a – L’« ubérisation » est soluble dans le droit du travail

Cass. soc., 28 nov. 2018, n° 17-20079. L’« ubérisation », qui tire son nom de la plateforme Uber (d’autres sociétés ont développé de telles plateformes), est considérée dans le domaine des relations de travail comme un nouveau modèle économique d’activité. Elle consiste à associer le travail indépendant aux outils numériques permettant, via une plateforme d’intermédiation, la mise en relation entre clients et prestataires. Ces dispositifs ont pour objectif de faciliter, pour le ou les clients, la recherche et l’obtention d’un prestataire indépendant, qu’il s’agisse de réaliser une course automobile sans faire appel à un taxi, d’obtenir la livraison à domicile d’un repas élaboré dans un restaurant, ou encore, et de manière non limitative, de livrer un colis19. L’outil numérique a ainsi pour intérêt la connexion facile entre l’offreur de service (le conducteur de véhicule, le livreur…), travailleur indépendant, et le demandeur : conducteur de véhicule de tourisme avec chauffeur et son passager, restaurant et client de celui-ci… Il permet aussi au travailleur indépendant de faciliter la gestion administrative et financière de son activité, par la mise en place d’un certain nombre de services intégrés à la plateforme.

Ainsi considérées, les plateformes de mise en relation n’apparaissent que comme une évolution, permise par les mutations technologiques, du travail indépendant traditionnel. Elles permettent au travailleur indépendant, par le logiciel informatique qu’elles proposent, d’obtenir plus facilement des clients. Le législateur n’est pas resté insensible à cette nouveauté, introduisant un titre relatif aux « Travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voie électronique » dans le Code du travail en 2016 (C. trav., art. L. 7341-1 et s.)20, pour instituer certains droits à leur profit lorsque la plateforme détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et fixe son prix (accident du travail, formation professionnelle, équivalent d’un droit de grève, droit syndical)21. Ces dispositions rapprochent le prestataire du travailleur salarié mais il en demeure très éloigné, de par son statut de travailleur indépendant.

Afin de pallier tout risque pour le donneur d’ordre de ce dernier, il convient de rappeler la teneur de l’article L. 8221-6 du Code du travail. Cette disposition pose une présomption de non-salariat pour les personnes immatriculées ou inscrites au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales, au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l’article L. 214-18 du Code de l’éducation ou de transport à la demande conformément à l’article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs. Il n’en demeure pas moins que la présomption en cause est une présomption simple.

Il s’avère en pratique que certaines sociétés agissant dans le domaine des plateformes de mise en relation interviennent de façon assez contraignante dans leurs relations avec le travailleur indépendant. De là à considérer l’existence potentielle d’une relation de travail salariée, il n’y avait qu’un pas que la Cour de cassation a franchi dans une décision rendue le 28 novembre 2018, relative à la société Take Eat Easy.

Ladite société utilisait une plateforme web et une application pour téléphones portables afin de mettre en relation des restaurateurs partenaires, des clients passant commande de repas par son intermédiaire et des livreurs à vélo, prestataires indépendants.

Dans le cadre de sa relation avec la société, un système de bonus et de pénalités avait été mis en place pour le livreur. Il bénéficiait ainsi d’un bonus en fonction du temps d’attente au restaurant et du dépassement d’une moyenne kilométrique. Les pénalités étaient distribuées en cas de manquement du coursier à ses obligations contractuelles :

• une pénalité en cas de désinscription tardive d’une plage horaire à laquelle il s’était initialement inscrit pour effectuer des livraisons, de connexion partielle sur la plage horaire, d’absence de réponse à son téléphone durant la plage horaire, d’incapacité de réparer une crevaison, de refus de faire une livraison, de circulation sans casque ;

• deux pénalités en cas d’absence de connexion alors que le livreur avait déclaré travailler sur la plage horaire, de connexion en dehors de la zone de livraison ou sans inscription sur le calendrier ;

• trois pénalités en cas d’insulte du « support » de la société ou d’un client, de conservation des coordonnées client, de tout autre comportement grave, de cumul de retards importants sur livraisons et de circulation avec un véhicule à moteur.

Les pénalités étaient cumulées sur une période d’un mois, deux pénalités entraînant une perte de bonus, trois pénalités la convocation du coursier « pour discuter de la situation et de [sa] motivation à continuer à travailler comme coursier partenaire de Take Eat Easy », quatre pénalités conduisant à la désactivation du compte du livreur sur la plateforme et la désinscription des plages horaires sur lesquelles il s’était inscrit.

Un des prestataires ayant fait l’objet de ces mesures de rétorsion a saisi la juridiction prud’homale afin de faire juger qu’il était lié par un contrat de travail avec la société gestionnaire de la plateforme de mise en relation.

