une catégorie professionnelle mais sur la date de présence sur un site. Pour obtenir l’avantage en cause, les salariés devaient être présents sur le site depuis le 1er juin 2011. Pour la Cour de cassation, la présomption de justification ne s’applique pas dans cette hypothèse : il appartient à l’auteur de la différence de traitement d’en justifier le bien-fondé.
En résumé, toute différence de traitement opérée par accord collectif n’est pas présumée justifiée. Au-delà des cas où la jurisprudence a posé une présomption de justification, il appartient à l’employeur de justifier de raisons objectives permettant de comprendre la différence de traitement opérée. La Cour de cassation précise encore dans son arrêt du 3 avril 2019 qu’une présomption de justification de toutes différences de traitement entre les salariés opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs serait contraire au droit de l’Union européenne en ce qu’elle ferait reposer sur le seul salarié la charge de la preuve de l’atteinte au principe d’égalité et en ce qu’un accord collectif n’est pas en soi de nature à justifier une différence de traitement14.
Le rétrécissement du champ d’application du principe d’égalité de traitement ne concerne pas seulement les accords collectifs, il s’étend aux actes unilatéraux.
II. Égalité de traitement et actes unilatéraux
Lorsqu’un avantage résulte d’un engagement unilatéral de l’employeur, la Cour de cassation décide d’appliquer le régime probatoire dégagé à la fin des années 2000 : la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence de traitement devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence.
Il résulte de cette solution que le principe d’égalité de traitement a vocation à s’appliquer dès lors que les salariés se trouvent en situation identique au regard de la finalité de l’avantage en cause. Or, dès lors que l’identité de situation est constatée, il appartient à l’employeur de démontrer que la différence de traitement entre salariés placés dans une situation identique repose sur des raisons objectives et matériellement vérifiables.
Ce schéma a été en partie remis en cause par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 26 septembre 2018 qui retient une conception très large de l’absence d’identité de situation. Dès lors que les situations respectives des salariés ne sont pas identiques, il n’y a plus de place pour un débat sur la justification de la différence de traitement.
En l’espèce, certains cadres d’une société ont perçu un avantage s’apparentant à un treizième mois en vertu d’un usage d’entreprise. Invoquant le principe d’égalité de traitement, des ouvriers et des employés de la même entreprise ont sollicité le versement des sommes versées au titre du treizième mois. La cour d’appel a fait droit à leurs demandes au motif que « la seule différence de catégorie professionnelle ne peut en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ». Or, l’employeur n’a pas établi que le versement de cette prime uniquement aux cadres était justifié par des raisons objectives, réelles et pertinentes. L’arrêt est censuré par la Cour de cassation au motif que, « quelles que soient les modalités de son versement, une prime de treizième mois, qui n’a pas d’objet spécifique étranger au travail accompli ou destiné à compenser une sujétion particulière, participe de la rémunération annuelle versée, au même titre que le salaire de base, en contrepartie du travail à l’égard duquel les salariés cadres et non-cadres ne sont pas placés dans une situation identique ». La Cour de cassation considère donc qu’il n’y a pas d’atteinte à l’égalité de traitement car les cadres et les non-cadres ne sont pas dans une situation identique au regard de la prime de treizième mois. L’idée est que le salaire versé aux cadres est différent au seul regard de leur travail qui nécessite des aptitudes ou des responsabilités plus élevées15. La Cour de cassation réserve toutefois les hypothèses où la prime de treizième mois est étrangère au travail accompli ou vise à compenser une sujétion particulière. Ainsi, dès lors que les conditions de travail sont identiques, les cadres et les non-cadres sont dans une situation similaire lorsque l’avantage en cause est le versement d’une prime de salissure. L’arrêt du 26 septembre 2018 doit être rapproché d’une autre décision en date du 29 juin 201716. Dans cette dernière affaire, la Cour de cassation a estimé que lorsque des salariés relèvent de plans de sauvegarde de l’emploi qui se succèdent dans le temps, il n’y a pas identité de situation. C’est un même raisonnement qui a conduit la Cour de cassation à considérer que si certains salariés ont acquis l’ancienneté requise avant une certaine date et que d’autres l’ont acquise après cette date, ce dont il résultait que le régime juridique applicable à la gratification relevait, pour les premiers, d’un usage d’entreprise et, pour les seconds, de la convention collective, les salariés ne sont pas placés dans une situation identique de sorte qu’il n’y a pas de rupture d’égalité de traitement17.
