La gestion du retour des salariés envoyés en mission à l’étranger

I – L’obligation de rapatriement pesant sur la société mère en cas de licenciement par la filiale

Schématiquement, trois modalités s’offrent à l’employeur ou à son service RH lorsqu’il entend envoyer un salarié à l’étranger :

• la société mère peut d’abord proposer un avenant temporaire de mobilité au contrat initial. Dans ce cas, le contrat de travail initial n’est pas suspendu et le salarié conserve un lien de subordination plein et entier avec la société mère. Soit l’avenant s’impose en bloc de manière temporaire, soit un jeu de renvoi s’exerce entre le contrat initial et l’avenant temporaire. Dans ce dernier cas, seules certaines dispositions spécifiques de l’avenant temporaire l’emporteront sur le contrat initial. Il sera donc généralement indiqué que les autres dispositions du contrat initial demeurent applicables. Cette mise à disposition n’entraine pas la conclusion d’un contrat local avec la filiale. La société mère continuera à rémunérer le salarié, à lui faire passer les entretiens annuels d’évaluation et à le sanctionner le cas échéant. L’autonomie que suppose une mise à disposition à l’étranger et l’éloignement géographique font que – souvent – cette façon d’aborder la mobilité pèche par manque de réalisme. La gestion RH à distance du salarié n’est pas sans poser des difficultés d’ordre pratique ou juridique. Il peut également arriver que des complications surviennent entre la société filiale et le salarié, dès lors que ce dernier estime n’avoir de comptes à rendre qu’à la société mère. Aussi, il n’est pas rare que la conclusion d’un avenant temporaire ne constitue qu’une première étape dans le processus de mobilité. L’intérêt de cette formule réside en revanche dans l’absence d’interférence de la filiale concernant la date du retour. Celle-ci est généralement programmée avec la société mère qui demeure la seule référente du salarié concernant cette gestion de retour (dates et autres modalités) ;

• la société mère peut ensuite prévoir une suspension du contrat de travail initial et parallèlement la conclusion d’un contrat local entre le salarié et la filiale. Cette façon de procéder intègre mieux la situation factuelle du salarié qui travaille désormais loin de la société mère. C’est bien la filiale qui prendra à sa charge toutes les obligations et les devoirs de l’employeur au quotidien, qu’il s’agisse du pouvoir de direction, de la rémunération du salarié et du pouvoir de sanction. Le contrat initial est juridiquement suspendu, c’est-à-dire en veille, le temps de la mission. Cela a pour effet d’anémier le lien entre le salarié et la société mère durant cette mission et rendra de ce fait plus difficile la possibilité de sanctionner le salarié pour la société mère, sauf à ce que les faits reprochés commis au sein de la filiale à l’étranger puissent rejaillir sur la société mère, portant par exemple atteinte à son image3. En outre, dans cette hypothèse, la société mère perd en partie la main sur la date du retour du salarié. Cette date sera soumise aux aléas du contrat souscrit entre le salarié et la société filiale. Un tel contrat pourra en effet être rompu avant son terme prévu ou prévisible, ou pour un motif déconnecté de la fin de mission (personnel ou économique) ;

• enfin, la société mère peut proposer au salarié une rupture du contrat de travail initial. Cette rupture peut prendre par exemple la forme d’un licenciement, d’une rupture conventionnelle ou d’une démission non équivoque4.

C’est souvent la voie de la démission qui est adoptée puisqu’elle permet d’éviter à la société mère d’avoir à régler des indemnités de rupture au salarié. Le salarié conclut parallèlement un contrat de travail avec la filiale, généralement soumis au droit local. Il devient alors périlleux pour la société mère de sanctionner le salarié qui n’est plus soumis à son pouvoir de direction et de contrôle. Concrètement, le salarié ne fait même plus partie des effectifs de la société mère.

Dans une telle hypothèse, sur le plan des RH, le retour du salarié n’est généralement même pas envisagé. La mobilité n’est donc pas conçue ici comme un outil de promotion et/ou de partage des compétences ou encore de gestion de carrière du salarié. Pourtant, la Cour de cassation fait application de l’article L. 1231-5 du Code du travail dans ce cas de figure, en considérant que l’obligation de rapatriement et de reclassement pèse sur la société mère, quand bien même le contrat qui l’unissait au salarié aurait été rompu5.

Il importe donc, dans la gestion des RH, d’appréhender pleinement les tenants et aboutissants de chacune de ces modalités juridiques pour choisir la forme qui sera la plus adaptée à l’objectif RH visé.

À cet égard, une discussion sans tabou doit être engagée avec le salarié, avant le départ. Il peut être utile de diffuser un guide des bonnes pratiques, en particulier si l’entreprise entend envoyer régulièrement des salariés à l’étranger. La question du retour doit être traitée avec une grande vigilance et surtout avec une grande transparence. Elle est en réalité aussi fondamentale que la question du départ.

