Le débauchage de salarié

A – Moyens de débauchage

Une tentative de débauchage2 n’est pas en soi illégale. Il est normal qu’un employeur cherche à s’entourer des meilleures compétences et son choix ne saurait se limiter aux salariés sans emploi. Un contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à tout moment par le salarié, mais un employeur extérieur à la relation de travail peut être à l’origine de sa rupture. Néanmoins, l’employeur doit respecter les règles de loyale concurrence, qui lui imposent de ne pas se livrer à des débauchages abusifs, à défaut, lorsque le salarié ayant rompu abusivement son contrat de travail engage à nouveau ses services, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l’employeur précédent.

Ces règles sont rarement mises en pratique et ne donnent lieu à contentieux que de manière très exceptionnelle3.

Le débauchage consiste, pour une entreprise, à embaucher un salarié qui travaillait auparavant chez un concurrent. Cette pratique, assez répandue pour des postes qui requièrent une forte technicité, à connotation technologique ou encore dans des secteurs très concurrentiels, qui pourrait s’étendre à ceux dans lesquels les employeurs éprouvent de grandes difficultés à trouver de la main-d’œuvre par exemple (en ce moment l’hôtellerie-restauration) est tout à fait légale. Elle est justifiée par le principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui induit le droit pour un salarié de changer d’emploi.

Toutefois, ce débauchage ne doit pas s’accompagner d’actes de concurrence déloyale commis par le nouvel employeur ou le salarié directement, voire les deux. Si tel est le cas, le débauchage devient alors sanctionnable.

En pratique, il convient de distinguer les situations :

• soit le salarié débauché n’est pas libre de tout engagement, c’est-à-dire qu’il doit effectuer chez l’employeur « sortant » son préavis ou encore qu’il est lié à ce dernier par une clause de non-concurrence qui, prenant effet à la fin de son contrat de travail, lui interdit de travailler chez son nouvel employeur. La concurrence déloyale est donc, de fait, établie. Le salarié et son nouvel employeur en sont conjointement responsables ;

• soit le salarié débauché est libre de tout engagement et ce sont les méthodes de débauchage du nouvel employeur qui sont susceptibles de relever de la concurrence déloyale. Concrètement, il s’agit de manœuvres visant à inciter les salariés à quitter leur employeur. La jurisprudence ne définit pas précisément ces manœuvres et sonde les intentions du nouvel employeur et les circonstances précises du débauchage.

Par exemple, dans le cadre d’un débauchage, peuvent constituer des actes de concurrence déloyale :

• une offre de salaire exceptionnellement élevée ;

• un engagement implicite, voire explicite, de prendre en charge les procédures susceptibles d’être engagées par l’ancien employeur ;

• le débauchage d’un grand nombre de salariés à la fois ;

• la mise en cause des pratiques et de la moralité de l’entreprise ou de ses dirigeants ;

• le détournement de la clientèle par l’ancien salarié qui part de l’entreprise en emmenant ses clients ;

• la divulgation des secrets de fabrication et du savoir-faire de l’entreprise par le salarié au profit du nouvel employeur.

Il en est de même quand il a continué à employer un travailleur après avoir appris que ce travailleur était encore lié à un autre employeur par un contrat de travail4. En cas de concurrence déloyale, l’ancien employeur peut s’adresser au tribunal de commerce, pour obtenir, d’une part, réparation de son préjudice, et d’autre part, dans le cadre d’un référé, la rupture du contrat de travail conclu avec le nouvel employeur. D’un point de vue pénal, le débauchage peut parfois constituer un délit de corruption, l’employeur qui souhaite débaucher des salariés d’un concurrent se doit donc d’être extrêmement prudent, engager un véritable processus de recrutement, avec plusieurs candidats, faire pencher la balance en faveur d’un débauchage « sain » dépourvu de toute concurrence déloyale.

Il est également important pour l’employeur de s’abstenir de tout dénigrement ou de manœuvres de discrédit en vue d’inciter le ou les salariés à quitter leur entreprise.