En définitive, après avoir fait reculer de façon significative le principe d’égalité de traitement s’agissant des avantages octroyés par un accord ou une convention collective, la Cour de cassation fait désormais également preuve de bienveillance lorsque l’avantage trouve sa source dans un acte unilatéral18. Que faut-il en penser ? Le risque est celui d’un retour de l’arbitraire et, par voie de conséquence, d’un sentiment d’injustice.
Bernard BOSSU
II – Relations individuelles de travail
A – Le contrat de travail
1 – Formation et exécution du contrat de travail
a – L’« ubérisation » est soluble dans le droit du travail
Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-20079. L’« ubérisation », qui tire son nom de la plateforme Uber (d’autres sociétés ont développé de telles plateformes), est considérée dans le domaine des relations de travail comme un nouveau modèle économique d’activité. Elle consiste à associer le travail indépendant aux outils numériques permettant, via une plateforme d’intermédiation, la mise en relation entre clients et prestataires. Ces dispositifs ont pour objectif de faciliter, pour le ou les clients, la recherche et l’obtention d’un prestataire indépendant, qu’il s’agisse de réaliser une course automobile sans faire appel à un taxi, d’obtenir la livraison à domicile d’un repas élaboré dans un restaurant, ou encore, et de manière non limitative, de livrer un colis19. L’outil numérique a ainsi pour intérêt la connexion facile entre l’offreur de service (le conducteur de véhicule, le livreur…), travailleur indépendant, et le demandeur : conducteur de véhicule de tourisme avec chauffeur et son passager, restaurant et client de celui-ci… Il permet aussi au travailleur indépendant de faciliter la gestion administrative et financière de son activité, par la mise en place d’un certain nombre de services intégrés à la plateforme.
Ainsi considérées, les plateformes de mise en relation n’apparaissent que comme une évolution, permise par les mutations technologiques, du travail indépendant traditionnel. Elles permettent au travailleur indépendant, par le logiciel informatique qu’elles proposent, d’obtenir plus facilement des clients. Le législateur n’est pas resté insensible à cette nouveauté, introduisant un titre relatif aux « Travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique » dans le Code du travail en 2016 (C. trav., art. L. 7341-1 et s.)20, pour instituer certains droits à leur profit lorsque la plateforme détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et fixe son prix (accident du travail, formation professionnelle, équivalent d’un droit de grève, droit syndical)21. Ces dispositions rapprochent le prestataire du travailleur salarié mais il en demeure très éloigné, de par son statut de travailleur indépendant.
Afin de pallier tout risque pour le donneur d’ordre de ce dernier, il convient de rappeler la teneur de l’article L. 8221-6 du Code du travail. Cette disposition pose une présomption de non-salariat pour les personnes immatriculées ou inscrites au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales, au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l’article L. 214-18 du Code de l’éducation ou de transport à la demande conformément à l’article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs. Il n’en demeure pas moins que la présomption en cause est une présomption simple.
Il s’avère en pratique que certaines sociétés agissant dans le domaine des plateformes de mise en relation interviennent de façon assez contraignante dans leurs relations avec le travailleur indépendant. De là à considérer l’existence potentielle d’une relation de travail salariée, il n’y avait qu’un pas que la Cour de cassation a franchi dans une décision rendue le 28 novembre 2018, relative à la société Take Eat Easy.
Ladite société utilisait une plateforme web et une application pour téléphones portables afin de mettre en relation des restaurateurs partenaires, des clients passant commande de repas par son intermédiaire et des livreurs à vélo, prestataires indépendants.
Dans le cadre de sa relation avec la société, un système de bonus et de pénalités avait été mis en place pour le livreur. Il bénéficiait ainsi d’un bonus en fonction du temps d’attente au restaurant et du dépassement d’une moyenne kilométrique. Les pénalités étaient distribuées en cas de manquement du coursier à ses obligations contractuelles :
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une pénalité en cas de désinscription tardive d’une plage horaire à laquelle il s’était initialement inscrit pour effectuer des livraisons, de connexion partielle sur la plage horaire, d’absence de réponse à son téléphone durant la plage horaire, d’incapacité de réparer une crevaison, de refus de faire une livraison, de circulation sans casque ;
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deux pénalités en cas d’absence de connexion alors que le livreur avait déclaré travailler sur la plage horaire, de connexion en dehors de la zone de livraison ou sans inscription sur le calendrier ;
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trois pénalités en cas d’insulte du « support » de la société ou d’un client, de conservation des coordonnées client, de tout autre comportement grave, de cumul de retards importants sur livraisons et de circulation avec un véhicule à moteur.