Bien que considérant que le dispositif présenté ci-dessus était évocateur du pouvoir de sanction que peut mobiliser tout employeur, la cour d’appel a retenu qu’il ne suffisait pas dans les faits à caractériser le lien de subordination allégué par le livreur. Les juges du fond se sont notamment appuyés sur la liberté de celui-ci de choisir ses horaires de travail en s’inscrivant ou non sur une plage horaire proposée par la plateforme ou de choisir de ne pas travailler pendant une période dont la durée restait à sa seule discrétion, ce qui était exclusif selon eux d’une relation salariale.

Par une motivation des plus classiques en la matière, la Cour régulatrice rejette cette analyse et casse l’arrêt d’appel conformément à l’avis de l’avocat général22.

Les juges du droit rappellent tout d’abord que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Il s’agit là de souligner l’indisponibilité de la qualification du contrat de travail, déjà posée par la chambre sociale23 mais aussi par l’assemblée plénière de la Cour de cassation24, au demeurant pleinement justifiée par le caractère d’ordre public de la matière25 et l’article 12 du Code de procédure civile26. À ce titre, rappelons que la présomption de non-salariat des indépendants est une présomption simple qui peut donc être renversée (C. trav., art. L. 8221-6). Il est donc tout à fait loisible à une personne, a priori non salariée, de démontrer que les conditions prétoriennes d’existence du contrat de travail – prestation, rémunération et lien de subordination – sont réunies pour bénéficier du droit du travail.

Dans la deuxième partie du raisonnement, la Cour de cassation reprend la notion prétorienne du lien de subordination, critère central du contrat de travail. On retrouve la définition donnée à l’occasion de l’arrêt Société générale selon laquelle « le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »27. Appliquant la méthode du faisceau d’indices devenue habituelle en la matière28, elle relève que la juridiction d’appel a constaté deux éléments importants. D’une part, la plateforme était dotée d’un système de géolocalisation permettant le suivi en temps réel par la société de la position du coursier et la comptabilisation du nombre total de kilomètres parcourus par celui-ci – il y avait donc contrôle possible (et utilisation de ce contrôle notamment pour les bonus). D’autre part, la société Take Eat Easy disposait d’un pouvoir de sanction à l’égard du coursier (par l’intermédiaire des pénalités et de leurs incidences sur l’activité du travailleur). En conséquence, un pouvoir de direction et de contrôle de l’exécution de la prestation caractérisant un lien de subordination était bien présent, peu important la liberté du livreur – relative d’après l’avocat général29 – dans la détermination de ses périodes de travail. La cour d’appel aurait donc dû retenir selon les magistrats du quai de l’Horloge, l’existence d’un contrat de travail (les autres critères du salariat, la prestation de travail et la rémunération, ne faisaient pas débat ici).

La position de la Cour de cassation mérite approbation. Elle n’est pas nouvelle sur le fond, en ce qu’elle applique des solutions bien établies30. Elle l’est sur l’employeur ici caractérisé, puisqu’il s’agit pour la première fois d’une plateforme numérique de mise en relation31, qui est finalement considérée comme le véritable prestataire du service offert, via un salarié32.

Il ne résulte pas de la décision que toutes les sociétés mettant en place une telle plateforme d’intermédiation doivent être considérées comme employeur des prestataires, notamment les livreurs, qui interviennent par l’intermédiaire de leurs services33. Cependant, elles doivent, pour éviter tout risque d’application du droit du travail et en l’état de la législation, se contenter de la mise en relation, et ne pas se comporter comme un employeur. L’étude des conditions précises de la prestation du livreur et de son contrôle par la plateforme est fondamentale pour sécuriser son modèle économique, mais la position de la Cour de cassation ici rapportée ne surprend guère34. La cour d’appel de Paris, récemment confrontée à une demande de requalification concernant la plateforme Uber, a fait droit à la demande du « faux » indépendant dans des circonstances similaires à celle de l’arrêt analysé35.

Julien CORTOT

b – Précisions sur les péripéties liées à l’application d’une clause de mobilité géographique

Cass. soc., 24 janv. 2018, n° 16-25747 ; Cass. soc., 14 févr. 2018, n° 16-23042 ; Cass. soc., 12 juill. 2018, n° 17-13037. La clause de mobilité est une notion sujette à interprétation depuis des décennies et ayant de ce fait donné lieu à une jurisprudence aussi abondante que fluctuante.

Encore plus répandue que la clause de non-concurrence, la clause de mobilité géographique consiste à prévoir dans le contrat de travail que le lieu de travail habituel du salarié pourra être modifié durant la relation contractuelle. Par cette clause, le salarié accepte par avance un changement de son lieu de travail au sein d’une même entreprise.