Par exemple, si aucune date de retour ne peut être déterminée à l’avance, il peut être judicieux de prévoir une durée minimale ou maximale d’expatriation6. De même, les cas de retour anticipé gagnent à être listés par écrit en décrivant avec précision les événements qui les justifieraient. En outre, la société mère et le salarié seraient bien inspirés de préciser par écrit avant le départ en quoi consistent les modalités pratiques de l’obligation de rapatriement :

• prise en charge des frais de retour liés au déménagement par voie aérienne, ferroviaire ou maritime ;

• détermination à cet effet d’un plafond de prise en charge ;

• nombre de devis à présenter afin de bénéficier de cette prise en charge ;

• nature du billet pour l’aller/retour (classe touriste, classe éco, etc.) ;

• périmètre géographique du rapatriement7.

Ces exemples de bonnes pratiques ne constituent pas des obligations pour la société mère mais elles participeront à démontrer sa bonne foi en cas de contentieux. La société mère doit en outre se montrer particulièrement attentive lorsqu’elle a connaissance d’un projet de licenciement de la filiale. En effet, l’initiative de demander sa réintégration n’incombe pas au salarié. C’est à la société mère, dès lors qu’elle est avisée du licenciement, d’assurer le rapatriement et de procurer un nouvel emploi au salarié ou, à défaut, de le licencier8.

Le rapatriement du salarié s’entend par le retour du salarié expatrié, de sa famille et de ses effets personnels dans son pays d’origine.

Si le salarié est licencié par la filiale puis est envoyé auprès d’une autre filiale située à l’étranger, l’obligation de rapatriement trouve à s’appliquer et consistera par exemple dans la prise en charge des frais liés à l’installation sur le lieu de la nouvelle affectation.

Dans tous les cas, l’employeur qui tarde à rapatrier le salarié en supporte toutes les conséquences financières, en particulier le paiement d’une somme équivalente aux frais de séjour entre la date du licenciement et celle du rapatriement9.

Voilà donc un moyen incitatif qui motive généralement l’employeur à prendre rapidement ses responsabilités en cas de nécessité de rapatriement.

De même, la société mère qui ne prend aucune initiative en vue du rapatriement du salarié après son licenciement par la filiale étrangère et ne lui fait parvenir aucune offre de réintégration sérieuse, précise et compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions, et qui ne verse pas au salarié, après son licenciement par la filiale étrangère, la totalité de son salaire de base, commet une faute justifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié10.

Un grand nombre d’arrêts mettent ainsi en évidence un manquement de l’employeur à ne pas rapatrier ou à ne pas reclasser le salarié. Il faut toutefois se méfier de ce mode de rupture très particulier qu’est la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, côté salarié. Elle n’ouvre pas droit aux allocations de Pôle emploi dans un premier temps et procède d’un écrit du salarié. Il indique alors à son employeur qu’il prend acte de la rupture de son contrat de travail, ce qui signifie qu’il rompt unilatéralement son contrat de travail en raison des manquements commis par l’employeur. Puis il revient au salarié de saisir le conseil de prud’hommes. Il appartiendra alors à ce dernier de trancher le litige et d’évaluer les effets de la prise d’acte. Deux issues sont alors possibles :

• soit le conseil de prud’hommes estime que l’employeur a commis un manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail, la rupture est alors analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le salarié a gagné le procès. En conséquence, le salarié perçoit les indemnités de rupture auxquelles s’ajoutent des dommages et intérêts ;

• soit le conseil de prud’hommes estime que l’employeur n’a pas commis un manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; cette rupture est alors analysée comme une démission et le salarié a perdu le procès. Le salarié s’expose en conséquence au paiement des frais d’avocat de l’employeur (CPC, art. 700) mais aussi parfois à devoir régler l’équivalent de l’indemnité de préavis s’il a quitté son emploi sans l’honorer ou sans proposer de l’honorer.

Naturellement, il apparait toujours préférable pour un salarié de s’éviter une telle prise d’acte et la procédure judiciaire qu’elle suppose (temps/coût/aléas). La négociation semble en ce sens à privilégier et la prudence commande qu’une prise d’acte ne constitue qu’un dernier recours pour le salarié.

Ces arrêts rendus au sujet de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail sont en revanche éclairants dans la mesure où ils permettent de mettre en lumière un manquement de l’employeur qui ne satisfait pas à son obligation de rapatriement et/ou de reclassement. Cela pèsera par la suite dans le cadre d’une appréciation par le conseil de prud’hommes de la cause réelle et sérieuse de licenciement, si un tel licenciement devait être prononcé.