Les pénalités étaient cumulées sur une période d’un mois, deux pénalités entraînant une perte de bonus, trois pénalités la convocation du coursier « pour discuter de la situation et de [sa] motivation à continuer à travailler comme coursier partenaire de Take Eat Easy », quatre pénalités conduisant à la désactivation du compte du livreur sur la plateforme et la désinscription des plages horaires sur lesquelles il s’était inscrit.
Un des prestataires ayant fait l’objet de ces mesures de rétorsion a saisi la juridiction prud’homale afin de faire juger qu’il était lié par un contrat de travail avec la société gestionnaire de la plateforme de mise en relation.
Bien que considérant que le dispositif présenté ci-dessus était évocateur du pouvoir de sanction que peut mobiliser tout employeur, la cour d’appel a retenu qu’il ne suffisait pas dans les faits à caractériser le lien de subordination allégué par le livreur. Les juges du fond se sont notamment appuyés sur la liberté de celui-ci de choisir ses horaires de travail en s’inscrivant ou non sur une plage horaire proposée par la plateforme ou de choisir de ne pas travailler pendant une période dont la durée restait à sa seule discrétion, ce qui était exclusif selon eux d’une relation salariale.
Par une motivation des plus classiques en la matière, la Cour régulatrice rejette cette analyse et casse l’arrêt d’appel conformément à l’avis de l’avocat général22.
Les juges du droit rappellent tout d’abord que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Il s’agit là de souligner l’indisponibilité de la qualification du contrat de travail, déjà posée par la chambre sociale23 mais aussi par l’assemblée plénière de la Cour de cassation24, au demeurant pleinement justifiée par le caractère d’ordre public de la matière25 et l’article 12 du Code de procédure civile26. À ce titre, rappelons que la présomption de non-salariat des indépendants est une présomption simple qui peut donc être renversée (C. trav., art. L. 8221-6). Il est donc tout à fait loisible à une personne, a priori non salariée, de démontrer que les conditions prétoriennes d’existence du contrat de travail – prestation, rémunération et lien de subordination – sont réunies pour bénéficier du droit du travail.
Dans la deuxième partie du raisonnement, la Cour de cassation reprend la notion prétorienne du lien de subordination, critère central du contrat de travail. On retrouve la définition donnée à l’occasion de l’arrêt Société générale selon laquelle « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »27. Appliquant la méthode du faisceau d’indices devenue habituelle en la matière28, elle relève que la juridiction d’appel a constaté deux éléments importants. D’une part, la plateforme était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celui-ci – il y avait donc contrôle possible (et utilisation de ce contrôle notamment pour les bonus). D’autre part, la société Take Eat Easy disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard du coursier (par l’intermédiaire des pénalités et de leurs incidences sur l’activité du travailleur). En conséquence, un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de subordination était bien présent, peu important la liberté du livreur – relative d’après l’avocat général29 – dans la détermination de ses périodes de travail. La cour d’appel aurait donc dû retenir selon les magistrats du quai de l’Horloge, l’existence d’un contrat de travail (les autres critères du salariat, la prestation de travail et la rémunération, ne faisaient pas débat ici).
La position de la Cour de cassation mérite approbation. Elle n’est pas nouvelle sur le fond, en ce qu’elle applique des solutions bien établies30. Elle l’est sur l’employeur ici caractérisé, puisqu’il s’agit pour la première fois d’une plateforme numérique de mise en relation31, qui est finalement considérée comme le véritable prestataire du service offert, via un salarié32.