De plus, il y a lieu d’analyser la situation précise du futur salarié en s’assurant qu’il n’est pas soumis à une clause de non-concurrence et en faisant en sorte qu’il puisse loyalement effectuer son préavis chez le concurrent.

Licite par principe, le débauchage des salariés d’un concurrent peut toutefois, par exception, être constitutif d’une concurrence déloyale dès lors que la conjonction de plusieurs indices concordants (nombre, proportion, degré de qualification des salariés débauchés, concomitance ou quasi-simultanéité des démissions…) témoigne de l’existence de manœuvres ayant eu pour effet de désorganiser l’activité dudit concurrent5.

Libertés du travail6, de l’embauche7, du commerce et de l’industrie8 sont des principes qui rendent exceptionnel le caractère illicite d’un débauchage de collaborateurs entre entreprises concurrentes. En l’absence de clause de non-concurrence ou de non-sollicitation, une entreprise peut, par principe, proposer un emploi à un collaborateur contractuellement lié à un concurrent. Par suite, les décisions qui admettent le caractère illicite d’un débauchage sont rares et attirent l’attention9. Pour être sanctionné, le débauchage des collaborateurs d’un concurrent doit s’accompagner de manœuvres déloyales, la simple embauche, dans des conditions régulières, d’anciens salariés d’une entreprise concurrente n’est pas en elle-même fautive10. Or les circonstances d’un débauchage illicite ne résultent que très rarement d’une circonstance isolée. Ainsi, par exemple, l’embauche massive des salariés d’un concurrent n’est pas, en soi, à elle seule, constitutive d’un acte de concurrence déloyale.

Les juges du fond ne peuvent se fonder sur la seule concomitance du départ d’une partie significative des salariés de l’entreprise pour caractériser l’existence d’une faute du concurrent11, la déloyauté du débauchage se déduit d’un faisceau d’indices. On peut dresser un inventaire des principaux éléments factuels qui, parce qu’ils sont réunis et se cumulent, trahissent l’illicéité du débauchage. Parmi ces indices figure, en très bonne place, le critère quantitatif : le nombre et plus encore la proportion de collaborateurs débauchés12. C’est le cas en raison du caractère « massif » du recrutement, quand les salariés débauchés représentaient une « fraction notable de l’équipe d’encadrement. La chronologie est également examinée. Plus les débauchages ont lieu dans un laps de temps court, plus les juges ont tendance à y déceler l’indice d’une pratique déloyale13. Il en est ainsi du caractère « simultané » du recrutement ou des démissions données « dans l’espace de quelques semaines » et qui prenaient effet presque en même temps.

La dimension qualitative participe également de la conviction des juges. En effet, le niveau de qualification du personnel débauché est souvent pris en considération14. Il a été relevé que les salariés concernés étaient d’un « niveau de qualification élevé et très spécialisé, incluant les deux associés dirigeant l’équipe d’actuariat d’une société, ou que les collaborateurs concernés étaient les plus qualifiés et les plus expérimentés et qu’ils constituaient une partie de l’équipe dirigeante » de sorte que le concurrent indélicat bénéficiait alors de « leur savoir-faire ». La volonté de s’approprier ainsi le savoir-faire du concurrent est en effet souvent considérée comme un indice du débauchage déloyal15, par exemple, le caractère déloyal ne peut être retenu dès lors qu’il n’est pas relevé que les informations détenues par le salarié débauché relèvent d’un savoir-faire propre à l’employeur16.

La responsabilité civile de l’auteur du débauchage ne peut être engagée qu’à la condition que les manœuvres aient provoqué une désorganisation de l’entreprise, privée de ses forces vives. Il est impératif que ces manœuvres aient entraîné des conséquences pour le concurrent, conséquences caractérisées par la désorganisation de son activité. Les effets du débauchage doivent être précisés quant à leur nature et quant à leur degré. Quant à leur nature tout d’abord, les effets du débauchage ne sauraient donner lieu à sanction en présence d’un simple déplacement de clientèle, ou du fait d’une simple perte de chiffre d’affaires17.