II – L’obligation pesant sur la société mère de procurer au salarié un nouvel emploi compatible avec l’importance des fonctions antérieures à la mobilité

L’employeur ne doit pas seulement rapatrier le salarié à la suite du licenciement prononcé par la filiale, il est également tenu par une obligation de réintégration, aussi appelée obligation de reclassement.

La Cour de cassation a, au gré des espèces, profilé le régime de ce reclassement particulier. Cette jurisprudence ne se confond pas avec celle rendue en matière de reclassement faisant suite à une inaptitude ou à un licenciement pour motif économique. La Cour a par exemple pu indiquer que dès lors qu’un salarié expatrié a fait l’objet d’une mesure de rapatriement en France sans bénéficier d’une offre de réintégration sérieuse, précise et compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère, et qu’aucun accord exprès de l’intéressé sur son nouveau poste n’est intervenu, la prise d’acte de la rupture est justifiée11. L’employeur est ainsi tenu de faire une proposition loyale.

Au sujet de la proposition de réintégration ferme et précise, le salarié est en droit d’exiger de connaitre le statut exact qu’il occupera dans le nouveau poste, à savoir : les fonctions, le coefficient et le salaire. Sans ces éléments d’information, le salarié est fondé à prendre acte de la rupture de son contrat de travail12.

De même, sur le plan des risques encourus par l’employeur, en l’absence de reclassement sur un emploi compatible par la société mère, la rupture du contrat de travail doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse13.

Reste alors à déterminer précisément ce que recouvre la notion d’emploi compatible. D’abord, il ressort du texte même de l’article L. 1231-5 du Code du travail que l’emploi de référence pour la réintégration est celui qu’occupait le salarié au sein de la société mère avant l’envoi au sein de la filiale14. Le curseur doit donc être placé en considération du poste occupé avant la mise à disposition pour opérer une comparaison avec le poste de reclassement.

De plus, le texte visé évoque un reclassement dans un emploi compatible. Cela signifie qu’il ne s’agit pas strictement du même emploi, mais seulement d’un emploi équivalent. En pratique, il n’est pas rare que le poste initial du salarié au sein de la société mère ait été confié à un autre salarié. Il se peut également qu’il n’existe plus.

Autre cas de figure possible : le salarié ne souhaite pas retrouver un poste équivalent à celui qu’il occupait initialement au sein de la société mère, préférant un poste équivalent à celui qu’il détenait lors de sa mission à l’étranger. C’est pourtant bien, le plus souvent, en référence au poste initial que la comparaison entre postes équivalents se fera, conformément à la lettre de l’article L. 1231-5 du Code du travail15.

Ont ainsi, par exemple, été jugés comme étant compatibles, par la jurisprudence, les fonctions de « documentation industrielle » proposées à un salarié qui avait été engagé en qualité de cadre avant sa mise à disposition. Lors de sa mission à l’étranger, ce salarié avait été promu au poste de directeur général et avait effectué diverses missions en Afrique. La proposition de poste de reclassement apparaissait certainement bien moins valorisante mais elle fut jugée satisfaisante au regard du poste précédant la mise à disposition16.

Au contraire, ne respecte pas son obligation de reclassement l’employeur qui affecte le salarié à un poste sans autonomie ni responsabilités opérationnelles et managériales alors que l’intéressé occupait avant son expatriation le poste de directeur d’exploitation d’une usine de 178 salariés17.

Dans le même sens, et tout récemment, la Cour de cassation a rappelé que lorsque l’offre de réintégration proposée par l’employeur n’est pas compatible avec l’importance des précédentes fonctions du salarié au sein de la société mère, avant son licenciement par la filiale étrangère, elle ne peut être considérée comme sérieuse18.

S’agissant du niveau de rémunération, la jurisprudence considère le plus souvent que l’employeur n’est pas tenu de conserver le niveau de rémunération qui était celui du salarié pendant l’expatriation19. Cette baisse de rémunération, qui s’explique par le fait que le salarié ne travaille plus à l’étranger, n’est pas considérée comme une modification du contrat de travail20. En quelque sorte, le salaire fixé lors de l’expatriation (salaire à proprement parler mais aussi les autres avantages telle la prime d’expatriation) constitue la contrepartie du départ à l’étranger. Ainsi, les efforts particuliers d’adaptation que suppose un emploi à l’étranger sont la cause d’un salaire plus élevé, comparaison prise avec ceux des salariés qui demeurent en France et qui ne supportent donc pas les contraintes propres à un tel départ. Une baisse de salaire lors du retour en France s’impose donc au salarié, en ce qu’elle ne constitue pas une modification du contrat de travail, et le refus d’une telle offre peut être considéré comme fautif21.

Au total, la garantie visée par l’article L. 1231-5 du Code du travail couvre l’importance des précédentes fonctions au sein de la société mère, entendues comme des responsabilités, à l’exclusion d’une quelconque garantie du niveau de salaire perçu au sein de la filiale.