Il ne résulte pas de la décision que toutes les sociétés mettant en place une telle plateforme d’intermédiation doivent être considérées comme employeur des prestataires, notamment les livreurs, qui interviennent par l’intermédiaire de leurs services33. Cependant, elles doivent, pour éviter tout risque d’application du droit du travail et en l’état de la législation, se contenter de la mise en relation, et ne pas se comporter comme un employeur. L’étude des conditions précises de la prestation du livreur et de son contrôle par la plateforme est fondamentale pour sécuriser son modèle économique, mais la position de la Cour de cassation ici rapportée ne surprend guère34. La cour d’appel de Paris, récemment confrontée à une demande de requalification concernant la plateforme Uber, a fait droit à la demande du « faux » indépendant dans des circonstances similaires à celle de l’arrêt analysé35.
Julien CORTOT
b – Précisions sur les péripéties liées à l’application d’une clause de mobilité géographique
Cass. soc., 24 janv. 2018, n° 16-25747 ; Cass. soc., 14 févr. 2018, n° 16-23042 ; Cass. soc., 12 juill. 2018, n° 17-13037. La clause de mobilité est une notion sujette à interprétation depuis des décennies et ayant de ce fait donné lieu à une jurisprudence aussi abondante que fluctuante.
Encore plus répandue que la clause de non-concurrence, la clause de mobilité géographique consiste à prévoir dans le contrat de travail que le lieu de travail habituel du salarié pourra être modifié durant la relation contractuelle. Par cette clause, le salarié accepte par avance un changement de son lieu de travail au sein d’une même entreprise.
La contractualisation de cette clause permet donc à l’employeur d’imposer au salarié un changement du lieu de travail, au-delà d’un même secteur géographique. De même, elle permet à l’employeur d’affecter de manière permanente un salarié sur un lieu de travail différent à l’intérieur des limites fixées par la clause, sauf si les fonctions du salarié impliquent par nature une disponibilité géographique36. Le refus du salarié de son changement d’affectation constitue alors une cause réelle et sérieuse de licenciement37, voire, dans certains cas, une faute grave38. C’est ce que vient de rappeler la Cour de cassation dans les arrêts cités.
I. Conditions de validité d’une clause de mobilité
La condition sine qua non à la validité d’une clause de mobilité est qu’elle soit écrite, expressément acceptée par le salarié et ce, de façon claire et non équivoque39. Il ne suffit donc pas que le contrat de travail ou ses avenants fassent mention d’une clause de mobilité ; la signature du salarié est indispensable40.
La clause peut également être imposée par une convention collective. Dans ce cas, l’employeur ne peut s’en prévaloir que lorsque le salarié a été informé de l’existence de ce texte conventionnel au moment de son embauche et/ou inséré dans le contrat de travail41. Lorsque la convention a été conclue postérieurement à l’embauche, elle ne peut pas imposer au salarié l’application d’une telle clause qui ne figurait pas initialement dans son contrat, sans entraîner une modification du contrat lui-même42. Par ailleurs, les autres conditions de validité de cette clause sont qu’elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, qu’elle soit proportionnée au but recherché et justifiée par la nature de la tâche à accomplir, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé43.
La clause de mobilité doit être écrite. Mais faut-il encore qu’elle soit claire et précise. En effet, pour être licite, une telle clause doit être rédigée de manière précise, afin que sa mise en œuvre soit prévisible44, notamment en ce qui concerne la zone géographique d’application45. Et l’employeur ne peut pas étendre unilatéralement sa portée46, y compris visiblement en cas de création d’un nouvel établissement47.
Si pendant longtemps les juges ont estimé nulle une clause de mobilité dont la zone géographique était étendue à l’ensemble du territoire national48, ils ont depuis 2013 abandonné cette position au regard de plusieurs décisions49. Désormais, une clause de mobilité applicable « sur l’ensemble du territoire national » ou « dans la limite géographique du territoire français » est claire, licite et définit de façon précise sa zone géographique d’application.