La responsabilité de l’auteur du débauchage ne peut être engagée en présence d’une simple perturbation, une véritable désorganisation de l’entreprise étant exigée18. Ainsi en est-il pour la désorganisation complète du département d’actuariat-conseil de la société, dont l’activité a été ainsi brutalement et durablement anéantie. Mais la distinction entre désorganisation et perturbation est subtile et délicate à mettre en œuvre. Si la continuation de l’activité est impossible sans l’embauche de nouveaux salariés aussi qualifiés que ceux débauchés, alors la désorganisation sera caractérisée. Si la poursuite de l’activité, bien que rendue plus complexe par suite du débauchage, n’en reste pas moins possible sans nouveaux recrutements, il s’agirait alors d’une simple perturbation.

La désorganisation de l’entreprise victime n’a pas à être intentionnelle pour engager la responsabilité de son auteur19.

B – Moyen de défense : clause de non-sollicitation

Pour se prémunir contre les risques de débauchage de leur personne, certaines sociétés incluent dans les contrats relatifs à leur relation commerciale des clauses de non-sollicitation du personnel ce qui leur permet d’être indemnisées par celui qui n’a pas respecté la clause incluse dans le contrat du préjudice que cela leur a causé20.

La clause de non-sollicitation permet, pour une entreprise, de se prémunir contre l’éventuelle concurrence des salariés. Sa rédaction doit être emprunte de précautions21.

Lorsque des engagements réciproques ou unilatéraux entre sociétés commerciales visent à éviter le débauchage de leur personnel, ces engagements sont parfaitement valables et ne constituent pas un empêchement au principe fondamental de la liberté du travail du salarié, tiers au contrat commercial et n’ayant pris aucun engagement de non-concurrence. En effet, la clause de non-sollicitation ne constitue pas une clause de non-concurrence22. Il a été jugé que constituait un frein à la liberté de travailler du salarié une clause insérée dans un contrat commercial entre deux sociétés par laquelle chacun contracte vis-à-vis de l’autre l’obligation de ne pas embaucher certains salariés faisant partie de l’effectif de son cocontractant23. Le salarié doit être indemnisé du préjudice subi résultant de l’atteinte à la liberté du travail.

La jurisprudence relève que la clause de non-sollicitation insérée dans un contrat entre deux sociétés conduit nécessairement à causer un préjudice au salarié24. La plupart des conditions de validité de la clause de non-concurrence pourraient être étendues à la clause de non-sollicitation. C’est le cas pour :

• la protection des intérêts légitimes de la société bénéficiaire ;

• ne pas avoir pour effet d’empêcher chaque salarié visé de retrouver un emploi conforme à ses compétences ;

• la limitation dans le temps et dans l’espace ;

• la détermination de l’activité visée…

Les employeurs, semblent, pour le moment, préférer prendre le risque d’avoir à verser des dommages et intérêts pour préjudice subi, d’autant que les réclamations ne seront pas nécessairement fréquentes25.

L’insertion dans le contrat de travail de la clause de non-sollicitation pour échapper au régime de la clause de non-concurrence, le tout en se garantissant contre l’éventuelle activité concurrentielle future du salarié, est neutralisée par la jurisprudence qui requalifie habituellement lesdites stipulations en clause de non-concurrence tout en vérifiant que les conditions de validité de la clause soient bien réunies26 ce qui aboutit le plus souvent à constater la nullité de la clause litigieuse et donc à libérer le salarié de son engagement. Ce raisonnement est basé sur l’atteinte à la liberté du travail, laquelle n’est acceptable que dans la mesure où elle est limitée27.