La contractualisation de cette clause permet donc à l’employeur d’imposer au salarié un changement du lieu de travail, au-delà d’un même secteur géographique. De même, elle permet à l’employeur d’affecter de manière permanente un salarié sur un lieu de travail différent à l’intérieur des limites fixées par la clause, sauf si les fonctions du salarié impliquent par nature une disponibilité géographique36. Le refus du salarié de son changement d’affectation constitue alors une cause réelle et sérieuse de licenciement37, voire, dans certains cas, une faute grave38. C’est ce que vient de rappeler la Cour de cassation dans les arrêts cités.

I. Conditions de validité d’une clause de mobilité

La condition sine qua non à la validité d’une clause de mobilité est qu’elle soit écrite, expressément acceptée par le salarié et ce, de façon claire et non équivoque39. Il ne suffit donc pas que le contrat de travail ou ses avenants fassent mention d’une clause de mobilité ; la signature du salarié est indispensable40.

La clause peut également être imposée par une convention collective. Dans ce cas, l’employeur ne peut s’en prévaloir que lorsque le salarié a été informé de l’existence de ce texte conventionnel au moment de son embauche et/ou inséré dans le contrat de travail41. Lorsque la convention a été conclue postérieurement à l’embauche, elle ne peut pas imposer au salarié l’application d’une telle clause qui ne figurait pas initialement dans son contrat, sans entraîner une modification du contrat lui-même42. Par ailleurs, les autres conditions de validité de cette clause sont qu’elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, qu’elle soit proportionnée au but recherché et justifiée par la nature de la tâche à accomplir, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé43.

La clause de mobilité doit être écrite. Mais faut-il encore qu’elle soit claire et précise. En effet, pour être licite, une telle clause doit être rédigée de manière précise, afin que sa mise en œuvre soit prévisible44, notamment en ce qui concerne la zone géographique d’application45. Et l’employeur ne peut pas étendre unilatéralement sa portée46, y compris visiblement en cas de création d’un nouvel établissement47.

Si pendant longtemps les juges ont estimé nulle une clause de mobilité dont la zone géographique était étendue à l’ensemble du territoire national48, ils ont depuis 2013 abandonné cette position au regard de plusieurs décisions49. Désormais, une clause de mobilité applicable « sur l’ensemble du territoire national » ou « dans la limite géographique du territoire français » est claire, licite et définit de façon précise sa zone géographique d’application.

D’ailleurs, la Cour de cassation vient de confirmer ou plutôt réaffirmer sa position dans un arrêt du 14 février 201850. Dans cette affaire, la clause prévoyait que le salarié pouvait être muté dans l’un des établissements actuels ou futurs de l’entreprise en France tout en énumérant les établissements existants, suivis de plusieurs points de suspension. Selon le salarié, cette liste n’était pas suffisamment précise. Les juges ne l’entendent pas ainsi : la clause de mobilité était suffisamment précise dès lors qu’elle prévoyait expressément que le salarié pouvait être muté dans tous les établissements de l’entreprise situés en France. Or, en présence d’une clause de mobilité limitant précisément sa zone géographique d’application, le salarié ne peut pas refuser sa mutation si celle-ci intervient dans le cadre ainsi défini. Son refus peut en effet être considéré comme fautif car il manque ainsi à ses obligations contractuelles. Rappelons également que la mise en œuvre d’une clause de mobilité doit être dictée par la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

Cet arrêt réaffirme bien, comme martelé dans un passé récent51, le fait que selon les circonstances, la clause peut valablement viser le territoire français. Si la solution est connue, force est de reconnaître que le caractère de précision habituellement exigé et attendu pouvait se discuter dans la mesure où la clause visait à la fois les établissements actuels et futurs ; ce qui peut supposer que le salarié consentait à la mobilité sans véritablement connaître les destinations finales éventuelles. Mais pour les juges, cette clause demeurait valable. Certes, quoi qu’il en soit il semble qu’une clause de mobilité qui vise un tel périmètre ne sera admise que lorsque les missions exercées par le salarié et les intérêts de l’entreprise le justifient.

Au regard de cet arrêt, la Cour semble ainsi admettre la faculté, pour la clause de mobilité, de prévoir son application sur d’éventuels établissements futurs, situés dans le périmètre géographique défini. Il est à regretter que le juge ne se soit pas explicitement prononcé sur la notion d’« établissements futurs ».

II. Une mise en œuvre pouvant susciter des débats

La mise en œuvre d’une clause de mobilité, pourtant valide, ne va pas de soi puisqu’elle doit respecter les droits des salariés. Toutefois le refus de la mise en œuvre non justifié peut avoir des conséquences pour le salarié.