D’ailleurs, la Cour de cassation vient de confirmer ou plutôt réaffirmer sa position dans un arrêt du 14 février 201850. Dans cette affaire, la clause prévoyait que le salarié pouvait être muté dans l’un des établissements actuels ou futurs de l’entreprise en France tout en énumérant les établissements existants, suivis de plusieurs points de suspension. Selon le salarié, cette liste n’était pas suffisamment précise. Les juges ne l’entendent pas ainsi : la clause de mobilité était suffisamment précise dès lors qu’elle prévoyait expressément que le salarié pouvait être muté dans tous les établissements de l’entreprise situés en France. Or, en présence d’une clause de mobilité limitant précisément sa zone géographique d’application, le salarié ne peut pas refuser sa mutation si celle-ci intervient dans le cadre ainsi défini. Son refus peut en effet être considéré comme fautif car il manque ainsi à ses obligations contractuelles. Rappelons également que la mise en œuvre d’une clause de mobilité doit être dictée par la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
Cet arrêt réaffirme bien, comme martelé dans un passé récent51, le fait que selon les circonstances, la clause peut valablement viser le territoire français. Si la solution est connue, force est de reconnaître que le caractère de précision habituellement exigé et attendu pouvait se discuter dans la mesure où la clause visait à la fois les établissements actuels et futurs ; ce qui peut supposer que le salarié consentait à la mobilité sans véritablement connaître les destinations finales éventuelles. Mais pour les juges, cette clause demeurait valable. Certes, quoi qu’il en soit il semble qu’une clause de mobilité qui vise un tel périmètre ne sera admise que lorsque les missions exercées par le salarié et les intérêts de l’entreprise le justifient.
Au regard de cet arrêt, la Cour semble ainsi admettre la faculté, pour la clause de mobilité, de prévoir son application sur d’éventuels établissements futurs, situés dans le périmètre géographique défini. Il est à regretter que le juge ne se soit pas explicitement prononcé sur la notion d’« établissements futurs ».
II. Une mise en œuvre pouvant susciter des débats
La mise en œuvre d’une clause de mobilité, pourtant valide, ne va pas de soi puisqu’elle doit respecter les droits des salariés. Toutefois le refus de la mise en œuvre non justifié peut avoir des conséquences pour le salarié.
A. Une mise en œuvre exigeant souvent la prise en compte des droits du salarié
La mise en œuvre d’une clause de mobilité doit respecter le droit du salarié à une vie personnelle et familiale. Son atteinte éventuelle doit être justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché52. Dans le cas contraire, le salarié est en droit de refuser son application. Tel est le cas pour une salariée veuve et s’occupant seule de ses enfants ; d’un salarié nouvellement divorcé et s’éloignant pour donner un cadre de vie à ses enfants ; des transports en commun inaccessibles pour un salarié…53.
Par ailleurs, l’employeur ne doit pas abuser dans la mise en œuvre de cette clause, dès lors qu’il est tenu d’exécuter le contrat de travail de bonne foi54. La mutation doit être mise en place dans l’intérêt de l’entreprise et ne doit pas être décidée dans le but de porter un préjudice au salarié55, ni de manière précipitée56 ou à mettre en place des stratagèmes pour se séparer du salarié57.
B. Un refus parfois « préjudiciable » pour le salarié
De manière générale, le refus du salarié d’être muté selon les modalités de sa clause de mobilité constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans pour autant caractériser une faute grave58. Toutefois, il en va différemment lorsque le salarié, par son attitude, cherche à empêcher la poursuite des relations de travail. L’un des arrêts rendu récemment en est une illustration.
Il a en effet été jugé qu’en violation de la clause de mobilité prévue à son contrat, un salarié, malgré plusieurs lettres de mise en demeure, a, depuis la fin de son arrêt maladie, refusé de rejoindre sa nouvelle affectation sans en informer l’employeur et qu’il ne s’est pas rendu à la visite médicale de reprise, cette attitude déloyale et le refus de mobilité constituent une faute grave rendant impossible la poursuite de relations professionnelles59.
Il en est de même pour le salarié qui ne se présente pas à sa nouvelle affectation le jour prévu, ne prévient pas ses supérieurs, ne justifie pas non plus de son absence par la suite en dépit de mise en demeure de l’employeur. Et pourtant l’intéressé mettait en avant des désagréments familiaux qu’une telle mobilité pouvait engendrer. Constatant que la clause de mobilité avait été mise en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise et qu’elle ne portait pas d’atteinte disproportionnée à la vie familiale du salarié, la Cour estima par voie de conséquence que le refus du salarié constituait une faute grave60.
Dans un autre style, il a été considéré que dès lors qu’il existe une clause de mobilité dans le contrat de travail et que l’employeur justifie de la nécessité de procéder à la mutation compte tenu d’une baisse importante et durable de l’activité de la salariée, le refus de mobilité, même à 400 kilomètres du domicile, peut motiver un licenciement pour cause réelle et sérieuse61. Dans cette affaire, le juge avait reconnu l’existence d’une atteinte à la vie familiale de l’intéressée. Toutefois, pour justifier sa décision, il précisa que cette atteinte était justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.