La clause de non-sollicitation trouve son terrain d’élection dans le cadre des rapports entre sociétés, et est insérée le plus souvent dans les contrats de prestations commerciales, elle y est usuellement définie comme « la stipulation par laquelle deux sociétés s’interdisent réciproquement le débauchage et l’embauche, après la rupture du contrat de travail, de tout ou partie de leurs collaborateurs »28. La jurisprudence y voit une clause radicalement différente de la clause de non-concurrence29. Il a été admis que la violation de la clause par la société cliente « a nécessairement causé un préjudice » et qu’elle était stipulée pour « évaluer forfaitairement le préjudice subi par la victime de ce débauchage » ce qui traduit la présomption irréfragable. Or, en la matière, l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond30, ce qui laisse au demandeur la charge de la preuve du préjudice. Dans le cas où il est décidé le contraire, la qualification de clause pénale rend presque automatique la réparation du préjudice. Une réfaction par le juge à la condition toutefois que la peine prévue soit considérée « manifestement excessive ou dérisoire » reste possible31.

Insérée dans le contrat de prestation commerciale, la clause de non-sollicitation écarte l’examen de la licéité de la clause au regard des dispositions relatives à la liberté du travail32, et libère des restrictions propres aux clauses de non-concurrence liant l’employeur au salarié. Il n’en demeure pas moins que le salarié ne peut tout à fait l’ignorer, puisqu’elle limite indirectement sa liberté de travail. Pourtant, tiers à la clause, le salarié ne peut être constitué, en principe, ni débiteur ni créancier par son intermédiaire33.

Reste la voie de la responsabilité extracontractuelle qui a déjà été empruntée. Il a été reconnu au salarié la faculté d’agir en responsabilité contre son employeur34 car la clause de non-concurrence porte une atteinte à la liberté de travailler du salarié qui n’est pas susceptible d’être limitée autrement que par les dispositions prévues35. De fait, les effets de la clause de non-sollicitation vont au-delà des parties à l’acte. Les parties au contrat peuvent s’en prévaloir notamment pour apporter la preuve d’un fait. Au-delà, il faudra attendre la réforme de la responsabilité civile pour, éventuellement, y trouver un cas de responsabilité sans faute applicable à la situation.

La clause du contrat de travail interdisant au salarié, pendant le contrat et après sa rupture, de proposer un emploi auprès d’un autre employeur aux salariés de l’entreprise, de les recruter ou de les faire recruter par un tiers, s’analyse comme une clause de non-sollicitation et non comme une clause de non-concurrence. Cette clause n’est pas soumise aux conditions de validité de la clause de non-concurrence36.

La clause de non-sollicitation doit être distinguée de la clause de non-concurrence, y compris lorsqu’elle est insérée dans un contrat de travail et oblige un salarié. Selon la clause du contrat en question, la salariée s’engage, pendant toute la durée du contrat et pendant une durée de 6 mois à compter de la date de son départ effectif de la société, à ne pas offrir de poste à toute personne ayant travaillé pour son employeur au cours des 6 mois précédant son départ, et à ne pas tenter, de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, de convaincre ou d’inciter l’une de ces personnes à accepter un autre poste ou à quitter la société. Elle s’engage, également, à ne pas recruter ou faire recruter par un tiers, avec lequel elle entretiendrait des relations d’affaires, une personne ayant travaillé pour son employeur pendant une période de 6 mois précédant son départ.

Selon la salariée, il s’agissait là d’une clause de non-concurrence « inversée », qui serait entachée de nullité37, la requalification de la clause en clause de non-concurrence aurait permis de l’annuler. Cette clause était, certes, limitée dans le temps, mais pas dans l’espace. Par ailleurs, elle ne prévoyait aucune contrepartie financière au profit de la salariée38. Or il est régulièrement jugé que la nullité d’une clause de non-concurrence stipulée dans un contrat de travail cause nécessairement un préjudice au salarié justifiant une indemnité à son profit39.

La demande d’indemnité de la salariée est rejetée aux motifs que la clause s’analyse non pas comme une clause de non-concurrence mais comme une clause de non-sollicitation. La nature inoffensive de la clause de non-sollicitation appelle un régime de liberté.

