Travail dominical l’après-midi dans un supermarché : conditions et limites

a – Actions en référé

En raison de la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite, une action en référé peut être engagée afin d’obtenir le respect de la fermeture de l’établissement le jour du repos hebdomadaire dominical pour le rendre effectif. La notion de « trouble manifestement illicite » permet de justifier l’action en référé mais doit s’entendre de façon restrictive.

L’inspecteur du travail a la possibilité de saisir le juge des référés pour obtenir la fin d’un travail dominical prohibé74 ; les salariés et les syndicats, de salariés ou même d’employeurs, au titre de l’action pour les défenses des intérêts collectifs de la profession, peuvent eux aussi saisir le juge des référés75. En effet, l’ouverture dominicale de magasins qui ne se trouvent pas dans des situations légales d’ouverture constitue un trouble manifestement illicite. La procédure de référé nécessite la démonstration d’un trouble préalable. La notion de « trouble manifestement illicite » justifie le recours à la procédure de référé, ce qui est le cas pour la violation de la règle du repos dominical.

Si la violation des règles applicables au repos hebdomadaire peut suffire à rendre recevable l’action en référé engagée par des organisations représentatives d’employeurs, elle ne la rend pas nécessairement bien fondée et ne dispense donc pas le juge de caractériser l’existence d’un trouble effectivement subi par des commerçants que ces organisations sont censées représenter. La cessation d’un trouble manifestement illicite requiert du juge des référés qu’il en caractérise l’existence in concreto sans qu’il puisse se fonder sur la seule considération générale et abstraite d’une atteinte à l’égalité entre commerçants.

La méconnaissance de la règle du repos dominical ne constitue un trouble manifestement illicite à l’égard des organisations syndicales d’employeurs que si celles-ci rapportent la preuve que les commerçants, qu’elles sont censées représenter, ont éprouvé un préjudice commercial du fait d’un détournement de clientèle ou d’une désorganisation du marché, sans qu’elles puissent se fonder sur la seule atteinte portée à l’égalité entre commerçants, qui est seulement susceptible de leur donner qualité pour agir devant la juridiction des référés.

Le juge des référés doit assortir d’un terme certain le prononcé de toutes les mesures destinées à faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le principe de l’indemnisation des salariés du préjudice subi en cas de violation de leur repos dominical ne fait guère de doute.

Le juge appelé à statuer sur la qualité à agir du syndicat de salariés, mais aussi d’employeurs76, ne peut faire abstraction de l’intérêt des salariés dans lequel l’intérêt collectif allégué par le syndicat prend nécessairement sa source. L’action introduite par un syndicat sur le fondement de la défense de l’intérêt collectif des salariés77 de la profession qu’il représente, qui résulte de la liberté syndicale78, est recevable du seul fait que ladite action repose sur la violation d’une règle d’ordre public social79. La circonstance que les salariés d’une entreprise ou d’un établissement sont consentants pour travailler le dimanche est sans incidence sur le droit d’agir du syndicat qui poursuit la réparation d’une atteinte à l’intérêt collectif de la profession en présence d’une méconnaissance du repos dominical80. En effet, les syndicats doivent veiller au respect des règles d’ordre public, qu’elles soient d’ordre public absolu ou d’ordre public social. On pourrait penser que l’interdiction du travail dominical relève de l’ordre public absolu mais il n’est pas interdit de déduire des dernières réformes en la matière que leur esprit81 est une volonté de leur retirer ce caractère, ce que semblent avoir bien compris les juges82.

Le premier président de la cour d’appel peut également être saisi en référé83.

Pour le référé, il est exigé un dommage imminent ou trouble manifestement illicite. L’urgence n’a pas à être spécialement constatée mais l’obligation ne doit pas être sérieusement contestable. Les conditions s’apprécient à la date de la saisine du juge des référés84.

L’absence de contestation sérieuse implique l’évidence de la solution qu’appelle le point contesté85. Cette évidence doit résulter des motifs de l’ordonnance qui doit donc constater l’absence de contestation sérieuse86. La contestation peut porter sur un point de fait ou de droit, plus généralement sur l’existence d’un acte juridique87. Le juge des référés peut, dans l’exercice de ses pouvoirs, ordonner une mesure provisoire88, accorder une provision, voire le plein de la créance si le montant n’est pas contesté89, mais il ne peut pas allouer des dommages-intérêts90, ses pouvoirs étant limités par les prérogatives reconnues au juge du fond91.

Le juge des référés ne peut avoir plus de pouvoirs que le juge du fond92. Il ne peut faire droit à une demande que le juge du fond n’a pas le pouvoir de satisfaire93. Sur le fondement de l’existence d’un différend, le juge des référés peut prescrire, en cas d’urgence, les mesures adéquates. Peu importe que la contestation, qui existe94, soit sérieuse95. Il peut allouer une provision96.

Le trouble est caractérisé lorsqu’il y a violation manifeste de la loi ou voie de fait97. La chambre sociale de la Cour de cassation se livre à un contrôle du trouble manifestement illicite98, que l’on peut qualifier de « lourd »99, des éléments qui retiennent qu’il y avait trouble manifestement illicite. Il suffit, en pratique, qu’il y ait violation d’une règle impérative ou atteinte manifeste à un droit protégé. Il en est ainsi d’un arrêté relatif au repos dominical rédigé en termes clairs100.

Le dommage imminent est un dommage qui n’est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer. Il suppose une illicéité ou tout au moins qu’il apparaisse comme potentiellement illicite. Il s’entend d’un risque évident qu’il convient immédiatement de prévenir, la soudaineté du dommage doit être anticipée par le juge des référés, de même que l’imminence de celui-ci101 relève du pouvoir d’appréciation des juges du fond102. L’absence de voie de fait est indifférente lorsqu’un dommage imminent est constaté103.

Lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire104. La vérification de l’absence de contestation sérieuse n’est pas nécessaire105.

L’allocation d’une provision est toujours possible, dans la limite du montant non sérieusement contesté106. Le fait qu’une partie qualifie sa contestation de « sérieuse » ne suffit pas à priver la formation de référé de ses pouvoirs. La somme allouée pourrait d’ailleurs correspondre au plein de la créance107. Mais le juge ne doit pas confondre provision sur somme due et dommages-intérêts, l’allocation de ces derniers ne relevant pas de son pouvoir108.

L’exécution forcée de l’obligation de faire, qui relève du pouvoir du juge des référés, l’autorise à assortir sa décision d’une astreinte109.

La décision du juge des référés a un caractère provisoire110. Elle n’a pas, au principal, autorité de la chose jugée111. Nonobstant son caractère provisoire, la décision de référé passée en force de chose jugée est une « décision » au sens du Code de procédure civile112.

L’ordonnance de référé est exécutoire par provision sans qu’il soit nécessaire que l’exécution provisoire ait été spécialement ordonnée mais le juge peut subordonner l’exécution à la constitution de garanties113. Le premier président ne peut, dans le cadre de ses pouvoirs114, arrêter l’exécution provisoire d’une ordonnance de référé115, sauf en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives116.

Le juge des référés a seul le pouvoir de liquider l’astreinte qu’il prononce, dès lors qu’il s’est expressément réservé ce pouvoir117. Le juge doit s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense. Les règles qui prévoient qu’il est statué sur le fond si le défendeur ne comparaît pas118 ne sont pas applicables en matière de référé119.

L’ordonnance de référé peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’ait été rendue par le premier président ou qu’il ait été statué en dernier ressort120. Elle peut être modifiée ou rapportée par le juge des référés en cas de circonstances nouvelles121. L’ordonnance rendue en dernier ressort est susceptible de pourvoi en cassation.

Action de l’inspecteur du travail

La fragilité de la procédure pénale est compensée par les pouvoirs du juge des référés122, spécialement l’astreinte123 que l’inspecteur du travail a la possibilité de mettre en œuvre.

Dans le cadre de la procédure spéciale pour travail dominical, le procès-verbal dressé par l’inspecteur du travail n’a aucun caractère obligatoire et l’inspecteur, par l’utilisation des pouvoirs qui sont les siens, a la possibilité d’établir par tous moyens les faits de travail dominical illicite qu’il souhaite faire cesser124.

L’inspecteur dispose de possibilités lui permettant de faire cesser un travail dominical illicite, à son choix, et de deux voies procédurales dont l’autonomie a été affirmée125 : l’une pénale et l’autre civile, l’utilisation successive ou simultanée des deux lui sont également offertes. En matière de travail dominical illicite, la saisine par l’inspecteur du travail d’un juge, quel qu’il soit, vise à sanctionner une situation illicite et surtout à y mettre fin.

L’inspecteur du travail peut saisir le juge des référés pour obtenir le respect des obligations des employeurs en matière de repos hebdomadaire dominical126. Le juge des référés peut assortir sa décision d’une astreinte127 qui est liquidée au profit du trésor128, ce qui est de nature à permettre son effectivité, surtout si l’astreinte est prononcée à un taux élevé puis liquidée dans les mêmes conditions129.

En permettant au juge d’ordonner dans un délai qui peut être bref la fermeture d’un établissement ouvert illégalement130, l’astreinte, du moins si elle est fixée à un taux suffisamment dissuasif, permet d’obtenir la fermeture effective de l’établissement et donc la perte de chiffre d’affaires corrélatif à l’ouverture illicite. Ainsi, pour fixer une astreinte à 30 000 € par jour d’ouverture, un juge expliquait que « l’astreinte doit être fixée à un niveau qui rende la poursuite des infractions économiquement non rentable »131.

Les principes relatifs à l’astreinte s’appliquent aussi à la juridiction de référé qui peut ordonner une astreinte et liquider, à titre provisoire, l’astreinte qu’elle a prononcée132, à condition qu’elle s’en soit réservé le pouvoir133.

Les pouvoirs de l’inspecteur du travail peuvent s’exercer dans tous les cas où des salariés sont employés de façon illicite un dimanche, peu important qu’il s’agisse de salariés de l’établissement ou d’entreprises de prestation de services134.

Plusieurs syndicats ont fait citer une société devant le président du tribunal de grande instance, maintenant tribunal judiciaire, aux fins d’obtenir, sous astreinte, l’interdiction du travail dominical dans les magasins concernés, qu’ils estimaient illicite, et ont vu leurs demandes acceptées.

b – Actions au fond

Les procédures au fond, certes possibles, sont plus rares, ne serait-ce parce que, en pratique, elles interviennent trop tard. En effet, dans ce cadre, le jugement interviendra alors qu’un ou plusieurs dimanches auront déjà été travaillés et que le travail effectué ne peut être restitué.

Une action en réparation du préjudice subi peut toujours être exercée, devant la juridiction prud’homale, par les salariés qui ont été irrégulièrement employés un jour de repos hebdomadaire pour obtenir des dommages et intérêts en réparation de leur préjudice. Aucune majoration conventionnelle ne leur sera octroyée135 mais il ne sera pas possible de leur restituer les activités de loisirs qu’ils n’ont pu avoir en travaillant le dimanche.