Notons enfin que l’employeur qui avise à l’avance le salarié de sa mutation lui permettant ainsi de s’organiser et ce, au-delà du délai de prévenance, ne commet aucun abus. Le refus du salarié caractérise une faute grave62.
Finalement, les effets de la clause de mobilité semblent simples : dès lors que celle-ci est intégrée au contrat de travail, la mutation du salarié dans le périmètre visé par la clause ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail. Autrement dit, le salarié ne pourra pas refuser la mobilité dès lors que la mutation respecte les termes de la clause insérée à son contrat ou dans la convention collective. Son refus constituerait un motif de licenciement soit pour cause réelle et sérieuse dans les meilleurs des cas, soit pour faute grave ; les juges appréciant au cas par cas, en fonction manifestement de l’attitude générale du salarié. S’il se contente de refuser la mobilité, ce refus peut être caractérisé de faute simple. En revanche, dès lors que son comportement sera de nature à empêcher clairement la poursuite de la relation de travail (refus réitéré, multiplicité des mises en demeure…) alors que la clause est mise en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise et qu’elle ne porte pas d’atteinte disproportionnée à la vie familiale du salarié, la faute grave pourrait être retenue63.
Pour tout cela, faut-il encore que la clause soit claire et précise… Et c’est là où réside souvent la clé de la discorde.
Francisco MANANGA
(À suivre)
2 – Rupture du CDI
a – Le contrôle administratif du PSE : entre ajustement et perfectionnement. Retour sur les décisions marquantes de l’année 2018
b – Résiliation judiciaire et protection de la maternité
3 – Les contrats spéciaux
4 – La surveillance du salarié
a – Ouverture du disque dur dénommé « données personnelles » de l’ordinateur professionnel du salarié : pas de violation de l’article 8 de la Convention EDH
b – Propos injurieux tenus sur un compte Facebook sécurisé et pouvoir disciplinaire
c – Géolocalisation des salariés : la Cour de cassation et le Conseil d’État au diapason
B – Durée du travail, salaire
1 – Rester joignable par téléphone hors du temps de travail constitue une astreinte
2 – La caractérisation de l’abus de confiance par le salarié qui détourne son temps de travail des fins pour lesquelles il perçoit une rémunération
3 – L’opposition de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires est inefficace, lorsqu’elles sont rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié
C – Santé et sécurité au travail
D – Le contentieux du travail
III – Relations collectives de travail
A – La définition de l’établissement distinct après les ordonnances Macron du 22 septembre 2017 : la fin de l’approche fonctionnelle
B – Parité femmes-hommes : application effective pour les syndicats
C – Revirement de jurisprudence à propos de l’assiette de calcul des subventions et contributions du comité d’entreprise
D – Contestation de la régularité de la désignation de l’expert-comptable du comité d’entreprise
Notes de bas de pages
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1.
Cass. soc., 20 févr. 2008, n° 05-45601 : RJS 2008, n° 512 ; Dr. soc. 2008, p. 530, note Radé C.
-
2.
Loiseau G., « Le crépuscule du principe d’égalité de traitement », RJS 8-9/18, p. 615 ; Barège A., « Principe d’égalité de traitement : qu’en restera-t-il ? », JCP S 2018, 1184 ; Meyrat I., « L’égalité de traitement : un principe en perte de sens », Droit ouvrier 2018, p. 749 ; Bailly P., « Que reste-t-il du principe d’égalité de traitement ? », SSL, n° 1822, 2 juill. 2018 ; Ferkane Y., « Statut collectif : les déboires persistants du principe d’égalité de traitement », RDT 2018, p. 610.
-
3.
Barège A. et Bossu B., « Principe d’égalité et lutte contre les discriminations », in Discrimination et égalité de traitement en droit du travail, 2013, Hélinia, p. 33.
-
4.
Bailly P., « L’approche des discriminations par la chambre sociale de la Cour de cassation », in Discrimination et égalité de traitement en droit du travail, 2013, Hélinia, p. 177.
-
5.
Meyrat I., « L’égalité de traitement : un principe en perte de sens », Droit ouvrier 2018, p. 749.
-
6.