A. Une mise en œuvre exigeant souvent la prise en compte des droits du salarié

La mise en œuvre d’une clause de mobilité doit respecter le droit du salarié à une vie personnelle et familiale. Son atteinte éventuelle doit être justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché52. Dans le cas contraire, le salarié est en droit de refuser son application. Tel est le cas pour une salariée veuve et s’occupant seule de ses enfants ; d’un salarié nouvellement divorcé et s’éloignant pour donner un cadre de vie à ses enfants ; des transports en commun inaccessibles pour un salarié…53.

Par ailleurs, l’employeur ne doit pas abuser dans la mise en œuvre de cette clause, dès lors qu’il est tenu d’exécuter le contrat de travail de bonne foi54. La mutation doit être mise en place dans l’intérêt de l’entreprise et ne doit pas être décidée dans le but de porter un préjudice au salarié55, ni de manière précipitée56 ou à mettre en place des stratagèmes pour se séparer du salarié57.

B. Un refus parfois « préjudiciable » pour le salarié

De manière générale, le refus du salarié d’être muté selon les modalités de sa clause de mobilité constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans pour autant caractériser une faute grave58. Toutefois, il en va différemment lorsque le salarié, par son attitude, cherche à empêcher la poursuite des relations de travail. L’un des arrêts rendu récemment en est une illustration.

Il a en effet été jugé qu’en violation de la clause de mobilité prévue à son contrat, un salarié, malgré plusieurs lettres de mise en demeure, a, depuis la fin de son arrêt maladie, refusé de rejoindre sa nouvelle affectation sans en informer l’employeur et qu’il ne s’est pas rendu à la visite médicale de reprise, cette attitude déloyale et le refus de mobilité constituent une faute grave rendant impossible la poursuite de relations professionnelles59.

Il en est de même pour le salarié qui ne se présente pas à sa nouvelle affectation le jour prévu, ne prévient pas ses supérieurs, ne justifie pas non plus de son absence par la suite en dépit de mise en demeure de l’employeur. Et pourtant l’intéressé mettait en avant des désagréments familiaux qu’une telle mobilité pouvait engendrer. Constatant que la clause de mobilité avait été mise en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise et qu’elle ne portait pas d’atteinte disproportionnée à la vie familiale du salarié, la Cour estima par voie de conséquence que le refus du salarié constituait une faute grave60.

Dans un autre style, il a été considéré que dès lors qu’il existe une clause de mobilité dans le contrat de travail et que l’employeur justifie de la nécessité de procéder à la mutation compte tenu d’une baisse importante et durable de l’activité de la salariée, le refus de mobilité, même à 400 kilomètres du domicile, peut motiver un licenciement pour cause réelle et sérieuse61. Dans cette affaire, le juge avait reconnu l’existence d’une atteinte à la vie familiale de l’intéressée. Toutefois, pour justifier sa décision, il précisa que cette atteinte était justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Notons enfin que l’employeur qui avise à l’avance le salarié de sa mutation lui permettant ainsi de s’organiser et ce, au-delà du délai de prévenance, ne commet aucun abus. Le refus du salarié caractérise une faute grave62.

Finalement, les effets de la clause de mobilité semblent simples : dès lors que celle-ci est intégrée au contrat de travail, la mutation du salarié dans le périmètre visé par la clause ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail. Autrement dit, le salarié ne pourra pas refuser la mobilité dès lors que la mutation respecte les termes de la clause insérée à son contrat ou dans la convention collective. Son refus constituerait un motif de licenciement soit pour cause réelle et sérieuse dans les meilleurs des cas, soit pour faute grave ; les juges appréciant au cas par cas, en fonction manifestement de l’attitude générale du salarié. S’il se contente de refuser la mobilité, ce refus peut être caractérisé de faute simple. En revanche, dès lors que son comportement sera de nature à empêcher clairement la poursuite de la relation de travail (refus réitéré, multiplicité des mises en demeure…) alors que la clause est mise en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise et qu’elle ne porte pas d’atteinte disproportionnée à la vie familiale du salarié, la faute grave pourrait être retenue63.

Pour tout cela, faut-il encore que la clause soit claire et précise… Et c’est là où réside souvent la clé de la discorde.

Francisco MANANGA

(À suivre)

a – Le contrôle administratif du PSE : entre ajustement et perfectionnement. Retour sur les décisions marquantes de l’année 2018

b – Résiliation judiciaire et protection de la maternité

a – Ouverture du disque dur dénommé « données personnelles » de l’ordinateur professionnel du salarié : pas de violation de l’article 8 de la Convention EDH

b – Propos injurieux tenus sur un compte Facebook sécurisé et pouvoir disciplinaire

c – Géolocalisation des salariés : la Cour de cassation et le Conseil d’État au diapason