La nécessaire distinction entre la clause de non-sollicitation et la clause de non-concurrence avait déjà été relevée dans une affaire où une clause de non-sollicitation avait été stipulée dans une cession de parts sociales. La clause de non-sollicitation ne constitue pas une clause de non-concurrence dont elle n’est ni une variante ni une précision40. Il est vrai que ces clauses n’ont pas le même objet : alors que la clause de non-concurrence interdit au salarié de concurrencer son employeur, après l’extinction du contrat de travail, en travaillant à son compte ou pour une entreprise concurrente, la clause de non-sollicitation interdit à une personne, généralement un concurrent potentiel, d’embaucher les salariés visés par la clause, ces derniers étant tiers à l’engagement. Si l’objectif recherché par l’employeur, créancier de l’obligation de non-sollicitation, peut être de parvenir à une situation proche de celle que lui aurait procuré une clause de non-concurrence, sans en supporter les conséquences financières41, elle est moins dangereuse, pour le salarié visé, que la clause de non-concurrence. En effet, elle n’interdit pas au salarié de concurrencer son employeur en travaillant à son compte ou pour un employeur non tenu d’une obligation de non-sollicitation.

Il en va de même lorsque la clause de non-sollicitation est stipulée dans le contrat de travail d’un salarié. Il ne s’agit pas d’empêcher le salarié de concurrencer son employeur, mais de l’empêcher de recruter ou de faire recruter ses collègues dans une autre entreprise, après avoir quitté son employeur. Une telle clause peut être fort utile pour l’employeur, dans la mesure où ses salariés peuvent apprécier les qualités professionnelles de leurs collègues et recommander les compétences de personnes qu’ils ont vu évoluer à un nouvel employeur potentiel, de la même manière qu’ils pourraient souhaiter embaucher certains de leurs anciens collègues. Utile, cette clause n’est pas particulièrement nuisible pour le salarié. Elle ne limite pas sa liberté de travailler, la clause de non-sollicitation stipulée dans le contrat de travail paraît moins dangereuse que la clause de non-sollicitation « classique », conclue entre deux employeurs. Elle l’est assurément moins pour le salarié tenu par la clause, puisque ce dernier pourra, à l’issue de son contrat, concurrencer son employeur (sauf, bien sûr, si la clause s’accompagne d’une clause de non-concurrence ou de clauses de non-sollicitation extérieures au contrat de travail). En effet, le salarié tenu par la clause n’est, à ce moment-là, qu’un futur employeur potentiel, dont il n’est pas certain qu’il montera sa propre entreprise, si bien qu’il est difficile de considérer que les salariés visés par la clause seraient privés d’un employeur. Par ailleurs, la clause n’interdit pas au futur employeur du salarié débiteur d’embaucher les salariés visés par la clause, dès lors que cette embauche se fait sans le concours du salarié débiteur. Bien sûr, dans cette situation, la question se posera de la preuve de la participation de ce dernier au processus de débauchage de ses anciens collègues. L’obligation de ne pas faire étant une obligation de résultat, il appartiendrait sans doute au salarié débiteur de prouver qu’il n’y est pour rien dans l’embauche des salariés qu’il avait l’interdiction de faire recruter42.

Il est parfois question, dans les contrats de travail, de clause de non-sollicitation de clientèle. Cette dernière constitue une clause de non-concurrence43. L’interdiction de solliciter la clientèle de son employeur vise à interdire de le concurrencer, contrairement à l’interdiction de solliciter ses salariés pour qu’ils aillent travailler ailleurs.

La clause de non-sollicitation n’est pas soumise au régime contraignant prévu pour la clause de non-concurrence. On n’y exige ni limitation dans l’espace et dans le temps, ni contrepartie financière44. S’il arrive que la clause de non-sollicitation soit très handicapante pour les salariés, les privant de facto de toute possibilité de retrouver un emploi dans leur secteur, la responsabilité de leur employeur doit pouvoir être engagée45. On serait là, en effet, en présence d’un abus de liberté, sanctionné sur le terrain de la responsabilité civile.