Cass. soc., 20 févr. 2008, n° 05-45601.
-
7.
Cass. soc., 1er juill. 2009, n° 07-42675 : Dr. soc. 2009, p. 1169, note Radé C. ; JCP S 2009, 1451, note Jeansen E.
-
8.
Ray J.-E., Droit du travail, Droit vivant, 2017, Liaisons, n° 361, p. 187.
-
9.
Cass. soc., 27 janv. 2015, nos 13-14773, 13-17622, 13-22179 et 13-25437 : Dr. soc. 2015, p. 237, note Fabre A. ; RJS 2015, p. 155, note Huglo J.-G. ; RDT 2015, p. 339, note Peskine E.
-
10.
Cass. soc., 8 juin 2016, n° 15-11324 : JCP S 2016, 1321, note Bossu B.
-
11.
Bailly P., « L’approche des discriminations par la chambre sociale de la Cour de cassation », in Discrimination et égalité de traitement en droit du travail, 2013, Hélinia, p. 177.
-
12.
Loiseau G., « Le crépuscule du principe d’égalité de traitement », RJS 8-9/18, p. 616.
-
13.
Cass. soc., 3 avr. 2019, n° 17-11970.
-
14.
Voir note explicative relative à l’arrêt du 3 avril 2019 sur le site internet de la Cour de cassation.
-
15.
Tournaux S., « Le crépuscule du principe d’égalité de traitement entre cadres et non-cadres », Lexbase Hebdo n° 757, 11 oct. 2018, édition sociale, n° A1862X8H.
-
16.
Cass. soc., 29 juin 2017, nos 15-21008 et 16-12007 : JCP S 2017, 1298, note Bossu B.
-
17.
Cass. soc., 28 mars 2018, nos 16-19260 et 16-19262 : JCP S 2018, 1184, note Barège A.
-
18.
Daniel J., « L’égalité, entre liberté et fraternité », JCP S 2019, 1001 ; Meyrat I., « L’égalité de traitement : un principe en perte de sens », Droit ouvrier 2018, p. 748 et s.
-
19.
Pour une définition légale, v. C. consom., art. L. 111-7, I, et CGI, art. 242 bis.
-
20.
L. n° 2016-1088, 8 août 2016.
-
21.
Desbarats I., « Quel statut social pour les travailleurs des plateformes numériques ? La RSE en renfort de la loi », Dr. soc. 2017, p. 971.
-
22.
Courcol-Bouchard C., « Le livreur, la plateforme et la qualification du contrat », RDT 2018, p. 812.
-
23.
Cass. soc., 17 avr. 1991, n° 88-40121 : Bull. civ. V, n° 200.
-
24.
Cass. ass. plén., 4 mars 1983, n° 81-11647 : Bull. ass. plén., n° 3.
-
25.
Bossu B., « Contrat de travail – Plateforme numérique : le droit du travail fait de la résistance », JCP E 2019, 1031.
-
26.
V. égal. C. civ., art. 1188 (art. 1156 anc.).
-
27.
Cass. soc., 13 nov. 1996, n° 94-13187 : Bull. civ. V, n° 386.
-
28.
Bossu B., « Contrat de travail – Plateforme numérique : le droit du travail fait de la résistance », JCP E 2019, 1031.
-
29.
Courcol-Bouchard C., « Le livreur, la plateforme et la qualification du contrat », RDT 2018, p. 812.
-
30.
Champeaux F., « Take Eat Easy : une application classique du lien de subordination – Interview de J.-G. Huglo », SSL, 24 déc. 2018, 3 ; Roche V., « Travailleurs indépendants et plateformes numériques : l’union impossible ? Le cas de Take Eat Easy », JCP S 2019, 46 ; Peyronnet M., « Take Eat Easy contrôle et sanctionne des salariés », RDT 2019, p. 36.
-
31.
Anciaux N., « Contrat de travail – Le contrat de travail : réflexions à partir de l’arrêt Take Eat Easy », JCP S 2019, 1026.
-
32.
Escande-Varniol M.-C., « Un ancrage stable dans un droit du travail en mutation », D. 2019, p. 177.
-
33.
Loiseau G., « Travailleurs des plateformes numériques : le droit du travail en embuscade », JCP S 2018, 1398.
-
34.
Bossu B., « Contrat de travail – Plateforme numérique : le droit du travail fait de la résistance », JCP E 2019, 1031 ; Roche V., « Travailleurs indépendants et plateformes numériques : l’union impossible ? Le cas de Take Eat Easy », JCP S 2019, 46 ; Escande-Varniol M.-C., « Un ancrage stable dans un droit du travail en mutation », D. 2019, p. 177.
-
35.
CA Paris, 6-2, 10 janv. 2019, n° 18/08357.
-
36.
Cass. soc., 22 mars 2018, n° 16-19156.
-
37.
Cass. soc., 7 févr. 2018, nos 16-12082 et 16-12083 ; Cass. soc., 14 févr. 2018, n° 16-23042.
-
38.
Cass. soc., 24 janv. 2018, n° 16-25747 ; Cass. soc., 12 juill. 2018, n° 17-13037.
-
39.
Cass. soc., 2 avr. 1998, n° 95-43541.
-
40.
Cass. soc., 2 avr. 1998, n° 95-43541.
-
41.
Cass. soc., 5 mars 1998, n° 95-45289 ; Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00-42646 ; Cass. soc., 3 mars 2004, n° 02-41750 ; Cass. soc., 30 nov. 2005, n° 03-46530 ; Cass. soc., 24 janv. 2008, n° 06-45088.
-
42.
Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00-42646.
-
43.
Cass. soc., 12 janv. 1999, n° 96-40755.
-
44.
Cass. soc., 6 oct. 2010, n° 08-45324 ; Cass. soc., 20 févr. 2013, n° 11-27612.
-
45.
Cass. soc., 26 mai 2010, n° 09-40422 ; Cass. soc., 9 nov. 2011, n° 10-10320 ; Cass. soc., 16 févr. 2012, n° 10-26542.
-
46.
Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-45846 ; Cass. soc., 16 juin 2009, n° 08-40020 ; Cass. soc., 17 mars 2010, n° 08-43368 ; Cass. soc., 6 oct. 2010, n° 08-45324 ; Cass. soc., 13 mai 2015, n° 14-12698 ; Cass. soc., 10 févr. 2016, n° 14-14325.
-
47.
Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 06-46400.
-
48.
V. not. Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-45846 et certains arrêts susmentionnés.
-
49.
V. not. Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-28916 ; Cass. soc., 5 nov. 2014, n° 13-16687 ; Cass. soc., 9 juill. 2014, nos 13-11906 et s.
-
50.
Cass. soc., 14 févr. 2018, n° 16-23042. Solution réitérée dans un arrêt du 5 avril 2018 (Cass. soc., 5 avr. 2018, n° 16-25242).
-
51.
V. not. Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-28916.
-
52.
C. trav., art. L. 1121-1.
-
53.
Cass. soc., 6 févr. 2001, n° 98-44190 ; Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-40523 ; Cass. soc., 13 janv. 2009, n° 06-45562 ; Cass. soc., 23 mars 2011, n° 09-69127 ; Cass. soc., 17 oct. 2012, n° 11-18029 ; Cass. soc., 2 avr. 2014, n° 12-29494.
-
54.
Cass. soc., 13 oct. 2004, n° 02-42271.
-
55.
Cass. soc., 23 févr. 2005, n° 04-45463.
-
56.
Cass. soc., 16 févr. 1987, n° 84-43047 ; Cass. soc., 18 mai 1999, n° 96-44315 ; Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-43071 ; Cass. soc., 3 mai 2012, n° 10-25937 ; Cass. soc., 28 nov. 2012, n° 11-22645.
-
57.
Cass. soc., 18 oct. 2000, n° 98-44738 ; Cass. soc., 18 mai 2011, n° 09-65065 (non-respect de la concertation prévue par une convention collective).
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58.
Cass. soc., 5 mai 2010, n° 08-44593.
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59.
Cass. soc., 24 janv. 2018, n° 16-25747.
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60.
Cass. soc., 12 juill. 2018, n° 17-13037.
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61.
Cass. soc., 14 févr. 2018, n° 16-23042. Dans le même sens, v. Cass. soc., 26 sept. 2018, n° 17-19554.
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62.
Cass. soc., 12 févr. 2002, n° 99-45610.
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63.
Cass. soc., 5 déc. 2012, n° 11-21365 ; Cass. soc., 12 janv. 2016, n° 14-23290.